臺灣高等法院100年度上訴字第1204號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1204號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃聖鐘

選任辯護人

王永春律師

選任辯護人

胡智忠律師

被告

葉兆倫

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

　　　　　　本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第350 號，中華民國100 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12016號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉兆倫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以其所有之黑色NOKIA 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號）1 支（插用其所使用扣案之0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，及未扣案0000000000、0000000000等行動電話門號SIM 卡，該三門號SIM 卡非葉兆倫所有），分別與附表一所示買受人呂虹瑾、賴冠華及莫龍欽使用、如附表一所示之行動電話門號聯繫，再相約於附表一所示之時間、地點，各以附表一所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂虹瑾、賴冠華及莫龍欽等人。

二、黃聖鐘前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8383號判決處有期徒刑3 月確定，並於民國97年4 月8 日執行完畢，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1577號判決處有期徒刑4 月確定，嗣於99年7 月6 日執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第3749號判決處有期徒刑3 月、臺灣臺北地方法院以99年度易字第1526號判決處有期徒刑6 月、臺灣板橋地方法院以99年度易字第2210號判決處拘役55日、99年度簡字第7497號判決處有期徒刑5 月、99年度簡字第9200號判決處有期徒刑5 月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經原審以99年度審易字第2111號判決處有期徒刑7 月，現尚有毒品案件於臺灣板橋地方法院審理中，猶不知悛悔，因頻繁前往臺北市大安區○○○路○ 段73號廣式燒臘店用餐，結識擔任該店燒臘師傅之葉兆倫，而與葉兆倫均明知甲基安非他命、愷他命（俗稱「Ｋ他命」）分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二級及第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，商議由黃聖鐘籌款購入毒品，另由葉兆倫聯絡年籍姓名不詳、綽號「茶米」之成年買家售出。謀議既定，黃聖鐘遂於99年9 月6 日18時許，在臺北縣三重市○○路之微風飯店後方停車場某處，向年籍姓名不詳、綽號「阿威」之成年男子以新臺幣（下同）28萬4 千元、12萬元之代價，各購入第二級毒品甲基安非他命8 包（檢驗總毛重293 公克；檢驗總純質淨重248.95公克）及第三級毒品愷他命5 包（驗餘淨重500.5140公克），擬各以29萬2 千元、13萬元代價出售而營利，並以其所有之粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話（序號：0000000000000 號）及其使用之行動電話門號0000000000號，與葉兆倫置於其所有之前開黑色NOKIA 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號）內使用之行動電話門號0000000000號（此行動電話門號SIM 卡非葉兆倫所有，亦未經扣案）聯繫，二人相約於當日21時30分許，在上址廣式燒臘店門口前，販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予「茶米」。嗣黃聖鐘於當日21時39分與葉兆倫以手機聯繫後不久，隨即駕駛載有前揭第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之車牌號碼7230－YR號自用小客車抵達上址廣式燒臘店，甫下車在店外騎樓與葉兆倫碰面交談，即為警當場查獲，並在該車右側座位下方扣得上開第二級毒品甲基安非他命8 包、第三級毒品愷他命5 包，另扣得葉兆倫持用之黑色NOKIA 廠牌行動電話（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡）1 支、黃聖鐘持用之粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話（序號：0000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡）1 支，因而查悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力

一、查被告葉兆倫、黃聖鐘於警詢、檢察官偵查時及原審法院羈押訊問、準備程序、審判程序中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158條之2 規定，應認均有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定事實所引用之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而被告及辯護人對本院提示之卷證，均於準備程序時表示同意作為本案之證據（本院卷第53頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示該譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295 號判決要旨參照）。本件警察機關對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經原審依法核發通訊監察書，此有原審通訊監察書及電話附表在卷可參（見99年度偵字第12016 號卷㈠〈下稱偵查卷㈠〉第18-20 、97-98頁），程序未見違法情事，又警察機關依通訊監察錄音所製作之譯文（見偵查卷㈠第33-40 、76-95 、219-221 、000-000-0 、300-301 頁），經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依諸上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

