臺灣高等法院100年度上易字第2854號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2854號

上訴人

即被告

陳文龍

即被告

陳奕宇

上一人選任辯護人

法律扶助邱昱宇律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100年度審易字第809號，中華民國100年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳文龍曾於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1223號判決判處應執行有期徒刑一年確定，於95年8月23日縮刑期滿執行完畢；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第29號判決判處有期徒刑十一月，嗣經本院以96年度上訴字第1027號判決駁回上訴確定；復於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第302號判決判處有期徒刑十月確定，嗣陳文龍所犯上揭二案，經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第968號裁定減刑並定應執行有期徒刑九月又十五日確定；又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴緝字第174號判決判處有期徒刑八月確定；復於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2417號判決判處有期徒刑八月，再經本院以98年度上訴字第1756號判決駁回上訴確定，嗣陳文龍所犯前揭二案，經本院以98年度聲字第1457號裁定應執行有期徒刑一年二月確定，上開案件經接續執行，於99年4月15日假釋出監，並於99年8月22日保護管束期滿視為執行完畢。詎陳文龍猶不知悔悟，於99年8月28日，與其朋友謝枚麟、陳奕宇等人至臺北縣石門鄉（現改制為新北市石門區）白沙灣遊玩，於同日10時許，在臺北縣石門鄉白沙灣第一停車場內，見黃元德所有車號6030-FE號自用小客車停放在該處，且車內後座上放有LV咖啡色手提包，即與謝枚麟（業經原審以100年度審簡字第1059號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於加重竊盜之犯意聯絡，由謝枚麟在旁把風，陳文龍則自地上拾起而攜帶客觀上足以威脅人之生命、身體、安全可供兇器使用之鐵條，打破該自用小客車之左後方車窗玻璃（陳文龍所涉毀損罪部分，未據被害人提出告訴），並打開後座車門後，適陳奕宇自白沙灣廁所走至該自用小客車旁，陳奕宇於斯時即與陳文龍、謝枚麟共同意圖為自己不法之所有，並基於加重竊盜之犯意聯絡，由陳奕宇下手竊取黃元德之女友洪筱靜置放於該自用小客車後座之LV咖啡色手提包1個（該手提包價值約新臺幣2萬元，內有現金4萬6,000元、洪筱靜之身分證及健保卡、含SIM卡之門號000 0000000號白色皮爾卡登GC798手機1支等物），得手後交予陳文龍，陳文龍、謝枚麟和陳奕宇再與不知情之謝枚志及張其蔚一同搭乘張其蔚所駕駛車號5297-DS號黑色自用小客車離去。嗣經黃元德發現其所停放上開自小客車內之物遭竊，遂報警處理，經警調閱案發現場附近監視器，循線查悉上情。

二、案經黃元德訴由臺北縣政府警察局金山分局（現改制為新北市政府警察局金山分局）報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人即告訴人黃元德於警詢時之陳述，及共同被告陳文龍於偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上揭事實，業據上訴人即被告陳文龍、陳奕宇迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人黃元德於警詢時所指證之情節相符（見100年度偵字第305號卷第11頁至第13頁），並有監視器翻拍照片32張附卷可憑（見100年度偵字第305號卷第46頁至第60頁），被告二人上開自白，核與事實相符，堪予採信。是本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案新舊法比較適用：按被告陳文龍、陳奕宇為本案加重竊盜行為後，刑法第321條第1項有關加重竊盜罪規定，業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，其中該條項法定本刑之規定，由六月以上五年以下有期徒刑，修正為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第321條第1項已增加得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，自以修正前刑法第321條第1項之規定有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第321條第1項之規定處斷。

三、論罪科刑：查被告陳文龍持以竊取車號6030-FE號自用小客車內之物所用之鐵條，雖未扣案，然核諸鐵條一端磨尖，有被告陳文龍當庭所繪之行竊工具圖在卷可按（見本院卷第91頁），係尖硬之鐵器，在客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬兇器，核被告陳文龍所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；被告陳奕宇所為，則係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。公訴意旨雖認被告陳奕宇係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌，惟被告陳奕宇於警詢、偵查及本院審理時始終供述其自白沙灣廁所走至上開自用小客車旁時，該小客車車門已打開，其下手行竊上開小客車內之物時，並不知該小客車車窗遭鐵條敲破等情（見100年度偵字第305號卷第8頁、第131頁，及本院卷第61頁反面），此與證人即共同被告陳文龍於偵查時所供證：伊以鐵條打破駕駛座後方的車窗後，忽然陳奕宇就出現，陳奕宇就把車內包包拿出來等語（見100年度偵字第305號卷第133 頁），及於本院審理時具結證述：伊用尖尖的鐵條敲破6030-FE號自用小客車車窗，這個鐵條是伊在附近拿的，伊拿的時候，陳奕宇沒有在伊身邊，伊敲破車窗的時候，伊記憶當中陳奕宇當時還沒有來等語（見本院卷第85頁反面），若合符節，足徵同案被告陳文龍自地上拾起鐵條打破上開自用小客車之車窗玻璃時，被告陳奕宇並未在場，其對同案被告陳文龍攜帶鐵條行竊乙節並不知情，即難認被告陳奕宇就同案被告陳文龍攜帶兇器之行為，與同案被告陳文龍、謝枚麟有犯意聯絡及行為分擔，被告陳奕宇之行為，應係構成修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，公訴意旨認其涉犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌，顯有誤會，併此敘明。又被告陳文龍、陳奕宇與謝枚麟，就其等各自所犯上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再查，被告陳文龍有事實欄所示之前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告陳文龍、陳奕宇犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告陳文龍自地上拾起鐵條打破上開自用小客車之車窗玻璃時，被告陳奕宇並未在場，其對同案被告陳文龍攜帶鐵條行竊乙節並不知情，難認被告陳奕宇就同案被告陳文龍攜帶兇器部分之行為，與同案被告陳文龍、謝枚麟有犯意聯絡及行為分擔，被告陳奕宇之行為，應僅構成修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，業如前述，原審誤認被告陳奕宇就被告陳文龍攜帶兇器部分之行為亦有參與，且認被告陳奕宇係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，即有違誤。本件被告陳文龍以原審量刑過重為由提起上訴，固無理由，惟被告陳奕宇執此指摘原判決不當，即有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告二人為本件加重竊盜犯行，欠缺尊重他人財產法益之觀念，行為可訾，惟念及其等犯後均坦承犯行，且被告二人業與被害人成立調解，被告陳文龍並未完全履行調解成立之內容，被告陳奕宇則已依調解成立之內容賠償被害人完畢等情，此有調解筆錄、郵政跨行匯款申請書可稽（見原審卷第60頁至第61頁、第95頁至第96頁），並據被告陳文龍所具刑事上訴狀陳明在卷，兼衡被告二人犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害，檢察官於原審就被告陳文龍部分具體求刑有期徒刑一年，仍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告陳奕宇部分諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告陳文龍為本案竊盜犯行所用之鐵條，未扣案，且無證據證明係被告陳文龍或其共犯所有，自不予宣告沒收。末查，被告陳奕宇未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告陳奕宇因一時失慮，偶罹刑典，且與被害人成立調解，並已賠償被害人完畢，已如前述，被告陳奕宇經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。