臺灣高等法院100年度上訴字第1380號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1380號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

池宗訓

即被告

許 雯

共同選任辯護人

陳福寧 律師

上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1450號，中華民國100年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第338號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、池宗訓曾因侵占案件，經本院以96年度上易字第2458號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日，於民國97年1月18日易科罰金執行完畢。

二、池宗訓與其妻許雯，二人共同經營現址設臺北市松山區○○○路○段56號10樓之3臺灣燕邦國際文教有限公司（現登記負責人為池孟修，下稱燕邦公司），與現設同址之燕京國際文教有限公司（現登記負責人為池宗訓，下稱燕京公司，前開二公司下通稱本案公司），明知行為時教育部並未許可臺灣地區、大陸地區及其他地區人民、法人、團體或其他機構為大陸地區之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為。且行為時已因同種行為遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，並於93年5月11日獲該署檢察官為緩起訴處分（案號：該署92年度偵緝字第1912號）。竟無視法令，不知悛悔，共同基於違反上開規定之犯意聯絡，在本案公司網站網頁或「新醫藥週刊」等不詳平面媒體上刊登介紹就讀、應考大陸地區醫學教育機構之訊息，並為下列居間介紹行為：

(一)該二人基於概括犯意聯絡，先後於：

⒈93年3月後之93年間某日（起訴書誤載為92、3年間，詳後述之更正理由），推由池宗訓以美元9千元之代價，居間介紹何洽源前往大陸地區就讀「北京中醫藥大學」，何洽源於94年間起前往就讀，並於96年9月17日匯款新臺幣（除註明為美元外，於事實欄下同）5萬4千元至許雯開立於臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱臺北富邦銀行）仁愛分行帳號000000000000號帳戶（下稱許雯帳戶），請其等代為繳交學費以保留學籍。

⒉94年8月間某日，推由許雯出面與曾謙勝竹之父曾義欽洽談、訂約，而以不詳代價居間介紹曾謙勝竹前往大陸地區就讀「北京中醫藥大學」。

(二)於95年8、9月間，以每學期註冊費5萬8千餘元及代辦費用美元5千元之代價，居間介紹朱恩立前往大陸地區就讀「北京中醫藥大學」。朱恩立於96年、97年8月間如數匯款至許雯帳戶。

(三)於96年11月份，以每人120萬元之代價，招攬、居間介紹鄭建凱、林佳靜二人前往大陸地區就讀「天津中醫藥大學」，並由鄭建凱、林佳靜委託不知情的廖振煜代為匯款220萬元至許雯帳戶，及由廖振煜轉交現金20萬元與許雯。

(四)於97年3月間某日，推由許雯與翁明仕之父翁如山洽談、訂約，並以66萬9千1百元之代價，居間介紹翁明仕前往大陸地區就讀「南京醫科大學」。翁如山於97年3月17日、6月5日、8、9月間某日陸續匯款至許雯帳戶。

(五)於97年4月間某日，推由許雯以125萬元之代價，居間介紹林峰而前往大陸地區就讀天津地區之某中醫大學，林峰而委請由配偶莊曜如於97年7月1日如數匯款至許雯帳戶。

三、案經戚皓訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告池宗訓、許雯、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告二人於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第36頁反面，本院卷第45頁反面、第59頁正反面），核與證人鄭建凱、林佳靜（見99年度偵字第338號卷第52頁）、廖振煜（見99年度偵字第338號卷第51、52頁，法務部調查局卷第46、47頁）、翁如山（見99年度偵字第338號卷第53至54頁，法務部調查局卷第61至64頁）、朱恩立（見99年度偵字第338號卷第58、59頁，法務部調查局卷第96至99頁）、莊曜如（見法務部調查局卷第48、49頁）、何洽源（見法務部調查局卷第67至70頁）、曾義欽（見法務部調查局卷第101、102頁）之證述大致相符，且有教育部99年6月22日臺陸字第0990100422號函（見99年度偵字第338號卷第105頁）、莊曜如彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）支領、匯款申請書（見法務部調查局卷第50頁）、翁如山彰銀匯款申請書（見法務部調查局卷第66頁）、許雯帳戶基本資料及交易往來明細表（見法務部調查局卷第127至132頁）、朱恩立玉山商業銀行股份有限公司匯款申請書（見法務部調查局卷第100頁）、曾義欽復華商業銀行股份有限公司匯款申請書（見法務部調查局卷第103至105頁）、燕邦公司網頁列印資料（見法務部調查局卷第134至143頁）、新醫藥週刊97年9月15日第2247期內頁廣告資料（見法務部調查局卷第144頁）等件在卷可稽，足以擔保被告二人前開任意性自白與事實相符，而可採信。

