臺灣高等法院101年度上訴字第1804號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1804號

上訴人

即被告

周振鳴

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1176號，中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第29412、33404號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周振鳴（綽號劉哥）前於民國100年1月間甫因掩護大陸地區人民經臺灣轉機非法偷渡至他國而違反入出國及移民法等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度矚訴字第17號判處有期徒刑3年10月（於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改，又與黃孟睿與姓名年籍均不詳之「簡大哥」（下稱簡大哥）等成年人間，合謀以行使偽造之登機證入關、夾帶他人護照出境等方式，掩護姓名年籍均不詳之人非法自泰國搭機前往奧地利維也納。然黃孟睿等人均不願意親自實施偷渡行為，黃孟睿遂與其友人張雅榛聯繫並說明其計畫，同時要求張雅榛與夾帶護照之人一同至泰國後，再陪同欲偷渡之人前往維也納，亦允諾將給予張雅榛相當報酬作為張雅榛上開行為之代價。張雅榛應允後，黃孟睿又覓得陳秀芸、姓名年籍均不詳之成年男子（下稱A男）、詹鵬達，並透過詹鵬德尋得陳映羽、陳家宏，簡大哥則覓得施允翔，並要求陳秀芸、詹鵬達、陳映羽、陳家宏、施允翔依渠等指示行動，而陳秀芸、詹鵬達、陳映羽、陳家宏、施允翔等人均因需錢花用而貪圖小利同意後，周振鳴、黃孟睿、簡大哥、張雅榛與姓名年籍不詳之成年人共同基於偽造入出境查驗戳記之準公文書之犯意聯絡；周振鳴、黃孟睿、簡大哥、張雅榛、陳秀芸、A男、施允翔、詹鵬達、陳映羽、陳家宏共同基於在機場以交付護照及登機證之方法，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之犯意聯絡；另周振鳴、黃孟睿、簡大哥、張雅榛、詹鵬達、陳映羽、陳家宏共同基於行使偽造登機證之特種文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，分別為下列行為：

(一)先由姓名年籍不詳之成年人於100年10月27日前不詳之時間、地點，於施允翔、黃家蓁、趙鴻翔之護照內頁，分別蓋用偽造之「中華民國383號出境查驗章」（未扣案）各1枚，偽造表示業經證照查驗人員審核護照通過，而得合法出境證明之準公文書，足以生入出境管理機關對於旅客入出國境管制之正確性。嗣於100年10月27日晚間5時至6時許，周振鳴、張雅榛、陳秀芸、A男及施允翔相約在臺北市○○路之行天宮附近，先由周振鳴交付行李與施允翔、陳秀芸及A男各1件（僅附表一編號3之行李扣案，餘2件行李均未扣案），並交付上開事先於護照內頁，分別蓋用偽造之「中華民國383號出境查驗章」（未扣案）各一枚，虛偽表示業經證照查驗人員審核護照通過，而得合法出境證明之準公文書之施允翔、黃家蓁、趙鴻翔（黃家蓁、趙鴻翔所涉違反護照條例部分，另案偵辦中；黃家蓁之護照未扣案）之護照與施允翔、陳秀芸及A男後（並無證據證明施允翔、陳秀芸知悉攜帶之護照內具有上開偽造之出境查驗章，詳後述），施允翔、張雅榛即持自身護照，陳秀芸及A男則分別持黃家蓁、趙鴻翔之護照至桃園國際機場（下稱桃園機場）之長榮航空公司櫃臺辦理飛往維也納編號BR061號班機（下稱長榮BR061號班機）之登機劃位程序及行李托運足以生損害於長榮航空公司（惟偽造準公文書之部分尚未達行使之程度，詳後述）。施允翔、陳秀芸、A男分別取得施允翔、黃家蓁、趙鴻翔之登機證後，再搭乘計程車與周振鳴碰面，並交付施允翔、黃家蓁及趙鴻翔名義之長榮BR061號班機登機證及護照各1份與周振鳴後離去。張雅榛則前往長榮BR061號班機之C2登機門，負責監看隨後持施允翔、黃家蓁及趙鴻翔三人上揭登機證之人（即詹鵬達、陳映羽及陳家宏）是否順利搭機。

