臺灣臺北地方法院95年度重訴字第36號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　95年度重訴字第36號

原告

甲○○

訴訟代理人

李逸文律師

複代理人

許坤皇律師

被告

金鼎公司經紀股份有限公司

法定代理人

戊○○

被告

庚○○

被告

乙○○

被告

辛○○

被告

丙○○

被告

己○○

被告

丁○○

共同訴訟代理人

謝文倩律師

　　　　　　劉俊霙律師

　　　　　　吳家桐律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於九十六年八月十日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國（下同）88年9月3日透過被告金鼎公司經紀股份有限公司（下稱金鼎公司）之理財業務部經理己○○於金鼎公司開設國內及國外期貨投資帳戶（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000），並委由其代為下單交易。原告於開始交易後，每月均收到由金鼎公司所寄發之對帳單，因而認為交易狀況正常而持續入金以進行期貨投資。由金鼎公司於94年3月所寄送之買賣報告書顯示，原告當時之帳戶餘額仍有新台幣（下同）10,589,176元；94年4月之帳戶餘額為10,007,723元；94年5月之帳戶餘額為10,25 4,655元；94年7月之帳戶餘額為10,607,663元；94年10 月之帳戶餘額為10,162,347元。惟原告卻於94年10月26日受其他被害人告知被告金鼎公司及己○○共同利用假對帳單矇騙投資人，藉以侵占客戶資產。原告遂即至金鼎期貨要求調閱資料，竟發現原告之帳戶自94年3月起，帳戶餘額實際上僅為680元，由此足證金鼎公司先前所寄送予原告之交易對帳單係屬虛偽，即原告戶頭內之資金早已不翼而飛，但被告金鼎公司公司卻以假對帳單上所示之帳戶餘額欺矇原告。

（二）經查，被告己○○於原告開戶而代為填寫相關資料時，即已填入虛偽不實之聯絡地址及戶籍地址。使金鼎公司內部之作業人員將真實之對帳單寄至該不實之聯絡地址，並另寄送虛偽不實之假帳單至真實之聯絡地址，藉以避免原告收受真實之對帳單。此由偽造之期貨交易人買賣報告書上所示地址為「台北市○○街○段147號」，但公司之內部留存資料地址卻為「台北郵政26-297號信箱」得知。其目的在掩飾理財業務部經理己○○操作虧損、侵占客戶資產，並利用大量不合常規之交易，將原告期貨交易帳戶內之資金，以扣除交易手續費之方式套取一空之事實，同時使原告誤信投資獲利而持續加碼，因而受有損害。又依原告之入出金分析表及原告自88年9月9日迄今，入金總額為12,825,000元；出金總額1,937,204元，此有金鼎公司公司內部之「客戶提存明細表」為證。故原告因被告己○○及金鼎期貨上開違法行為所受損害為10,887,796元（12,825,000-1,937,204＝10,887,796）。

（三）被告己○○應依侵權行為之規定對原告負損害賠償之責：

⒈被告己○○之行為不法：被告己○○為期貨從業人員，於任職於金鼎公司期間，明知期貨經紀事業不得經營全權委託業務，仍向不知情之原告表示金鼎公司研發出一期貨交易程式套利模組，利用程式套利交易可避免人為情緒因素干擾，經證實獲利績效良好，於業界甚有名氣，以遊說原告於金鼎公司開立期貨經紀帳戶，並入金以供其按該程式套利模組之指示操作期貨商品，非法招攬全權委託交易商品。被告己○○先於原告之開戶申請文件中，未依原告所交付之資料抄填，反而填入非原告所有之「台北郵政26-297號信箱」，以避免原告知悉將來可能發生之操作虧損，後為證明該程式交易之獲利績效，又製作假對帳資料創造投資獲利假象，使原告無從知悉其真實投資狀況以判斷是否應退場結束投資，致原本入金之12,825,000元被操作至僅餘680元而受有損害。被告己○○因而獲得手續費業績收益、被告金鼎期貨亦因而享有手續費收益。核被告己○○所為，顯屬以故意行為不法侵害原告之權利，亦該當於故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，且違反保護投資人之法律。

⒉原告因被告己○○之行為受有損害：

①被告己○○以假交易資料創造持續獲利之假象以矇騙原告之事實，由原證26之套印前原件所示：93年1月28日之平倉損益為正683,060元；93年11月17日之國內帳戶平倉損益為正390,000元；同日國外帳戶平倉損益為正623,643.2元。由原證2所示：其中94年3月之平倉損益為正93,000元；94年4月之平倉損益為正15,500元；94年5月之平倉損益為正24 5,000元；94年7月之平倉損益為正190,200元；94年10月之平倉損益為正123,190元。此上種種，相較於原告陸續入金投資總額12,825,000元而言，此獲利金額雖非高額暴利，但此數額保守而持續之獲利金額，正足使原告產生信賴。且原告透過被告己○○向被告金鼎公司分別於89年7月5日辦理出金1,111,485元、91年11月8日辦理出金315,719元及92年5月23日辦理出金510,000元，皆順利出金而無異狀，此更使原告對於己○○所言之金鼎公司交易商品之獲利能力及合法性確信不疑。是故，由原證4之資料可知，原告自88年9月9日第1次入金1,320,000元後，接續於88年12月2日、89年4月19日、89年7月6日、90年3 月22日、9 0年10月3日、91年4月3日、91年1 1月7日、91年11月21日及93年3月18日分別入金，總額合計高達12,825,000元。可謂是每隔一段期間，原告即本於其對於自被告金鼎公司處所收受之對帳資料及正常之出金行為而產生之信賴，將其辛苦所得之血汗錢，投入此一金融商品中。惟由事後之結果可知，原告所投入之款項早已遭己○○操作虧損一空。惟因己○○前述之不法行為，及金鼎公司內部管理又落空，使原告完全無從知悉其真實投資狀況以判斷是否應退場結束投資，以致原本入金之12,825,000元於不知不覺中被操作至僅餘680元。