貳、實體部分

甲、撤銷部分：

一、犯罪事實一部分訊據被告葉兆倫固坦認有於附表一編號1-7 所示時地，分別販賣毒品甲基安非他命予呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽，惟於原審辯稱：我和呂虹瑾有附表一編號1 、5 所示毒品交易行為，但未賺取她的差價；我和賴冠華有附表一編號2 、4 所示毒品交易行為，但未賺取差價；我和莫龍欽附表一編號3 、6 、7 所示毒品交易行為但未賺取差價云云（原審卷第72頁正、背面）。惟查：上揭事實一部分，業據被告葉兆倫於檢察官偵訊時、原審、本院行準備程序及審理時坦承不諱（見偵查卷㈠第122-125 、304-307 頁，原審99年度聲羈字第340 號卷第11頁至第13頁背面，原審卷第18頁背面、第72、73頁、第182 背面至第183 頁，本院卷第53頁背面、第91頁），是被告葉兆倫於偵、審中確已明白坦承犯行。此外，就被告葉兆倫所為犯罪事實一部分，復有下述證據可資佐證：

⑴被告葉兆倫於附表一所示（即上揭事實一部分）時地，分別使用附表一所載門號與呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽聯絡，並各以附表一所示之代價、數量販賣第二級毒品甲基安非他命，以資獲取前往酒店消費時，呂虹瑾招待水酒、賴冠華及莫龍欽代付餐費等代價，除據被告葉兆倫於檢察官偵訊及原審供述無訛外，並經證人呂虹瑾、賴冠華、出借門號予賴冠華使用之證人黃金益於檢察官偵訊、莫龍欽於偵訊及原審證述在卷（見偵查卷㈠第207-210 、238-242 、275-277 頁、原審卷第148-150 頁），且有原審99年度聲監字第451 、473 號通訊監察書、被告葉兆倫使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告葉兆倫所有之扣案黑色NOKIA 廠牌手機1 支（序號：000000000000000 號，含非被告葉兆倫名義申請之門號0000000000號SIM卡）、扣案手機照片等在卷可證（見偵查卷㈠第18-20 、75-95 、97-98 、219-221 、275-278 頁、原審卷第143-144頁）且互核相符，是被告葉兆倫確有附表一所示犯行，應堪認定。

⑵被告葉兆倫雖辯與呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽未賺取差價云云。然查，按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決要旨參照）。經查，被告葉兆倫於檢察官偵訊時及原審已供承其交易毒品曾以每公克毒品甲基安非他命，2000元之價格販售等語（見偵查卷㈠第306 頁、原審卷第72頁），顯見被告於確有藉販賣毒品營利之意圖。本件雖無證據足供認定被告販入安非他命之成本價格，而無法確知其販賣安非他命所得之實際利潤，然販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決要旨參照）；復按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整。是販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。職是被告葉兆倫販賣毒品甲基安非他命予附表一所示呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽，亦必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。退萬步言之，縱或如被告所稱未賺取差價云云，然被告葉兆倫既係以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，揆諸上開判決要旨，被告葉兆倫所為亦該當於販賣第二級毒品甲基安非他命罪構成要件，被告葉兆倫所稱亦無法解免其犯行之成立。