二、雖被告池宗訓、許雯後於本院辯稱：依證人何洽源之證言，居間介紹其前往大陸就讀之人為池宗訓，而證人曾謙勝竹之父曾義欽、朱恩立、翁明仕之父翁明山、林峰而之配偶莊曜如於調查局則均證述居間介紹者為許雯，原審就許雯或池宗訓未參與居間之案件亦認定為共同正犯，於法不合；且據證人廖振煜之筆錄，鄭建凱、林佳靜匯款之240萬元是取得中醫師執照費用，原審認定被告居間介紹其二人至大陸念天津中醫藥大學並非事實云云。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（參照最高法院92年臺上字第2824號判決意旨）。本件被告池宗訓、許雯為夫妻關係，其等共同經營本案公司，並居間介紹何洽源等人至大陸就讀等情，業據被告二人供述在卷，顯見被告二人對非法居間介紹大陸地區教育機構之行為確有犯意聯絡，故其等既在共同意思範圍內，各自居間介紹何洽源等人，揆諸前揭意旨，自應對他人所為亦負其責，是被告二人所稱原審就其等未參與居間之案件亦認定為共同正犯，於法不合乙節，容有誤解。又證人廖振煜雖曾於調查局稱：鄭建凱、林佳靜透過伊與池宗訓夫婦接洽，以每人120萬元代價取得大陸中醫師執照云云，惟此與證人鄭建凱、林佳靜於偵查中證稱其等係透過廖振煜匯款給池宗訓夫婦之燕京公司，辦理至大陸天津中醫藥大學唸書事宜等語不符（見99年度偵字第338號卷第52頁），且被告二人於原審亦稱鄭建凱、林佳靜是去讀書，對鄭建凱、林佳靜所言並無意見等語（見原審卷第36頁反面），再審酌證人廖振煜僅係介紹鄭建凱、林佳靜與池宗訓夫婦接洽，對其等合約內容究竟為何是否清楚知悉，並非無疑，故被告二人徒以證人廖振煜調查局中之證詞指摘原審此部分認定事實有誤云云，委無可採。是本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告二人為事實欄二、㈠之行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並自95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。而刑法第11條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂與修正文字為：「本法總則於其他法『律』有刑罰『或保安處分』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦應適用裁判時之新法，均合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議可資參照。查：

(一)刑法第33條第5款由：「主刑之種類如左：．．．五、罰金：一元（銀元）以上。」修正為：「主刑之種類如下：．．．五、罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。依修正後刑法第33條第5款規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條之罰金刑方面最低應罰新臺幣1千元。顯較修正前為高，以被告二人行為時關於罰金刑量刑之規定對其等較為有利。

(二)現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，亦即若行為人以概括犯意犯數個構成要件相同之罪名，除符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一罪而加重其刑至二分之一，現行規定則須就各個行為分論併罰，此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告二人行為時之舊刑法論以連續犯。

(三)現行刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。經比較修正前後之規定，雖修正後之新法較有利於被告，但前述之舊法連續犯對被告有利，在法律適用不宜割裂情形下，故仍應適用修正前刑法第28條規定論以共同正犯。

(四)修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，兩相比較，修正後之規定並非有利於被告，是以適用修正前刑法第51條第5款定應執行刑之規定，對被告二人較為有利。