(二)周振鳴在取得施允翔、黃家蓁及趙鴻翔之長榮BR061號登機證及護照各1份後，因前已與詹鵬達、陳映羽、陳家宏相約於100年10月27日晚間7時許在桃園縣大園鄉○○路上之便利商店前碰面，遂在上開時、地與詹鵬達、陳映羽、陳家宏會合，並交付施允翔、黃家蓁及趙鴻翔名義之長榮BR061 號班機登機證、護照（並無證據證明詹鵬達、陳映羽、陳家宏知悉攜帶之護照內具有上開偽造之出境查驗章，詳後述）、偽造之詹鵬達、陳映羽及陳家宏名義之中華航空編號CI065號班機（下稱華航CI065號班機）之登機證（均未扣案）各1份之紙袋共3只，分別交由詹鵬達、陳映羽及陳家宏，周振鳴另交付黃孟睿所有之NOKIA手機1支（含0000000000門號SIM卡1張）與詹鵬達，用以隨時保持聯絡。詹鵬達、陳映羽及陳家宏收受上開物品後，遂聽從周振鳴之指示，先持本身之護照及上開偽造之華航CI065號班機登機證向負責查驗之內政部入出國及移民署（下稱移民署）境管人員予以行使，表示欲前往荷蘭阿姆斯特丹，經境管人員形式審查後，准予出境通關，而將上開不實事項登載於職務上所掌管之旅客入出境紀錄查詢系統之公文書之事實，足生損害於中華航空公司對於旅客名單管理之正確性及境管人員對於旅客入出國境管制之正確性。詹鵬達、陳映羽及陳家宏在通關後旋把上開偽造之華航CI065號班機登機證共3張棄置於機場內之垃圾桶內，而張雅榛見詹鵬達、陳映羽及陳家宏通關後，即通過登機門搭乘長榮BR061號班機，隨後詹鵬達及陳家宏乃向長榮航空公司服務人員行使施允翔及趙鴻翔名義之長榮BR061號班機登機證表示欲登機前往維也納，惟因陳家宏所持之登機證未能通過機器檢測，致陳家宏、詹鵬達均未順利登機出境；另陳映羽因一時畏罪心虛，未持黃家蓁之上開長榮BR061號班機登機證前往登機，並將黃家蓁之護照撕毀丟棄於機場廁所內。嗣經移民署人員詢問詹鵬達、陳映羽及陳家宏後，並扣得如附表一、二所示之物，方分別查悉上情。