二、犯罪事實二部分

㈠被告葉兆倫、黃聖鐘確實以聯絡買家「茶米」、籌款購買毒品等分工方式共同販賣扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，並於前揭時地為警查獲等情，迭據被告黃聖鐘於檢察官偵訊時、原審及本院行準備程序及審理時坦承不諱（見偵查卷㈠第115-118 、177-184 頁，見偵查卷㈡第25-26 頁，原審99年度聲羈字第340 號卷第13頁背面至第15頁，原審卷第18頁背面、第69頁背面、第183 背面，本院卷第91頁），被告葉兆倫亦於檢察官偵訊時、原審及本院行準備程序及審理時坦承不諱（見偵查卷㈠第122-125 、304-307 頁，原審99年度聲羈字第340 號卷第11頁至第13頁背面，原審卷第18頁背面、第72、73頁、第182 背面至第183 頁，本院卷第53頁背面、第91頁），是被告二人於偵、審中確已明白坦承犯行。核與證人即現場查獲之臺北市政府警察局中正第二分局員警黃子益、張培恩、行政院海岸巡防署北部地區巡防局員警李玠仁於原審就此部分證述之情節相符，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包經送鑑定結果，取樣鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分，總純質淨重248.95公克（檢驗總毛重293 公克【包裝塑膠袋總重約13.28 公克】；取樣0.04公克鑑驗用罄，純度約89% ，總純質淨重248.95公克）；另扣案第三級毒品愷他命5 包，經取樣鑑定檢出愷他命成分，總驗餘淨重500.5140公克（實稱毛重513.8400公克【含標籤及包裝袋】，取樣0.3460公克鑑驗用罄，總驗餘淨重500.5140公克），此有內政部警政署刑事警察局99年9月20日刑鑑字第0990126370號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心99年9 月28日航藥鑑字第0995888 號毒品鑑定書（見偵查卷㈠第264 、266-267 頁），復有扣案被告黃聖鐘所有、供聯絡該筆交易之粉紅色皮爾卡登手機（序號：0000000000000 號，含非被告黃聖鐘名義申請之門號0000000000號SIM 卡）1 支、被告葉兆倫所有之扣案黑色NOKIA 廠牌手機1 支（序號：000000000000000 號，不含門號0000000000號SIM 卡）、原審99年度聲監字第473 號通訊監察書、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、前揭扣案物照片、車牌及現場查獲照片4 張等存卷可參（見偵查卷㈠第18-20 、24-40 、99-102 頁、原審卷第136-142頁），足認被告二人前開自白核與事實相符，堪以採信。

㈡被告黃聖鐘、葉兆倫及渠二人之辯護人均辯稱：被告二人上揭事實二所為僅構成犯賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪云云。惟販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂（最高法院98年度台上字第5541號判決要旨參照）。查被告黃聖鐘迭於99年9 月21日檢察官偵訊時及原審羈押庭99年10月27日訊問時自承：扣案甲基安非他命8 包買入價係28萬4000元，準備要賣29萬2000元，扣案Ｋ他命5 包買入價12萬元，準備要賣13萬元等語（見偵查卷㈠第178 頁、原審99年度偵聲字第275 號卷第26頁），足認其確係基於營利之意圖而販入前開毒品，再佐以被告黃聖鐘供稱與「茶米」並不認識，若無利可圖，豈有甘冒遭查緝之風險，不計代價主動替素不相識之人大量進貨之理，足證被告黃聖鐘確係基於共同營利之意圖，而為附表二之犯行甚明。雖被告黃聖鐘供稱不會與被告葉兆倫朋分此部分差價，惟於99年9 月21日偵訊時稱：「（葉兆倫幫你介紹成交，從中獲利多少？）詳細的部分還沒講到，但是我會帶他到我認識的酒店消費，我帶他去酒店的話，可以比較便宜，若他自己去的話，酒店是高消費的，我帶他去酒店的話，他就會有賺到，因為是我請客」、再經具結證稱：「我會請他到酒店消費一次，由我請客」等語（見偵查卷㈠第180 、183 頁）。而被告葉兆倫於原審則供稱：如果成交，被告黃聖鐘事後可能會請伊去酒店消費等語（見原審卷第73頁），足見被告葉兆倫係為圖此節利益，而與被告黃聖鐘共同基於營利意圖為犯罪事實二之犯行無誤。被告二人及渠等辯護人辯稱；被告二人之犯罪事實二行為，僅構成販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪云云，容有誤會。