(五)經為上開綜合比較後，應依刑法第2條第1項前段規定，適用有利於被告二人之修正前規定以為論處。

四、核被告池宗訓、許雯所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23條規定，應依同條例第82條非法居間介紹大陸地區之教育機構罪論處。被告二人間有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯事實欄二、㈠１、２犯行，時間緊接、手段相同，復觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依94年2月2日修正公布前56條連續犯規定，以一罪論，並加重其刑（公訴人認事實欄二、㈠１、２乃二次犯行，應分論併罰，容有誤會，應予更正）。又事實欄二、㈢所示犯行，雖係一次居間介紹鄭建凱、林佳靜二人入學，但因非法居間介紹大陸地區之教育機構罪性質上屬於違反政府行政管制措施，非個人法益，仍應屬單純一罪。而被告二人所為事實欄二、㈠至㈤犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告池宗訓具事實欄一所示刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案事實欄二、㈣、㈤所示有期徒刑以上之刑之罪，就該二部分，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。而起訴書雖載池宗訓、許雯事實欄二、㈠１犯行係於92、3年間，然91年4月24日修正公布之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23條、第82條係分別規定：「臺灣地區、大陸地區及其他地區人民、法人、團體或其他機構，『不得為』大陸地區之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為。」、「違反第23條規定從事招生或居間介紹行為者，處『3年以下』有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以下罰金。」。現行該二條文係於92年10月29日總統以華總一義字第09200199770號令修正公布；並經行政院於92年12月29日以院臺秘字第0920069517號令定自93年3月1日施行，而依檢察官所提卷證資料，無積極證據證明被告二人之犯行係於93年2月29日以前，以罪證有疑，利於被告之法則，應更正被告二人此犯行為93年3月後之93年間某日，並無庸比較新舊法，附此敘明。原審適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項，94年2月2日修正公布前刑法第56條、第28條(原判決引用新法應予更正)、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，95年5月1日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已廢止），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，審酌被告二人之犯罪動機、目的無非藉此獲利，居間介紹之手段，為本案各行為時已因同種行為遭臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，嗣並於93年5月11日獲該署檢察官為緩起訴處分，有該緩起訴處分書可考。其等竟無視法令，不知悛悔，再三為同類犯行，其心態可議。惟另審酌雖當時政策上有不予開放之考量，但臺灣地區部分人民確有至大陸地區就學，並參考該等資訊或請人代辦、接受建議之需要，且目前政策亦不同以往，及被告二人對犯行坦承不諱等一切情狀，分別量處被告池宗訓5次犯行為有期徒刑1年、5月、5月、6月、6月；被告許雯5次犯行為有期徒刑1年、5月、5月、5月、5月。又被告二人事實欄二、㈠、㈡所示犯罪時間，均係於96年4月24日以前，且合於減刑條件，各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減輕其刑，且按中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條規定，與其他不應減刑之罪分別定被告池宗訓應執行刑為有期徒刑2年；被告許雯應執行刑為有期徒刑1年10月。另按95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告二人於事實欄二、㈠行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正公布施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利被告二人，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。再按98年12月30日修正之中華民國刑法施行法第3-1條第3項規定：於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。而定執行刑之立法意旨，除為執行刑之方便，並係為被告之利益，自應依刑法第2條第1項但書規定，擇有利於被告之法適用之。是被告二人所犯上開5罪，雖合併定執行刑已逾有期徒刑6月，惟各罪既均得易科罰金，自應依前揭說明，於被告池宗訓、許雯合併定執行刑時諭知易科罰金折算標準，即均以新臺幣900元折算為1日，併此敘明。被告二人上訴意旨均請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告二人犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重之失衡，上訴均無理由，應予駁回。末查，被告許雯前雖有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，遭緩起訴處分，惟並未受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，本院審酌其僅因其夫池宗訓經營居間介紹臺灣地區人民至大陸地區就學之文教機構，而分擔部分行為，涉案情節較輕，經此科刑判決，當知所警惕，無再犯之虞，乃認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告許雯緩刑4年，以勵自新。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告池宗訓及許雯另意圖為自己不法所有，出於詐欺取財及行使偽造私文書之不法犯意聯絡，以代辦專業醫藥證照考試手續，可讓考生順利考上取得大陸地區醫藥證照為幌，復利用公司網頁及雜誌廣告宣傳，佯稱本案公司公司可合法輔導保證考取大陸執業醫師資格證書云云，致有意委由本案公司報考者誤信確能合法取得相關證書，實則被告池宗訓、許雯以偽造之畢業證書、資格證書，在本案公司上址內，詐取每人新臺幣120萬元不等之鉅額不法利益：