②被告雖抗辯原告所受損害係投資虧損，惟原告此等損害，並非單純屬原告可得預見之投資正常風險所造成之虧損，而係因人為之不法行為所造成之異常風險，已遠超乎原告之預期，故尚難謂非原告因被告己○○之不法行為所受之損害。核被告己○○上開行為，故意使原告無從藉由對帳資料檢視其真實投資狀況，並誤以為獲利狀況穩定而未能停止交易或退場，因而使原告之資金招致無法控制之投資虧損，並因而支出非原告所能預期之交易手續費及交易稅捐。原告之損害與被告己○○之違法代客操作及製作並抽換假對帳資料之行為間具有因果關係，核無疑義。

⒊損害之計算：如前所述，原告所面對者並非正常可得預期之投資風險，而係由被告己○○所創造之異常風險，縱有任何損失及支出本不應由原告所承擔，故於本件之期貨投資交易期間非基於原告認知下之投資虧損、交易手續費用及交易稅捐等，自不應由原告承受。惟基於損益同歸之法理，獲有任何利益，亦不應由原告享有。綜上，本件原告主張將其所有入金金額扣除已出金之金額之餘額為其損害，回復為未投資前之原狀，應屬可採。

（四）被告金鼎公司應基於侵權行為之規定與被告己○○負連帶損害賠償之責：

⒈被告己○○為金鼎公司之受僱人，且其執行職務違反法令，且利用職務上之機會不法侵害原告之權利既如上述，被告金鼎公司自應與己○○對原告連帶負損害賠償責任，始符合民法第188條之規定與立法目的。

⒉次查，被告丙○○亦承認「在內控的督導上及整個公司的督導上我的確難辭其咎」、「我覺得這件事我督導不周是事實」（原證27）。是被告金鼎公司尚無民法第188條第1項但書免責事由，併此敘明。

⒊被告金鼎公司應基於契約關係對原告負損害賠償之責：

①原告與金鼎公司間之期貨買賣行紀契約已有效成立，除民法行紀一節另有規定外，應適用關於委任之規定，民法第577條定有明文。被告金鼎公司因處理期貨買賣行紀事務而受有報酬，應以善良管理人之注意為之。若因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任。民法第535條及第544條亦定有明文。

②期貨商管理規則第55條規定：「期貨商從事期貨交易，不得有下列情形：…一一、製作不實之期貨交易紀錄。…一

五、未經核准接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易」。查被告己○○於94年7月31日前既為金鼎期貨公司之員工，本於金鼎公司之指示處理期貨行紀事宜，縱非本於金鼎公司之意思違法接受全權委託、抽換真對帳單並替以假對帳單，但亦屬「與其所代行之職務有密切關連」之行為，故被告己○○利用其職務之便而為上開違法行為，其所為尚難謂非「關於債之履行」，而違反上開期貨商管理規則之規定。是金鼎公司自應依民法第224條之規定，就己○○之故意行為負同一責任，而應對原告依民法第544條規定負損害賠償之責。若被告金鼎公司公司欲主張免責，自應舉證已盡善良管理人注意義務。

③行政院金融監督管理委員會已對被告金鼎公司、丙○○、己○○、第三人李淑華（金鼎公司之總稽核）等人做出處分（原證21）。依該處分書內容所示：被告金鼎公司、丙○○、己○○有違反期貨管理法令致期貨交易人受有損害之情事；被告己○○於任職該公司期間，招攬客戶至辦公室開戶，對客戶保證獲利及分享利益，…陳員為隱瞞客戶之交易損失，製作不實買賣報告書及對帳單並抽換後，再由金鼎公司寄予客戶；被告丙○○未本誠實信用原則，忠實執行業務致公司業務員長期舞弊，致交易人權益受到嚴重損害，且於己○○離職後，仍縱容己○○使用金鼎公司之設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，顯有未盡督導之責，另丙○○於94年8月23日向法務部調查局檢舉己○○偽造期貨交易人買賣報告書之後，仍縱容己○○在公司繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢，顯未本誠實及信用原則忠實執行職務，執行業務違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1項「期貨商負責人及業務員應本誠實及信用原則，忠實執行業務。」之規定；金鼎公司之內部稽核人員，未確實執行職務，有違反證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第14條第1項、第16條第1項及第2項、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第13款之規定。因而導致金鼎公司之內部稽核功能未能發揮，核已違反期貨商管理規則第2條第2項、第28條第1項、第30條第2項、第33條第1項之規定。且金鼎公司另有違反期貨商管理規則第4條第1項第6款、第7款及第2項、第3項、期貨商設置標準第6條之規定。