㈢刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。....又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第三百四十八條、第三百六十七條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院100 年度台上字第852 號判決要旨參照）。被告葉兆倫、黃聖鐘確實以聯絡買家「茶米」、籌款購買毒品等分工方式共同販賣扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，並於前揭時地為警查獲等情，業如前述，被告二人相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，為共同正犯。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告黃聖鐘、葉兆倫上開犯行均堪認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款、第3 款規定之第二級毒品及第三級毒品，不得非法販賣，然被告葉兆倫、黃聖鐘竟以營利之意圖，被告葉兆倫先後於附表一所示時、地，販賣安非他命予證人呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽三人，及與被告黃聖鐘共同犯有犯罪事實二（即附表二）犯行。核被告葉兆倫就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯同法第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告黃聖鐘就犯罪事實二所為，係犯同法第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告葉兆倫各次因販賣、被告黃聖鐘販賣而持有毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就附表二所示販賣第二級、第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人就犯罪事實二，基於營利意思，以一個販入行為同時購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，觸犯上開販賣第二級、第三級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨雖以被告葉兆倫未及向莫龍欽收取附表一編號7 （即起訴書原附表編號8 部分）之2000元價金，認被告葉兆倫該部分所為係涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌云云，然被告葉兆倫確係基於販賣營利之犯意，交付第二級毒品甲基安非他命予莫龍欽，而證人莫龍欽亦於檢察官偵訊時證稱：尚積欠被告葉兆倫此筆價款（見偵查卷㈠第208 頁），足見此筆交易並非無償轉讓，而係因被告葉兆倫嗣於99年9 月6 日為警逮捕並經檢察官向原審法院聲請羈押，經裁定羈押後，莫龍欽一時無從還款所致，是公訴意旨認被告葉兆倫此部分係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌云云，尚有未洽，起訴法條應予變更。另公訴意旨固認被告葉兆倫、黃聖鐘於犯罪事實二所為，涉販賣第二級、第三級毒品未遂云云，惟按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，業如前述，則被告二人係基於營利意思之目的，推由被告黃聖鐘向「阿威」購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，已如前述，縱未及賣出，核其所為，仍係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪既遂罪，惟犯罪行為既遂、未遂之分，僅係行為態樣不同，無庸引刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號判決要旨參照）。復按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告葉兆倫對於附表一所示販賣毒品甲基安非他命予呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽之犯罪事實，雖於原審辯稱未賺取差價等語。惟按「所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。」（最高法院89年度台上字第4513號判決要旨參照），則被告葉兆倫就犯罪事實一所示各次販賣毒品甲基安非他命予呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽及被告葉兆倫、黃聖鐘就犯罪事實二販賣毒品之犯行，既分別已供承前開犯罪情節，縱有上述辯解，要僅為其對有關犯罪情節之辯述，不能因此謂非自白（最高法院100 年度台上字第2187號判決要旨參照）。從而，被告葉兆倫就附表一所示各次販賣第二級毒品部分，在偵審中均自白犯罪情節，則揆諸前開說明，被告葉兆倫就此部分已符合毒品危害防制條例第17條第2 項所規定得減輕其刑之要件，依上開規定予以減輕其刑。被告黃聖鐘有如犯罪事實欄二所載刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表、法務部全國刑案資料查註表附卷足憑，是被告黃聖鐘於受有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，就毒品危害防制條例第4 條第2 項無期徒刑部分，不得加重外，就該條例第4 條第2 項法定刑中七年以上有期徒刑，及該條例第4 條第3 項之有期徒刑及罰金刑部分，各應依刑法第47條第1 項加重其刑，並依法先加後減。被告葉兆倫所犯附表一各罪及附表二之罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年度台上字第328 號、第3071號、70年度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、80年度台上字第4777號、84年度台上字第2164號、91年度台上字第733 號判決意旨參照），查依被告黃聖鐘、葉兆倫上述情節，均無迫不得已為之的情狀，再衡諸販賣第二、三級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告二人均明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，且亦查無在被告二人個人方面有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，是本院認無從依法酌減其刑，附此敘明。