㈠於95年9月間，由被告許雯、池宗訓向證人戚皓（下逕稱其名）謊稱：可以人民幣30萬元為代價，安排戚皓前往「北京中醫藥大學」就讀考前輔導班，並在大陸地區北京考照，保證可為戚皓取得大陸地區中醫學院畢業證書及中醫師執業證書云云，致戚皓陷於錯誤，於96年1月18日，在燕京公司內與被告許雯簽訂合約，戚皓即依指示，先後於96年1月18 日、同年3月5日，交付金額各新臺幣（下同）60萬元之支票2紙與被告許雯收受。嗣於96年5月間某日，由被告許雯交付前於不詳時、地偽造之「湖北中醫學院」高等教育畢業證書與戚皓，復於同年7月底，由被告許雯向戚皓佯稱：燕京公司有特殊管道，其可不用去大陸地區，在臺灣地區即可考照取得中醫師資格云云，未交付准考證即安排戚皓在燕京公司辦公室內單獨應考，嗣於97年8月間某日，被告許雯為應戚皓一再詢問，即再交付前於不詳時、地偽造之大陸地區中醫師資格證書及執業證照，藉以取信戚皓，而足生損害於戚皓及大陸地區主管機關管理學籍及醫事證照之正確性。㈡於96 年間某日，由被告許雯向證人溫慶文（下逕稱其名）謊稱：可以120萬元為代價，代辦考照事宜云云，復佯稱：公司有特殊關係，兩階段考試中，第一階段考試保證可全部通過，第二階段會請教授輔導云云，致溫慶文誤信可合法取得證照，而與本案公司訂約，並二度付款60萬元，一共給付120萬元與被告二人。被告等收款後，並未安排溫慶文前往大陸地區應考，而要求溫慶文至本案公司處填寫考卷，雖溫慶文不同意且拒絕應考，被告等仍持前於不詳時、地偽造大陸地區燕京函授醫學院學籍檔案、成人醫學高等教育燕京函授醫學院畢業證書、偽造之大陸地區中醫執業資格證書、醫師執業證書交付溫慶文，藉以取信溫慶文其等確有依約履行，而足生損害於溫慶文及大陸地區主管機關管理學籍及醫事證照之正確性。嗣於97年8月份後，戚皓向大陸地區「國家中醫藥管理局管理處及證照處」查知並無所持證號證照後，始悉受騙。因認被告二人涉有刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者．．．應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院亦分別著有30年上字第816號判例、76年臺上字第4986號判例、94年度臺上字第5509號判決意旨可資參照。

三、公訴人認被告二人涉有上開犯行，主要係以：㈠戚皓、溫慶文證述遭詐與付款過程明確。㈡財團法人海峽交流基金會98年5月22日海廉（法）字第0980018087號函、海峽兩岸關係協會98年5月13日函、財團法人海峽交流基金會98年7月10日海廉（法）字第0980011066號函、海峽兩岸關係協會98年7月1日函（見法務部調查局卷第145至150頁）表示被告二人交付戚皓之蓋用湖北中醫學院印章之證書並非該院核發、大陸地區北京市、陝西省查覆並無戚皓中醫類別醫師執業註冊信息、其醫師資格並非陝西省衛生主管部門核發。㈢偽造之戚皓大陸地區醫師執業證書、執業醫師資格證書、成人高等教育畢業證書在卷可稽（見法務部調查局卷第119至125頁，下稱本案證書）等資為論據。