（五）被告丙○○為金鼎公司之負責人，執行業務違反法令，應與金鼎公司負連帶賠償責任：被告丙○○明知被告金鼎公司不得為客戶從事代客操作交易，但仍意圖為金鼎公司賺取豐厚之不法手續費，並為自己創造績效良好之假象，竟授意或縱容被告己○○從事代客操作交易，並於92年2月間知悉己○○有偽造對帳資料之事實後，不知依法向證券主管機關陳報此，並解除其職務，反於己○○有意向司法警察機關自首時，要求己○○打消念頭，繼續掩蓋事實。進而希望己○○能以代客操作方式補回客戶虧損之資金缺口，乃配以專屬辦公室，並增加其助理人數，擴大代客操作交易。再於92年4月間，同意將己○○之計薪方式由「貢獻額制」改為「底價制」，使其得以「炒單」之方式賺取佣金。己○○因而繼續以假對帳資料與代客操作之方式，使客戶誤以為其期貨帳戶均有獲利而繼續加碼（原證23）。此雖為被告丙○○所否認，惟經被告己○○於刑事調查程序中指證歷歷，並經鈞院檢察署偵查後做成起訴之處分，及行政院金融監督管理委員會行政調查後，認其執行業務違反期貨商負責人及業務人員管理規則第16條第1項「期貨商負責人及業務員應本誠實及信用原則，忠實執行業務。」之規定，而予以解除職務處分，核屬實在，應為可採。是原告主張被告丙○○應依公司法第23條第2項規定與金鼎公司對原告負連帶損害賠償責任，自應准許。

（六）被告丁○○、庚○○、乙○○及辛○○執行業務違反法令，應與金鼎公司負連帶損害賠償之責：依期貨交易法、證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則之規定，期貨業應建立內部控制制度，並應有效檢查公司內部控制落實狀況，目的在於藉由公司內部控制而保障期貨交易人之權益。且此等制度建立與執行義務屬董事會之責任，監察人並有監督之責。被告己○○長期違法代客操作，抽換真對帳單並製作假對帳單代之，並使用公司之大宗信函許可證號（北區局營收股許可證北台字第17679號）寄發，顯見被告己○○行為當時之金鼎期貨之董事會成員並未有效落實內部控制之檢查，怠於執行業務；監察人亦未善盡監督查核之責，執行業務違反法令，致使原告無從藉由對帳單檢視其投資狀況，誤以為獲利狀況穩定而未能停止交易或退場，因而使原告之資金招致無可控制之投資虧損，並因而支出額外之交易手續費及交易稅捐等損害。是原告主張被告丁○○、庚○○、乙○○及辛○○等公司負責人應依公司法第23條第2項規定與金鼎期貨對原告負連帶損害賠償責任，自應准許。

（七）訴之聲明：

⒈被告己○○應與被告金鼎公司連帶賠償原告10,887,796元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉被告丁○○、庚○○、乙○○、辛○○及丙○○各應與被告金鼎公司連帶賠償原告10,887,796元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒊於上開被告中之一人或數人給付之範圍內，其他被告同免給付之義務。

⒋原告願供擔保，聲請宣告假執行。

⒌訴訟費用由被告連帶負擔。

二、被告金鼎公司、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○及辛○○則以：

（一）⒈系爭「台北郵政26-297信箱」確係原告以自己名義與風險所填具之真實住址：

⑴原告指稱系爭住址係虛偽不實之聯絡地址。惟查，甲○○於開戶之際，即業已於其開戶文件中填載其聯絡住址為「台北郵政26-297信箱」，且該等開戶文件上並有甲○○之簽名及蓋用其印鑑為憑，以表示其係以自己之責任與名義，而為開戶資料之記載，故金鼎公司本於商業上合理信賴，自得認為系爭住址為甲○○之真實聯絡住址。

⑵原告主張系爭住址為他人所填具，並稱此乃開戶之慣例。惟查，此等慣例實與一般社會生活經驗與人情常理有違。蓋僅開戶者對自身之個人資料有最熟稔充足之認識，且開戶者須於開戶資料中簽章，俾以自己之責任聲明其所記載內容屬真正，從而如何能有「承辦人員代寫」之慣例存在？準此，金鼎公司主張應由原告就此一「慣例」之存在，負舉證責任。

⑶縱令系爭住址確屬由他人所「代填」，則原告既已於該等開戶資料上簽名蓋章，則其本應就此等具高度攸關性資訊委託他人填寫之風險，自負其責。且既曰「代填」，則顯見甲○○業已授權他人代理伊填寫開戶資料，故參酌民法第103條第1項規範之法理，記載系爭住址所生之效果，乃直接歸於原告，故豈能由伊日後任意反覆，而稱系爭住址非屬其真實之聯絡住址？