四、原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即難謂非判決不備理由之違法（最高法院92年度台上字第3075號判決要旨參照）。被告葉兆倫於原審辯稱其販賣毒品甲基安非他命予呂虹瑾、賴冠華、莫龍欽為賺取差價，何以仍該當於毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品，原審未予敘明其認定之理由，稍嫌未洽。㈡法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法....數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限（最高法院96年度台上字第7583號判決要旨參照）。本件原判決論被告葉兆倫犯如原審判決書附表1 編號1 至7 所示之罪，各處有期徒刑3 年10月、3 年8 月、3 年8 月、3 年8月、3 年10月、3 年8 月、3 年8 月，又共同犯如判決書附表2 所示之罪，處有期徒刑4 年4 月（詳後述），其所定應執行之刑僅有期徒刑5 年6 月，在各刑之最長期4 年4 月以上，各刑合併之刑期30年4 月以下，固合於外部性界限，然依甲基安非他命係成癮性、濫用性及對社會危害性之第二級毒品，原判決既認被告葉兆倫販賣毒品多達七次及和被告黃聖鐘共同販賣毒品一次，就其行為整體觀之，應予以較高之非難評價，再斟酌其以行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。㈢按刑事訴訟法第164 條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」第165 條第1 項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」第288 條之1 第1項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」第288 條之2 規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否則即有採證違背證據法則之違法（最高法院97年度台上字第4052號判決要旨參照）。原審審判期日，漏未將黃聖鐘於警詢及偵查中之供述、證述及審理時之供述、證述及扣案黃聖鐘所有之手機提示（僅提示手機照片）予被告葉兆倫，並宣讀或告以要旨，使其表示意見，又漏未將葉兆倫於警詢及偵查中之供述及審理時之供述、證述及扣案葉兆倫所有之手機提示予被告黃聖鐘，並宣讀或告以要旨，使其表示意見（見原審卷第180 、182 頁），訴訟程序之進行，亦稍嫌疏漏。檢察官上訴意旨以原審判決就被告葉兆倫本件犯行附表一、附表二各罪所處之刑，各刑合併之達刑期30年4 月，原審判決僅定應執行有期徒刑5 年6 月，過度給予被告超額之刑罰優惠，且就結果而言，被告所犯上開各罪，其中大部分均形同免罰，此恐有鼓勵犯罪之危險；及原審審判期日未提示各該被告以證人身分陳述證言、扣案行動電話予對方表示意見，為有理由；另上訴意旨以原審量處被告黃聖鐘有期徒刑4 年6 月之刑期過輕，惟原審已就被告黃聖鐘所量處刑度，詳敘其認定之理由，並無違失之處，上訴意旨此部分所指無理由；至被告黃聖鐘以其犯罪事實二所為應係未遂，固無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告葉兆倫、黃聖鐘明知第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命均係足以殘害人身體健康之管制物品，竟仍販賣予他人施用，又被告葉兆倫多次另行出售第二級毒品甲基安非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實有可議之處，且被告黃聖鐘前有多次毒品前科，詎仍不知悔改再犯本案，惟被告二人犯後均已坦承犯行，應已知所警惕，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之次數、重量、所得利益非鉅等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至7 、附表二主文欄所示之刑，再就被告葉兆倫部分定其應執行之刑如主文所示。

五、沒收部分：

㈠犯罪事實一部分：

1.按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪者，其因犯罪所得之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項亦規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3 項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決要旨可資參照）。

2.扣案之黑色NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，不含0000000000號SIM 卡）係被告葉兆倫所有，供聯絡附表一交易所用，業據其供述在卷，另被告葉兆倫如附表一編號一至六所示販賣第二級毒品所得之財物共3 萬元，雖未經扣案，然係被告葉兆倫因犯罪所得之財物，與前開供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告葉兆倫此部分犯罪所受宣告之主刑下，併予宣告沒收。其中未扣案之犯罪所得財物共3 萬元部分，如全部或一部不能沒收時，以被告葉兆倫之財產抵償之。

3.被告葉兆倫於附表一編號七號所為，雖與莫龍欽達成以2 千元價格買賣甲基安非他命之合意，然尚未收取該筆價金，依上說明，此部分自無從為沒收或以財產抵償之諭知。

4.扣案被告葉兆倫持有黑色NOKIA 廠牌行動電話所含之門號0000000000號SIM 卡1 張，並非被告葉兆倫所申辦，為被告葉兆倫陳明在卷，既非被告葉兆倫所有，爰不予宣告沒收之；另被告葉兆倫所持用之0000000000、0000000000號行動電話門號SIM 卡雖亦用以犯附表一所示之罪，惟並未扣案，亦非被告葉兆倫所申辦，均不予宣告沒收，是起訴書認扣案之前開門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告葉兆倫供販賣毒品所用之物，聲請宣告沒收，容有誤會。另未扣案0000000000號SIM 卡，雖係被告葉兆倫所持用，惟無積極證據證明供被告犯附表一之罪所用，且亦非被告葉兆倫所申辦（見偵查卷㈠第56頁，原審判決誤載為被告葉兆倫犯附表一所示之罪之用），爰不予宣告沒收。