四、訊據被告二人固坦承受託為戚皓、溫慶文辦理取得大陸地區中醫師執照等事宜；交付戚皓之證書內容記載不實；其等未安排戚皓、溫慶文至大陸地區就讀等節，核與戚皓、溫慶文證述委託被告等辦理上述事宜，然沒到大陸上課、考試等節大致相符，足以擔保被告等前開任意性自白與事實相符。惟被告二人堅詞否認有何公訴人所指行使偽造私文書、詐欺取財犯行，辯稱：大陸地區○○○○○道，某些情形確實可以透過特權或金錢買到證書，本案證書雖然有部分登載不實（即戚皓並未於81年至86年在大陸地區讀書等），但本案證書是其等向大陸地區衛生部門官員古雲（下逕稱其名）取得，且經過大陸地區湖北省鄂州公證處公證，大陸地區公證是很慎重，可以通過公證應該都是真的，其等因此相信古雲交付的文件都是可以使用的，不知道該等文書有假。縱使有部分登載不實，法律上應評價為「公務員登載不實」，但臺灣地區不承認大陸地區的公職人員是公務員，所以也非行使公務員登載不實文書該等文書充其量屬於有權製作人製作，但內容有不實的私文書。被告二人基於信任古雲而交付戚皓，自無行使偽造私文書。又戚皓與溫慶文明知自己未到大陸地區就學、考試，但想透過被告等以「特殊管道」取得大陸地區證照，故交付金錢請被告等辦理，自非受到詐欺而交付財物等語。經查：

(一)戚皓取得之本案證書經財團法人海峽交流基金會、海峽兩岸關係協會函覆並非真正，且戚皓堅稱被告保證可以取得大陸地區合法可用之證照，但嗣後查知本案證書乃是偽造，所以被告等是存心詐騙伊等語，惟證人戚皓亦於原審證稱：我曾詢問許雯考中藥大學碩士的費用要多少，許雯說要1萬美元，保證考上，但我認為太貴，因為當時我已經報名廣州中藥大學，所以沒跟他們報名。半個月後，許雯打電話給我說他們有辦一個中國執業醫師考試，有特殊管道保證考取，費用是30萬人民幣，我覺得太貴就不考慮。後來池宗訓又跟我聯絡說今年是最後一次機會，要我把握，當時我參加過中醫師檢定考試，特考很難考，我想沒執照不好，而且中國醫師執照越早拿到越好，就忍痛與他們簽約，約定先替我拿到學歷證書，費用是新台幣30萬元，我再考執業醫師執照，費用是新台幣90萬元，且保證拿到執照。96年5月底我拿到學歷證書，但我並沒有上課，也沒有拿到入學通知等資料，但因被告他們說有特殊管道，所以我相信，96年8月左右，我去他們燕京公司辦公室考試，97年通知我考上了，97年6月下旬就去被告辦公室拿證書。我拿到的學歷證書好像是補習學校的證書，跟我想像拿到正式中藥醫學證書不同，但並不覺得沒有上課拿到的證書就是假的。後來透過管道求證發覺證書是假的，我有打電話給許雯，許雯說池宗訓跟北京中藥管理局很熟，執照不可能是假的，我後來也跟池宗訓聯絡，跟他說承認是假的把錢退給我就沒事，但他還是不承認，所以才有法律糾紛。120萬元對我來說是辛苦錢，希望可以拿到大陸正式執照，所以在合約上附註要在官方網站上查到是官方授與的合法證書，否則要退錢等語（見原審卷第87至90頁），並有戚皓與許雯簽訂之合約書乙份在卷可稽（見法務部調查局卷第24頁），足認證人戚皓與被告二人接洽時，本身對於大陸地區考選、入學制度應有一定瞭解（伊當時已經報名廣州中藥大學），且其明知特考很難考，為早日取得中醫師執照，乃與被告二人簽約，而被告二人亦一再表示係利用特殊管道取得學歷證書及醫師執照，證人戚皓當知悉以此方式取得之證照存有風險，乃要求於合約中附註取得之醫師資格需經由網站查證，確實在官方註冊等語，後因查證本案證書為假，被告二人又不願退款，才生本案爭執。