二、案經內政部入出國及移民署國境事務大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告周振鳴於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即原審同案被告張雅榛、施允翔、陳秀芸、詹鵬達、陳家宏、陳映羽、證人即查獲人員劉益志分別於警詢及偵查中證述相符，並有詹鵬達、陳家宏及陳映羽之旅客入出境紀錄查詢、趙鴻翔、黃家蓁及施允祥名義之登機證、訂位紀錄、劃位時間、內政部入出國及移民署國境事務大隊鑑識調查隊鑑驗書、趙鴻翔、黃家蓁及施允祥之旅客入出境紀錄查詢、華航CI065號班機旅客名單、長榮BR061號班機旅客名單、遠傳、臺灣大哥大、中華電信及亞太門號查詢資料、通聯調閱查詢單各1份、現場照片26張、詹鵬達與黃孟睿往來訊息1份、臺灣大哥大資料查詢3份、遠傳資料查詢2份、張雅榛之旅客入出境紀錄查詢1份附卷可參（見第29412號偵查卷【下稱偵卷】卷一第44-47、48-51、59-60、64-66、67-82、83-92、134-144、145-146、147-153頁，偵卷二第16-28、29-77、98-99、100-103、104-105、106-113、114、130-132頁），及扣案之附表一、二所示之物在卷足憑，堪認被告上開自白與事實相符，堪予採信。又陳映羽雖將黃家蓁護照撕毀而未扣案，然被告既係於同一時、地分別交付趙鴻翔、黃家蓁、施允翔之護照與詹鵬達、陳映羽、陳家宏，要求詹鵬達、陳家宏、陳映羽夾帶出境以達掩護姓名年籍不詳之人偷渡之目的，則為達該目的處理趙鴻翔、黃家蓁、施允翔之護照之犯罪手法應無不同之理。是施允翔、趙鴻翔護照上既均蓋有偽造之「中華民國383號出境查驗章」，則黃家蓁護照上應一同蓋有上開偽造之出境戳印，應堪認定。至被告雖稱未參與上開偽造出境戳印之製作，惟其於本院審理時坦承知悉上開戳印係同夥所偽造等語（見本院審判筆錄第10頁），足認其與偽造上開戳記之偽造文書集團成員間有犯意聯絡與行為分擔，亦無礙其自白犯罪事實之認定。故就上開偽造行為，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按移民署之公務員，於執行入出國境旅客證照查驗職務時，在職務上製作表示入出國境旅客（人民）經受查驗完畢之證明，縱以戳章型式在護照內頁或登機證簽證欄上填記，既非護照、旅券或登機證之本體，復與關於護照、登機證持有人之品行、能力、服務或其他相類之證書無涉，當非刑法第212 條規定之特種文書，而屬同法第220條第1項規定之準公文書，且該章戳亦非表示人格證明符號之印章，偽造入出境查驗戳章蓋用在護照內頁或登機證上，應論以刑法第211條之偽造公文書罪（最高法院92年度台上字第902號、81年度台非字第175號判決意旨參照）。經查：施允翔、趙鴻翔、黃家蓁護照上均蓋有上開偽造之「中華民國383號出境查驗章」，依上開說明，自屬偽造之準公文書。又趙鴻翔、黃家蓁、施允祥之護照內頁上分別蓋有偽造「中華民國383號出境查驗章」各1枚並非被告所蓋印，乃係事前偽造乙節，業據被告供陳在卷（見原審卷第121頁，本院審判筆錄第10頁）。至A男、陳秀芸、施允翔雖分別持趙鴻翔、黃家蓁、施允祥之護照前往桃園機場內之長榮櫃臺領取長榮BR061號班機之登機證，然領取登機證雖需查看護照，但僅閱覽登載護照號碼之部分以核發登機證，此乃眾所周知之事，況上開出境查驗章並非出境時領取登機證所用，故A男、陳秀芸、施允翔雖分別提出趙鴻翔、黃家蓁、施允祥之護照，然就內頁偽造之上開準公文書並未達行使之程度。另詹鵬達、陳家宏、陳映羽於上開時日欲出境時，詹鵬達、陳家宏在桃園機場候機室乃分別手持施允翔、趙鴻翔登機證，而在遭移民署人員發覺有異並要求渠等提出手持之登機證相對應之護照後，詹鵬達、陳家宏始分別提出施允翔、趙鴻翔名義之護照。而移民署人員循線尋得陳映羽後，因見陳映羽手持黃家蓁之登機證，遂要求陳映羽提出黃家蓁護照，然陳映羽並未提出等情，均業據證人劉益志證述明確（見偵卷二第144頁），是詹鵬達、陳家宏、陳映羽所分別持有內頁蓋有偽造「中華民國383號出境查驗章」之施允翔、趙鴻翔、黃家蓁護照，此時亦未達行使之階段。又詹鵬達、陳家宏、陳映羽業已因使用自身護照及偽造之登機證進入桃園機場候機室而著手於利用航空器運送非運送契約應載之人至他國行為之實行，僅因詹鵬達、陳家宏、陳映羽尚未登機前即經警當場查獲，而未生犯罪之結果，為未遂犯。

四、核被告所為，係犯入出國及移民法第73條第2項、第1項之在機場以交付證件之方式，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂罪、刑法第220條第1項、第211條之偽造準公文書罪（偽造出境戳印之部分）、護照條例第24條第3項將護照交付他人以供他人冒名使用罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪（行使偽造登機證之部分）、第214條使公務員登載不實罪。被告偽造登機證該特種文書之低度行為，分別為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書雖就被告部分漏未論及護照條例第24條第3項將護照交付他人以供他人冒名使用罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪，然被告上開犯行，既載明於起訴書犯罪事實中，本院自得一併審理，附此敘明。被告與黃孟睿、簡大哥、A男、陳秀芸、施允翔、詹鵬達、陳家宏、陳映羽間就在機場以交付證件之方式，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂罪間具有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯；被告與張雅榛、施允翔、黃孟睿、簡大哥間就將護照交付他人以供他人冒名使用部分具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告與張雅榛、黃孟睿、簡大哥、偽造上開出境戳印姓名年籍不詳之成年人間就偽造準公文書部分具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告與張雅榛、詹鵬達、陳家宏、陳映羽、黃孟睿、簡大哥間就行使偽造登機證、使公務員登載不實間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按犯罪行為，在自然意義上並非完全一致，如二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認評價為一罪，方符合於刑法公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合。是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號判決意旨參照）。被告與張雅榛、黃孟睿等人所組之犯罪集團，在趙鴻翔、黃家蓁、施允翔護照內偽造上開出境戳記該準公文書，再連同趙鴻翔、黃家蓁、施允翔之護照、偽造之詹鵬達、陳家宏、陳映羽登機證一併以一行為交付詹鵬達、陳家宏、陳映羽，再由詹鵬達、陳家宏、陳映羽持偽造之登機證行使，並使公務員將不實事項登載於職務上所掌之公文書，以遂行利用航空器運送非運送契約應載之人至他國之目的，所犯之上開5罪，有部分合致，且目的單一，依一般社會之評價，論以一罪，較符合刑罰之公平原則，故被告所為應依想像競合犯之規定，論以較重之偽造準公文書罪處斷。