㈡犯罪事實二部分：

1.按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決要旨可憑）。再按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克，因其可罰性較低，故未設處罰之規定；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，並於同條例第11條第5 、6 項明定就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者科以刑罰；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有純質淨重未達20公克之第三、四級毒品而言。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、持有純質淨重達20公克以上、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之，此觀最高法院98年度台上字第6117號、96年度台上字第884 號判決意旨自明。另按刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品危害防制條例第19條第1 項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，則本於傳統沒收之一貫見解，供犯罪所用之物（理應為特定物）不論是否扣案，均僅須諭知沒收即可，連帶與否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量。

2.扣案第二級毒品甲基安非他命驗餘總毛重293 公克；檢驗總純質淨重248.95公克）及第三級毒品愷他命驗餘總淨重500.5140公克），業如前述，均係被告黃聖鐘於99年9 月6 日基於與被告葉兆倫共同營利目的意圖販賣而販入、惟未及售出而遭查扣者，揆諸上開說明，扣案第二級毒品甲基安非他命8 包應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告二人附表二主文欄所受宣告之主刑下宣告沒收銷燬之，扣案第三級毒品愷他命5 包則應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，在被告二人附表二主文欄所受宣告之主刑下宣告沒收。

3.又上開包裝扣案第二級毒品甲基安非他命8 包之包裝袋8 個（原審誤載為16個）、第三級毒品愷他命5 包之包裝袋5 個（原審誤載為11個）均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶毒品以利販賣，且該等外包裝連同毒品係被告黃聖鐘於99年9 月6 日18時許，供犯附表二販賣第二級、第三級毒品罪所用之物，自屬被告黃聖鐘所有、供共同販賣第二級、第三級毒品所用之物；另扣案黑色NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，不含0000000000號SIM 卡）係被告葉兆倫所有，供聯絡附表二交易所用，業據被告葉兆倫供述在卷，又扣案粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話1支（序號：0000000000000 號，不含0000000000號SIM 卡），係被告黃聖鐘所有，供聯絡附表二交易所用之物，亦據被告黃聖鐘供述無誤，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告葉兆倫及黃聖鐘此部分犯罪所受宣告之主刑下，併予宣告沒收。

4.被告葉兆倫、黃聖鐘於附表二所為，因遭員警查緝，未及交付毒品並收取價金，已如前述，則被告等人既尚未實際取得該犯罪所得，此部分自無從為沒收或以財產抵償之諭知。

5.扣案被告黃聖鐘持有粉紅色皮爾卡登廠牌行動電話所含之門號0000000000號SIM 卡1 張，並非被告黃聖鐘所申辦，為被告黃聖鐘供承在卷，既非被告黃聖鐘所有，爰不予宣告沒收之；扣案被告黃聖鐘另持有之黑色NOKIA 廠牌行動電話3 支（序號各為：000000000000000 、000000000000000 、000000000000000 號）及所含之門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張，無證據證明與本案相關，均不予宣告沒收。起訴書認扣案之前開黑色NOKIA 廠牌行動電話3 支及門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張，係被告黃聖鐘供販賣毒品所用之物，聲請宣告沒收尚有未洽，併此敘明。