⒉金鼎公司從未寄送原告所指稱內容屬虛偽不實之月對帳單與買賣報告書予伊收受：

⑴查金鼎公司自始即以自己之名義，將記載內容真實之月對帳單與買賣告書，寄送至原告於開戶資料中所存留之聯絡住址予伊收受。金鼎公司從未有寄送原告所指稱內容虛偽不實之月對帳單或買賣報告書予伊收執之事實。

⑵惟原告竟指稱，伊係收受金鼎公司所寄發內容虛偽不實之「交易對帳單」。然查，金鼎公司所寄發予投資人者，僅「月對帳單」與「買賣報告書」，並無所謂之「交易對帳單」。又原告就金鼎公司有寄送此等「交易對帳單」之事實，亦未能盡舉證之責以實其說。顯見原告所指摘之情節，實屬虛偽不實而無理由。

⑶此外，觀諸原證2所示內容虛偽不實之買賣報告書，其記載內容乃存有重大明顯瑕疵，且欠缺期貨商管理規則第39條第4項所規定買賣報告書之應記載事項。從而，其本不足以充分證明該等買賣報告書係金鼎公司以自己名義所寄發。且原告未能另舉其他事證以實其說，足以說明金鼎期貨並無原告所稱寄送內容虛偽不實「交易對帳單」予伊收受之情事，此乃昭然若揭。

⑷實則，金鼎公司自始即依據期貨商管理規則第39條與第52條之規定，及與原告間期貨經紀契約之旨，按時製作記載正確之買賣報告書與月對帳單，並寄送至原告以自己名義所存留於開戶資料中之聯絡住址。而此等買賣報告書與月對帳單，並參酌民法第95條第1項規定之旨，本應於達到原告之聯絡住址時，即生其送達效力。準此，原告既既未能舉證說明「金鼎公司公司雖已寄發對帳單予上開原告，但卻與真實狀況不符」等之情節，益加說明金鼎公司所寄送與伊收受者，係內容記載正確之買賣報告書與月帳單。

⒊原證2所示之買賣報告書，其記載內容與項目，並不足以正確揭露期貨交易人之具體交易進出與投資損益金額，從而，一般對自身投資有合理關心之投資人，均無法自該等買賣報告書所載內容中，知悉其投資實情：

⑴原告指稱伊係受金鼎公司「以假帳單上所示之帳戶餘額欺矇」，以致「誤信投資獲利而持續加碼」云云。惟查，原證2所示之買賣報告書，其記載內容有諸多錯誤與瑕疵，且其記載項目亦有多處缺漏，從而收受此等買賣報告書之一般正常投資人，要無法僅憑該等買賣報告書之記載，而知悉並掌握其具體交易進出與投資損益。

⑵準此，今審就原證2之所謂「買賣報告書」，其記載內容乃有以下瑕疵：

①該等買賣報告書，就各該單項期貨交易之支出與存入金額，並未予以記載，從而無從得知買賣報告書中所列各該單項期貨商品，其買進與賣出之價金數額。

②又各單項期貨商品買賣之記載中，亦未見有加計手續費與期貨交易稅之項目，且其買賣沖銷明細與淨損額等之資訊亦未予記錄。

③該等買賣報告書之內容中，就各種期貨商品其當日未平倉損益值之計算，於未載明台灣期貨交易所所公布當日結算價（此乃計算未平倉損益值之基礎）之情形下，即逕行列出其未平倉之損益值，故無從得知其所由計算之依據。

④該等買賣報告書就前述各單項期貨商品之金額、交易稅與手續費細項、未沖銷明細與未平倉損益等次項目之金額等，均未予以說明或列示，則於此等欠缺計算基礎要素之前提下，其竟能列出最後之損益總金額，自屬缺乏邏輯輿論理上之關連性，此乃至為灼然。

⑤又原證2所示之各該買賣報告書，其前一次交易日買賣報告書所顯示之「期權清算值」（即前一次交易日之帳戶餘額），與後一次交易日買賣報告書所顯示之「帳戶昨日餘額」（即後一次交易日帳戶未進行交易前之帳戶起始金額）二者間並不相合致。而其前後次間之差額，亦未嘗見原告為任何隻字片語之說明，從而各該買賣報告書間，其乃存有重大且顯而易見之瑕疵。

⒋原告所受者乃其純粹以自己責任所蒙受之投資損失，而非如伊所指稱遭「操作虧損」、「侵佔客戶資產」或「違法交易套取手續費」而受有損害：

⑴原告乃係以自己之名義，向金鼎公司開立期貨經紀帳戶，並以自己之風險與責任，從事期貨投資與交易。而金鼎期貨則係依據與甲○○間期貨經紀契約之意旨與期貨商管理規則第33條至第38條之規定，遵照原告之委託指示，並為原告之計算，而下單進行期貨交易。由是可知，其所有交易上所生之損益，本即應由原告自行承受負擔之。

⑵其次，金鼎公司自始即依規定按時製作記載正確之買賣報告書與月對帳單，並寄送予原告收執；並依據期貨商管理規則第48條規定設置明細帳，並逐日計算甲○○其保證金專戶餘額之變動情形，以編製其保證金專戶之存款餘額明細表。準此，原告本得充分掌握其交易與投資實情，斷無受「矇騙」或生「誤信」之可能。故原告係乃以自己之責任與風險而蒙受投資損失，其並非因所謂「不法行為」所受有損害，此乃屬至為灼然。