五、原審關於被告部分論以偽造公文書罪，並予科刑固非無見，惟於犯罪事實欄漏未記載偽造上開出境戳印之事實，亦未認定被告與偽造上開出境戳印姓名年籍不詳之成年人間有犯意聯絡與行為分擔，尚有未洽。至被告上訴意旨請求從輕量刑云云，查被告之上開行為，嚴重損害於我國入出境主管機關對於出境管理、航空公司對於搭機旅客真實身分查核之正確性，並助長偷渡歪風，紊亂國際間管制入出境秩序，所為非是，犯罪動機更有可議，犯罪情節非輕，雖被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，然其於100年1月間甫因掩護大陸地區人民經臺灣轉機非法偷渡至他國而違反入出國及移民法等案件，經原審法院以100年度矚訴字第17號判處有期徒刑3年10月，顯然不知悔改，原審據以量處有期徒刑1年4月，顯已從輕量刑而無不當，其上訴並無理由。惟原判決關於被告部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。本院爰審酌上情，以及被告之犯罪之動機、目的、手段、智識程度、參與程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）；次按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。經查，附表一所示之物，乃分別為共犯詹鵬達、黃孟睿、施允翔所有，並供渠等共犯入出國及移民法第73條第2項、第1項之在機場以交付證件之方式，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂罪乙節，業據詹鵬達、周振鳴、施允翔供陳在卷，並有詹鵬達所有之附表一編號1手機訊息、附表一編號1、2通聯紀錄各1份在卷可稽，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。附表二編號1所示之物，雖為共犯陳映羽所有，然查無證據證明為供犯罪所用之物，爰不宣告沒收；又附表二編號2趙鴻翔之護照雖係供本案犯罪使用，然趙鴻翔之護照為遺失或係供趙鴻翔與被告等人共犯入出國及移民法第73條第2項、第1項之在機場以交付證件之方式，利用航空器運送非運送契約應載之人至他國未遂罪所用之物，並非無疑（見偵卷二第144頁，原審卷第157頁），趙鴻翔之護照本質既屬有疑且為他案證物，爰不於本案宣告沒收。至趙鴻翔之護照上雖有蓋印偽造之「中華民國383號出境查驗章」，既未依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，又非應沒收之物（最高法院48年台上字第72號判例、79年度台上字第60號判決亦同此旨），爰就上開查驗章部分不另為沒收之諭知；另旅客登機後，登機證即為航空公司收取，旅客僅留存登機證存根，此為一般社會生活經驗眾所周知之事實，故附表二編號3至5所示之登機證乃為長榮航空公司所有，又非應沒收之物，爰不於本案宣告沒收。至未扣案之行李2個，雖為共犯黃孟睿所有並供犯本案之罪所用之物，然並無證據證明仍存在；另未扣案之黃家蓁護照1本，業經陳映羽撕毀乙節，業據陳映羽供陳在卷（見偵卷一第200-201頁），核與劉益志證述相符（見偵卷二第144頁），堪認業已滅失，爰均不宣告沒收。次按偽造屠宰稅驗印戳，並非表示機關或團體之印信，祇不過為在物品上之文字、符號，用以表示完稅之證明而已，屬於刑法第220條以文書論之文書，非但與純正之公文書有別，即與同法第219條所定之印章、印文亦不同，其以之供犯罪之用，應依同法第38條第1項第2款上段沒收，而不得適用同法第219條作為沒收之依據；再按冒充稅戳之洋鐵罐，僅屬供犯罪所用之物，並非刑法第219條之印章、印文可比，縱認其應予沒收，亦衹能適用刑法第38條第1項第2款之規定為之（最高法院49年台上字第678號、51年台上字第1103號判例參照）。經查，偽造之「中華民國383號出境查驗章」並非表示機關或團體之印信，僅為代表業經查驗人員審核得以出境之證明，爰依上開說明，自非刑法第219條所定應沒收之物，而上開查驗章又未扣案，亦無證據證明仍然存在，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，入出國及移民法第73條第2項、第1項，護照條例第24條第3項，刑法第11條前段、第28條、第211條、第220條第1項、第216條、第212條、第214條、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文入出國及移民法第73條在機場、港口以交換、交付證件或其他非法方法，利用航空器、船舶或其他運輸工具運送非運送契約應載之人至我國或他國者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。

前項之未遂犯，罰之。

護照條例第24條偽造、變造護照足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 50 萬元以下罰金。

行使前項文書者，亦同。

將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。