㈢至起訴書固認員警於99年9 月6 日在前開燒臘店內查扣之70萬元現金，係被告二人於附表二販毒所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收。然查，上開款項實係燒臘店每月5 至10日間為支付廠商貨款所準備之現金，與附表二之毒品交易無涉，業迭據被告葉兆倫供述在卷，並提出該燒臘店於99年8 月份之支出款項明細供參，雖其上所列水電費、電話費、第四台費用、房租、員工薪資等開銷，與被告葉兆倫所述該筆款項係用以支付貨款無涉，部分貨款開銷亦無憑據可資證明，惟其餘貨款開銷確有協榮雞鴨商行99年8 月對帳單1 紙、協榮雞鴨商行99年8 月銷貨明細1 份、協成雞腿商行99年8 月收據1 紙、裕泰商行7 至8 月份銷貨對帳單1 份、津華鮮食實業有限公司99年8 月客戶應收帳款明細1 紙、錦怡流通貿易有限公司99年8 月應收帳款明細表1 紙、永和瓦斯配送中心99年8 月客戶消費明細1 紙、寶立瓏實業有限公司99年7 、8 月銷貨明細表1 份供參（見原審卷第106-117 頁、第123-128 頁），且金額約達46萬餘元之譜，縱此金額與扣案之70萬元數額未盡相符，惟該燒臘店規模非大，雖有部分進貨交易因素來均未開立收據，而無相關紀錄可供庭呈附卷，亦無何違背常情之處，則被告葉兆倫辯稱為支應前開貨款始在店內擺放現金等語，尚非全然無據。況經證人李玠仁粗略估計扣案第二級、第三級毒品當時之市價，僅達46萬餘元，業據證人李玠仁於原審100 年1 月24日審理時證述綦詳（見原審卷第153 頁背面至第155 頁背面），核與扣案70萬元之金額亦有極大落差，再觀諸卷附被告二人99年9 月6 日通訊監察譯文（見偵查卷㈠第40頁），亦未見被告葉兆倫表示已經收取價金，兼之附表二之交易金額非微，衡情，買主斷無於未見交易毒品、確認數量品質前，貿然給付價金予被告葉兆倫之理，則公訴意旨以該筆款項係於燒臘店內扣得，遽認即係被告葉兆倫與黃聖鐘附表二之販賣所得，尚有誤會，是此部分亦不宣告沒收，併此敘明。

乙、上訴駁回部分

一、公訴意旨另略以：㈠被告葉兆倫另基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用前開門號行動電話與莫龍欽聯繫交易之時間、地點、數量、價格等事宜，再於起訴書附表編號6 所示之99年8 月27、28日間某時許，在不詳地點，以不詳價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予莫龍欽，並由莫龍欽於99年9 月1 日連同前開本院判決有罪部分之附表一編號六號99年8 月30日交易（即起訴書附表編號7 ），一併清償6500元予莫龍欽；㈡被告黃聖鐘明知硝西泮（俗稱「耐妥眠」或「一粒眠」）係毒品危害防制條例列管之第四級毒品，純質淨重20公克以上者，屬違禁物，依法不得持有，竟另基於持有第四級毒品硝西泮之犯意，於購入前揭第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命時，同時購入第四級毒品硝西泮2 包（驗餘淨重151.10公克）而持有之。因認被告葉兆倫另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌、被告黃聖鐘另涉犯同法第11條第6 項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，且事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告葉兆倫涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人莫龍欽之證述、通訊監察書及通訊監察門號通聯譯文為其主要論據；認被告黃聖鐘涉犯持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，則係以被告黃聖鐘之自白、扣案第四級毒品硝西泮、內政部警政署刑事警察局99年9 月20日刑鑑字第0990126370號鑑定書為據。

四、經查：

㈠被告葉兆倫部分：

1.訊據被告葉兆倫堅詞否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：並未於當日販賣第二級毒品安非他命予莫龍欽等語。