⑶再者，原證2所示之所謂「買賣報告書」，其記載之內容乃存有明顯之重大瑕疵，且此等瑕疵屬一般期貨投資人於閱覽其內容之際，凡稍加注意均可輕易察知者。而原告竟指稱其並未察覺此等疑義，且亦未依買賣報告書之指示，於1週內持單至金鼎公司進行查對。則顯見原告本應以自己之責任承擔風險，其斷無轉嫁予金鼎公司之理。

⒍被告丙○○就本件爭執事實，並無執行業務違反法令之處，且金鼎公司亦無庸就原告個人投資行為所生之損益而負責，故被告丙○○並無任何連帶責任可言：

⑴查金鼎公司就本案之爭執事實，本無須負任何損害賠償責任。又原告所指稱因不法行為而受有損害云云，亦屬無稽，已如前述。則原告指稱丙○○應依公司法第23條第2項規定，負連帶損害賠償責任，乃無正當之依據可言。

⑵次查，原告就其所指稱「丙○○執行業務違反法令，致伊受有損害等」之事實，並未能盡其充分之舉證責任。蓋丙○○於原證19上所為之批示，僅為臆測之語氣，要難證明丙○○有事前知情並予縱容之情節存在。此外，觀諸原告所稱「假帳單」之記載內容，其乃存有明顯瑕疵，本不足以使人陷於誤信而受有損害；且原告今所蒙受者，又為自己投資所生之損失，而並非不法行為所致損害。則所謂「明知」與「縱容」之行為，如何導致原告受有其所稱之損害，亦未見原告為隻字片語之推論與舉證。至原告又稱丙○○之所謂「縱容」行為，乃違反期貨商負責人與業務人員第16條之規定云云。則原告本未能證明其所指稱丙○○「知情」與「縱容」之行為在先，復又遽稱此等行為有違誠實及信用原則，但對其究係如何違反誠實及信用原則，以及其違反之理由為何，竟無任何推理與說明，更遑論對之舉證以實其說。從而，更顯見原告讕言丙○○應對原告負連帶損害賠償責任之誑稱，要屬無稽。

⑶再查，原告所提原證20中關於己○○之陳述，觀其性質乃屬自然人就其親身所見聞而為之供述充作為證據，從而其今竟以書面形式表現之，此乃明顯欠缺適格。蓋因法院無法對此等證據進行直接審理，以審酌其陳述內容是否屬實；而對造當事人亦無由就原始之證據來源行詰問對質，以發見其內容是否有不實之處。故其明顯違反民事訴訟法所接櫫之直接審理與言詞審理主義，從而不具證據適格。

⒎被告丁○○、庚○○、乙○○與辛○○等4員就本件爭執之事實，並無執行業務違反法令之情事，自無須負任何之損害賠償責任可言：

⑴原告稱丁○○、庚○○、乙○○與辛○○等4員違反「證券及期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則」之規定，而屬執行業務違反法令云云。惟查，原告僅泛稱丁○○、庚○○、乙○○與辛○○等4員，就所謂之假帳單事件有所疏失，從未具體特定渠等之何種行為屬疏失，以及此等疏失究係違反前開處理準則之何等規定，並就該等疏失進行舉證。準此，原告既未能具體特定侵害他人私權之行為，則如何令丁○○、庚○○、乙○○與辛○○等4員負損害賠償責任。

⑵原告泛稱丁○○、庚○○、乙○○與辛○○等4員所違反之「證券及期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則」，其法規目的乃在於保護期貨交易市場秩序之公益，而非特定期貨投資人之私權。故其並非屬公司法第23條第2項規定所涵攝之範圍甚明，從而原告如何能執此而請求所謂之損害賠償。

⑶原告指述因假帳單而「受有損害」之事實，與伊所指述但從未能具體舉證之關於丁○○、庚○○、乙○○與辛○○等4員「未有效落實內部控制之檢查」與「未善盡監督查核之責」等所謂「執行業務違反法令」之行為間，其彼此之關連性與原因力，業已屬相當遙遠且淡薄，從而其如何能有相當因果關係存在，此乃不無疑義。故原告就此既未能盡其說明與舉證之義務，則伊所指稱丁○○、庚○○、乙○○與辛○○等4員之連帶責任，自無由成立。

⒏丙○○或金鼎公司從未邀約己○○從事所謂之「代客操作」業務，且對己○○個人之違法行為，亦無所知悉：查丙○○任職於88年8月20日金鼎公司後，從未有邀約己○○從事代客操作一情，原告此等指稱非但一般事理與經驗法則有違，且伊亦未能充分舉證以實其說。次查，金鼎期貨乃一合法設立之期貨經紀商，其所受許可經營之業務，亦經載明特許執照上，並懸掛於營業大廳，以供一般公眾與期貨交易人閱覽。而關於期貨經紀商所得經營之業務範圍，期貨交易法及其相關法規亦已規範明確。故原告身為期貨交易人，其本有知法義務，且對於金鼎公司特許執照所載之內容，更當有所知悉。故不得僅以信賴己○○「所銷售之金融商品係經主管機關審核通過之合法商品」之詞，而謂其屬善意。