(二)證人溫慶文於原審則證稱：因辦理大陸的醫師執照考試而與被告二人接觸，我知道如何申請大陸中醫師執照，一種是在臺灣有執照可以去大陸轉換，另一種沒有臺灣執照，必須在大陸參加口試，再來參加筆試，我認為他們可以打好關係，讓我順利通過口試，至於筆試，我想他們有管道，可以先透露考題。我後來沒有考試，許雯說已經替我處理好，就拿給我醫師證書、執業證書、服務證書。我拿這些證件去問大陸的機關，他說這些在2000年或2003年（按，指西元）之前，大陸沒有考試，畢業就會發這些證件，我就去問大陸機關這些可不可以用，他們說只要再付一點錢，就可以用，所以我沒有繼續再找被告，自己拿證件去大陸辦，他們說付一點錢才可以處理，但都放在那裡不辦，我去問，他們才說這證件有點瑕疵，我才覺得這跟一般流程不一樣。我在北京中醫藥大學唸研究所，了解中國大陸執業醫師考試的規定，因為我的指導教授在大陸是很有名的醫師，他也沒有透過這樣的考試管道，而是直接發證書，所以我相信可以特殊管道正式取得合法的大陸中醫師證書，而且池宗訓的公司非常有名。我們去大陸考試，很多都是洩題給我們，但沒有看過像被告這樣直接把試卷交給我們寫，再交回去。我認為這證書沒有辦法使用，就是被騙了，如果可以使用那就是沒有被騙等語（見原審卷第144頁反面至148頁），可知證人溫慶文在與被告二人接洽時，亦對大陸地區考選、入學制度有一定瞭解（其當時已唸到碩士班），更知悉大陸地區執業醫師考試規定，因溫慶文在大陸地區的指導教授是有名的中醫師，也未曾透過考試管道，而係以直接獲發證書方式取得資格，故其存有陸地區可透過特殊管道取得學位、證書之印象，之後透過被告二人取得之證書，也非不能使用，大陸地區主管機關尚且告知「只要再付一點錢，就可以用」，僅因證人溫慶文嗣後未透過被告二人而係選擇自行辦理，大陸相關單位乃告知證件有瑕疵而不處理。

(三)是綜合上開二證人所言，大陸地區對於學歷、證照之取得、核發、使用確實存有若干漏洞，且被告二人所交付之證書，也非不能使用，大陸地區主管機關尚且告知「只要再付一點錢，就可以用」，故被告二人不無可能主觀上誤信其等擁有「特殊管道」，足以為委託人取得經大陸相關單位認證核發之證書、執照，其等辯稱因相信大陸地區衛生部門官員古雲交付的文件都是可以使用的，不知道該等文書有假乙節，尚非全然無據。而公訴人提出財團法人海峽交流基金會98年5月22日海廉（法）字第0980018087號函、海峽兩岸關係協會98年5月13日函、財團法人海峽交流基金會98年7月10日海廉（法）字第0980011066號函、海峽兩岸關係協會98年7月1日函，至多僅能證明被告二人交付戚皓的本案證書並非真正，尚無從證明係被告二人所偽造，或被告二人主觀上知悉該等證書係屬無製作權人冒用他人名義製作且無法使用，自難以行使偽造私文書罪相繩（縱使被告二人交付該等證書與戚皓前未先善盡查證義務，充其量屬於過失，但行使偽造私文書不罰過失）。又被告二人既然主觀上不知本案證書為假，則其等向戚皓收取費用，並交付該等文件與戚皓，即無施用詐術及意圖為自己不法所有之犯意，亦不構成詐欺取財罪。至被告二人聲請傳喚古雲，及請求向大陸地區北京市東方公證處、湖北省鄂州公證處函查（2008）京東方外民證字第2303號公證書、（2009）鄂公證字第32741號公證書是否為真乙節，因被告受無罪推定保護，本無庸自證無罪，公訴人所舉之積極證據既不足以證明被告二人有所訴犯行，當無須另贅予調查上開事項，附此敘明。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告二人有此部分犯罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人確有公訴人所指上開犯行，既不能證明被告二人犯罪，從而原審依上開前揭法條及判例意旨所示，就此部分判決被告二人無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍指被告二人應成立行使偽造私文書及詐欺取財罪云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄本案論罪科刑法條全文：臺灣地區與大陸地區人民關係條例第23條臺灣地區、大陸地區及其他地區人民、法人、團體或其他機構，經許可得為大陸地區之教育機構在臺灣地區辦理招生事宜或從事居間介紹之行為。

其許可辦法由教育部擬訂，報請行政院核定之。

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條違反第23條規定從事招生或居間介紹行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以下罰金。