2.經查，觀諸卷附被告葉兆倫與莫龍欽間之通訊監察譯文（見偵查卷㈠第219-221 頁），並無被告葉兆倫有何於起訴書附表編號6 之時間，販賣第二級毒品安非他命予證人莫龍欽之對話，而由證人莫龍欽於檢察官偵訊時證稱：「（99年9 月1 日星期三下午你們電話中所講的『那個』是指什麼？）是指買安非他命的錢，因為我有時跟他買安非他命有欠錢，他來我這裡，一定是向我拿錢。」「（99年9 月1 日該次交易的時間及地點？）這次沒有交易，我只是拿錢給他而已。」「（你拿多少錢給他？）6 、7 千元，因為之前有時候會先跟他拿安非他命。」「（99年9 月1 日之前，你向葉兆倫拿安非他命的日期？）差不多在9 月1 日的2 、3 天前....」「（99年8 月下旬，你向葉兆倫購買安非他命的日期？）差不多是99年8 月30日，因為99年8 月29日星期天我沒有上班，所以不是星期天，而是星期一....」「（99年8 月30日，葉兆倫給你多少安非他命？）我都是跟他拿一克，因為之前我也有欠他，所以才在99年9 月1 日還葉兆倫6500元....」「（還有其他次向葉兆倫購買安非他命？）我通常都是二至三天向葉兆倫買一次....」（見偵查卷㈠第209 頁）。可知證人莫龍欽並未證稱曾於起訴書附表編號6 所指之99年8 月27日、28日間，在不詳地點向被告葉兆倫購買第二級毒品安非他命乙事，是起訴書此節所指，容或係以證人莫龍欽所稱「我通常都是二至三天向葉兆倫買一次」等語，自99年8 月30日往前推算而臆測被告葉兆倫之犯行。況經原審於100 年1 月24日審理時傳喚證人莫龍欽到庭，證人莫龍欽明確證稱：「（你於偵訊時向檢察官陳述向葉兆倫購買毒品安非他命的日期是99年9 月1 日的兩、三天前，是否如此？）對。」「（檢察官追問，99年8 月下旬你向葉兆倫購買毒品安非他命的日期，你是否回答差不多是99年8 月30日，因為99年8月29日是星期日，我沒有上班，所以不是星期天，是星期一，是否如此？）是。」「（你這兩個回答，是講不同的犯行，或是同一次的犯行？）同一次。要講的話是算同一次」、「（問：這次交易的價錢為何？）2 千左右。」「（為何你在偵訊中陳述交付6500元？）因為之前我也有欠他錢。我個人也有向他借現金，就連同這次交易的價錢一起還給他。我跟他借一條3 、4 千元」等語（見原審卷第148 頁背面至第149 頁）、「（99年9 月3 日之前你還有向葉兆倫購買過安非他命兩次？）是。」「（時間是否99年8 月22日下午以及同年8 月30日星期一？）對」「（8 月30日得交易是否是在9 月1 日你有清償葉兆倫2 千元？）對，還有清償我之前積欠他的借貸，總共6500元」（見原審卷第149 頁背面至第150 頁）等語，足見被告葉兆倫於99年8 月27日、28日間確實未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莫龍欽甚明。是本院自難徒憑起訴書查無其他佐證可佐之推測，遽為被告葉兆倫此部分販賣第二級毒品安非他命之認定。

㈡被告黃聖鐘部分：

1.按持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，毒品危害防制條例第11條第6 項定有明文，此係因毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克者，因其可罰性較低，故未設處罰之規定。

2.訊據被告黃聖鐘固坦承向「阿威」購入扣案第四級毒品硝西泮乙情不諱，惟將扣案物送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果為：「㈠總淨重151.26公克，取0.16公克鑑定用罄，總餘151.10公克。㈡檢出四級毒品" 硝西泮（耐妥眠）”（Nitrazepam）成分。㈢測得硝西泮（耐妥眠）純度約1%，驗前總純質淨重約1.51公克」，有該局99年9 月20日刑鑑字第0990126370號鑑定書（見偵查卷㈠第266-267 頁）在卷可證，則被告雖持有第四級毒品硝西泮，然其純質淨重顯未達毒品危害防制條例第11條第6 項所指20公克以上之數量，而與該罪之構成要件有間，自不得以該罪相繩。

五、綜上所述，起訴書所提之證據及指出證明之方法，無從證明被告葉兆倫涉有此部分販賣第二級毒品犯行，亦無法證明被告黃聖鐘持有純質淨重達20公克以上之第四級毒品硝西泮。此外，復查無其他積極證據足資認定被告葉兆倫、黃聖鐘確有起訴書所指之上述犯行，既不能證明被告葉兆倫、黃聖鐘此部分犯罪，揆諸前揭規定及說明，自均應為無罪之諭知。原審就此部分詳查事證後，為被告二人無罪諭知，即無不合，檢察官未提出證據以資補強，猶執陳詞指摘原判決此部分不當，核非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。