（三）答辯聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。

三、被告己○○則以：自88年間，為拉業績確向原告表示被告金鼎公司研發出一套套利模組，獲利穩定，希望客戶在金鼎公司開戶，讓金鼎公司之團隊來操作，原告在不知道讓金鼎公司代客操作的情況下，就來開戶，由我幫他操作，一開始為了避免將來可能發生虧損的事實被客戶知道，即把原告的聯絡地址改成我的郵政信箱，後來操作產生虧損，我為了掩蓋事實，偽造數字帳單寄給原告，一直到94年爆發為此。該段期間操作發生虧損與帳單之事，總經理與副總經理都知情，但大家都希望能盡量處理好，不要被客戶發現，嗣仍遭客戶紀美華發現，金鼎公司副總經理李明朗與其交換條件，要求其於94年7月底離職，但可繼續使用場地服務原有客戶，以免事情擴大，且不會主動將代客操作、假帳單與其離職之事說出。惟於94年8月23日下午5時許，金鼎公司之財務部發現其之其他客戶帳單異常，要求李明朗通知其處理，其本欲去警局自首，然丙○○與李明朗要其暫緩，並告知其若讓客戶更換代理人且使之簽金額確認函，則幫忙可以將事情壓下來。最後，只有陳瑞霞內等8人簽確認函，等他們簽名後，其再把公司內部真正金額補上，但至94年10月24日事情還是爆發了等語置辯。

四、本件被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。

五、兩造不爭執事項：

⒈原告於88年9月3日於金鼎公司開設國內及國外投資帳戶（國內帳號為0000000；國外帳號為0000000）。

⒉原告自開戶時起至93年3月18日（此後迄今無入金行為）共入金12,825,000元；自開戶後至92年5月23日止（此後迄今無出金行為）共出金1,937,204元。

⒊原告於金鼎公司之帳戶，於94年3月之餘額為680元。

⒋被告丁○○擔任金鼎公司董事長期間自88年11月17日起至94年11月22日止。

⒌被告乙○○擔任金鼎公司董事期間自88年11月17日起迄今。

⒍被告庚○○擔任金鼎公司董事期間自88年11月17日起至94年12月28日止。

⒎被告辛○○擔任金鼎公司監察人期間自88年11月17日起至95年3月31日止。

⒏被告丙○○擔任金鼎公司副總經理期間自88年8月20日起至90年8月7日止；擔任總經理期間自90年8月8日起至94年11月17日止。

⒐被告己○○受雇於金鼎公司期間自88年9月1日起至94年7 月31日止。

⒑原證2之「期貨交易人買賣報告書」為不實之交易資料。

六、本院得心證之理由：

（一）原告於被告金鼎公司之開戶程序並無瑕疵，被告金鼎公司依申請書上之連絡地址送達文書，應生合法送達之效力：

⒈按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第3條第1、2項定有明文。又簽名云者，於文書親署姓名，以為憑信之謂。是若由他人代寫文書內容，而由其加蓋印章及簽名，則推定為本人授權行為，其效力亦與自己書寫生同一效力。又私文書經本人簽名者，推定為真正，民事訴訟法第358條所明定。

⒉按委託人應親自辦理開戶，為中華民國期貨業商業同業公會期貨商開戶徵信作業管理自律規則第3條第13款定有明文，是期貨業為委託人辦理開戶事宜時，自會要求委託人親自辦理，此與在銀行開立存款帳戶之情形相同，而所謂「應親自辦理」，無非是為求慎重，希望於開戶過程中之所為之任何行為均經本人確認無訛，是禁止他人代理，以避免代理人所為之行為不符本人意思之情形發生。既是慎重到要求本人應親自辦理，則開戶時所應填寫之申請資料，自應由本人親自書寫，方符常情，原告陳稱被告己○○表示慣例上申請書只須原告親自簽名，其餘資料由被告代為填寫即可，顯非真實，不足採信。

⒊經查，本件原告於被告金鼎公司開戶時所書寫之交易帳戶申請書，業據原告簽名及蓋章，縱使該申請書內所書寫之內容，並非原告所親寫，而是由被告己○○所代寫，然原告無異議簽名蓋章之行為，亦應認為該申請書上書寫之內容為真實，或原告有授權被告己○○書寫之事實。是以，申請書上「連絡住址」記載為「台北郵政26-297號之郵政信箱」，縱使非原告所聲請之信箱，亦不足以排除原告同意將該郵政信箱，指定為連絡處所。

⒋又查，原告對於自己應親自填寫申請書之資料，不親自書寫，而委託被告己○○代寫，顯然原告對於「填寫申請書資料」一事，有委託被告己○○代為履行之事實，則被告己○○應為原告之使用人，屬於原告之履行輔助人，是被告己○○於履行填寫申請書資料時，違反原告之意思，故意填寫不實之連絡住址，依民法第224條之規定，應與原告自己故意填寫該址負同一責任。是被告金鼎公司依系爭申請書所記載之連絡住址，寄送所有通知之文件，乃本於原告之指定，並無瑕疵，應生合法送達之效力。至於文件寄送後，遭他人偽造、變造，再冒用被告金鼎公司名義寄送予原告，尚與被告金鼎公司無涉，不能以該偽造之文件上有被告金鼎公司名稱，即謂被告金鼎公司有寄送不實內容之買賣報告書之事實，是原告所述，尚非可採。

（二）原告未能證明確因被告己○○偽造之期貨交易人買賣報告書，致生損害之事實：

⒈按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言．．．。」又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院54年台上字第1523號、48年台上字第481號著有判例足參。是民法侵權行為之成立，必須賠償義務人有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之行為存在，且被害人因此確實受有損害為要件，而此部分，屬於有利於原告之事實，依舉證責任分配而言，自應由原告負舉證之責。

⒉經查，本件原告主張被告己○○有偽造期貨交易人買賣報告書之事實，並提出94年3月至10月之偽造期貨交易人買賣報告書為證，除此以外，原告並未具體提出證據，足資證明之前亦曾收受偽造之期貨交易人買賣報告書一事，則原告是否確於94年3月以前，亦曾收受被告己○○偽造之期貨交易人買賣報告書，即非無疑，尚非可採。

⒊再查，原告亦陳稱嗣後至被告金鼎公司查詢時，原告之帳戶於94年3月時，餘額僅680元，縱使被告己○○確有偽造94年3月至10月之期貨交易人買賣報告書，亦與原告94年3月以前帳戶內金額之消漲無關，是原告空言主張因受被告己○○偽造之期貨交易人買賣報告書所矇騙，致其帳戶內之金額消耗殆盡云云，顯屬無據。

⒋又按「期貨商受託從事期貨交易，委託人或其代表人、代理人當面委託者，應填寫買賣委託書並自行簽名或蓋章，其以書面、電話、電報或其他方式委託者，除本會另有規定外，應由受託買賣之業務員依委託內容填寫買賣委託書。買賣委託書除委託人當面委託並簽章或當事人事前另有約定者外，期貨商應於事後交由委託人補行簽名或蓋章。」「期貨商受託從事期貨交易，應於成交後製作買賣報告書，交付期貨交易人簽名或蓋章。」「期貨商受託從事期貨交易，於客戶成交後，如已辦理交易確認並留存紀錄者，得免辦理第一項之簽名或蓋章。」期貨商管理規則第33條第1、2項、第39條第1、3項分別定有明文。是依上開規定，原告對於每一次委託被告金鼎公司所為之期貨交易後，均已即時確認各交易日之成交情形，實際掌控委託交易之狀況，其泛稱被告金鼎公司違法操作，委無足取。

⒌又查，依證人李淑華（即被告金鼎公司之前之稽核人員）於本院95年12月22日審理時到庭證稱所述: 報告書可分為三大項，即存提及成交明細、沖銷明細及未沖銷明細。所以從報告書可以看出每一筆的明細。如果帳上有餘額，我們還是會紀錄。買賣報告書是當天有交易或存提金額就會出具，是按日遞送。從原證2號94年4月的報告書第2頁第1項帳戶昨日餘額的金額，應該和前一份報告書第2頁所載的帳戶淨值金額相同。但這2份報告書的金額沒有銜接，顯然不對。94年5月的報告書，第1頁的現金結算存入金額大約87萬多元，支出52萬多元，交割損益應該有35萬多元，但第2頁的交割損益，竟然記載只有24萬多元，也是明顯不合理。且昨日餘額與前一份的帳戶餘額也是不同。原證2號報告書，對於每次的交易也沒有記載各筆交易稅金的計算。另94年7月份的報告書，第1頁支出存入完全沒有金額記載。但是第2頁卻有交割損益及手續費，昨日餘額也明顯不同等語所示，已明白指出原告提出所謂被告己○○用以欺瞞原告之買賣報告書，存有諸多顯不合理之瑕疵，製作內容粗糙，一般稍加注意之委託人，對於該等買賣報告書所載之內容，均會產生質疑或要求查證，而原告為投入上千萬元資金之委託人，豈有對此明顯易見之瑕疵，竟毫無知悉，直接全盤接受，且深信不疑而未加查證之理，原告所述，顯悖常情，不足採信。是以，縱使被告己○○確實有寄送系爭偽造之買賣報告書予原告，難謂該偽造之買賣報告書有致生原告陷於錯誤判斷之效能。

⒍再者，原告於88年9月間即開立系爭保證金帳戶，並於88年9月9日開始存入款項，且陸續開始有委託期貨交易，故帳戶內之保證金，係因期貨交易稅、手續費及匯差損失、交易損失等原因而短少，而被告金鼎公司對於每次委託人之委託期貨交易，均有事後確認之機制，亦有寄送買賣報告書及月報告書供委託人核對，如原告對於帳戶內之保證金主張有受欺瞞而生減少之損害，自應對於如何受欺瞞及致生如何之損害等事實，具體說明，然原告究竟是對於何筆交易金額，主張是受被告己○○以何種方式欺瞞而生損害之事實，均未具體說明或提出證據資料足以證明，是原告單純以其入出金之差額為其所受損害之計算依據，完全無視此過程中之委託期貨交易所生之金額之變動，顯屬無據，為無可採。

⒎稽諸上情，本件原告並未能證明被告己○○對其有不法侵害其權利之行為存在，且對於究竟產生何種損害及損害之數額，均未能提出資料具體說明，揆諸首揭說明所示，難謂被告己○○確有民法侵權行為，而原告對其有損害賠償請求權存在。因原告未能證明被告己○○對其構成民法侵權行為，則原告以被告己○○為被告金鼎公司之受僱人，主張被告金鼎公司依民法第188條之規定，應對原告負連帶賠償責任，亦屬無據。

（三）原告委託被告己○○全權操作買賣，與被告金鼎公司無涉：

⒈按期貨商不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易，期貨交易法第73條第1項定有明文。本件被告公司既為期貨經紀股份有限公司，自屬於該條規定限制之對象，依法不得接受原告全權委託交易，且被告金鼎公司亦否認與原告間有成立全權委託契約之合意，更未與原告訂定任何全權委託之書面契約，應不足證明原告有全權委託被告公司期貨操作交易。

⒉至於原告全權委託被告己○○操作，應屬原告與被告己○○間之全權委託契約關係，尚與被告金鼎公司無涉。除此以外，被告復未提出被告金鼎公司受託從事期貨交易，有何過失或逾越權限之行為，並因此受有損害之證據，則原告依民法第577條準用第544條之規定，請求被告金鼎公司應負賠償之責，即非有理。且原告亦未具體說明被告己○○全權委託操作時，有何不當操作之處，因期貨交易買賣本具有高度風險性，並無必然獲利之擔保，縱使原告帳戶內之款項，因多次交易後有所減少，亦不能據此即謂被告金鼎公司或被告己○○有違法不當操作之事實，是原告所述，不足採信。

（四）被告丙○○、丁○○、庚○○、乙○○及辛○○執行業務並無違反法令：

⒈按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2項定有明文。又公司法第23條所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言，最高法院89年度台上字第2749號判決意旨可資參照。經查，被告金鼎公司對原告並未有侵權行為損害賠償責任，且於處理受託期貨交易事務時，亦未有過失或逾越權限致原告受損之情形存在，已如前述，是被告金鼎公司對原告並無損害賠償責任甚明。且系爭偽造之買賣報告書存有明顯不合理之瑕疵，縱使原告曾經收受，應可立即發現進而查證，不足以認定因此受欺瞞。是被告丁○○、庚○○、乙○○與辛○○依公司法第8條規定，雖為被告金鼎公司之當然負責人，而被告金鼎公司之董事會未嚴格確實建立被告金鼎公司內部控制與稽核系統，致發生偽造對帳單之事件，亦與原告所稱之損害間無因果關係。除此，原告復未能對於被告丁○○等因執行職務加損害於原告之事實，提出證據以實其說。從而，原告依公司法第23條第2項、民法第28條之規定，請求被告丁○○、庚○○、乙○○與辛○○與金鼎公司負連帶賠償責任，與法不合，委無理由。

⒉至於原告主張被告丙○○於己○○離職前，已知悉其違法情事，卻未能為客戶利益忠實執行職務，於其離職後仍允許出入金鼎公司營業大廳，利用公司之設備並代理客戶下單云云，並以金管會94年11月17日金管證七字第0940005436號處分書、己○○之自白書、答辯狀等為證。然為被告丙○○所否認，且依民事訴訟法第56條第1項規定，共同訴訟人之行為於全體不利益者，對於全體不生效力，是被告己○○提出之答辯狀及出具之自白書，就不利於被告丙○○部分，對丙○○不生效力。另金管會處分書有關丙○○理由載明：「陳員離職後仍使用該公司設備、場地及鍵單業務員而有實質從事業務之行為，李員未盡督導之責，並於94年8月23日向法務部調查局檢舉陳員偽造期貨交易人買賣報告書後，仍縱容陳員繼續代客操作及接聽客戶權益數之查詢」，係指事後縱容被告己○○於94年7月離職後，仍繼續從事期貨交易之情事，未盡督導之責，非針對事發中認被告丙○○有何知情而故意縱容被告己○○偽造文書、代課操作之情，且上開事實，縱屬實在，亦與原告94年3月以前之保證金帳戶金額之盈虧無關，尚不足以認定被告丙○○執行業務違反法令致原告受有損害，原告自不得依公司法第23條第2項之規定，請求被告丙○○與被告公司負連帶賠償之責。

七、綜上所述，本件原告並未能證明被告金鼎公司及己○○關於受託期貨交易有違法不當操作之事實，且未能具體證明受有損害之數額，是原告依民法第184條、第188條之規定，請求被告己○○及被告金鼎公司連帶負民法侵權行為之損害賠償責任，即屬無據。又原告未能證明被告金鼎公司處理委任事務有何過失或逾越權限之情形，亦不得依民法第577條準用第544條之規定，請求被告金鼎公司負賠償之責。另被告金鼎公司對原告並無損害賠償責任，且被告丙○○、丁○○、庚○○、乙○○及辛○○執行業務亦無違反法令，是原告依民法第28條及公司法第23 條之規定，請求被告丙○○、丁○○、庚○○、乙○○及辛○○應與被告金鼎公司連帶負賠償之責，亦屬無據，為無理由，自應駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。