臺灣高等法院101年度上訴字第3109號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3109號

上訴人

即被告

楊榮圓

選任辯護人

林宗竭律師

　　　　　　王聰智律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度訴字第132 號，中華民國101 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第993 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊榮圓前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於99年1 月18日以99年度竹東簡字第4 號判決判處有期徒刑5 月，於99年2 月8 日判決確定，嗣於99年4 月12日易科罰金執行完畢。

二、楊榮圓非原住民，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得寄藏持有，竟基於寄藏可發射金屬彈丸具有殺傷力槍枝之犯意，於92、93年間某日，在其位在新竹縣五峰鄉○○村00鄰○○000 ○0 號住處，受真實姓名年籍均不詳、綽號「阿共」之成年男子之委託，代為保管其所交付具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射金屬彈丸具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），將該槍置於上開住處而寄藏之，而自斯時起至101 年1 月18日上午7 時10分許為警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票執行搜索止，未經許可而寄藏之。

三、楊榮圓平日久居於上址山區種植蔬果，因耕地接近國有林班地，對於附近山勢地形及森林產物甚為熟稔，且該處位於偏遠山區，人煙罕至，認為有機可乘，而有下列竊盜犯行：

㈠楊榮圓明知坐落新竹縣五峰鄉○○○○○區○00○○地○○○○段○000 地號土地，係行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）管理之國有林地，且該林班地上所生長之森林主產物牛樟樹及倒伏之餘留殘材均係國有，未經許可不得擅自砍伐、搬運，竟與陳俊良（所犯違反森林法案件，業經原審法院以100 年度審訴字第592 號判決判處有期徒刑7 月確定）共同基於意圖為自己不法所有竊取森林主產物之犯意聯絡，於100 年5 月21日白天某時，由陳俊良向不知情之友人王建友借得車牌號碼00-0000 號自用小貨車，以供載運前由不詳姓名者於該53林班內所盜伐之牛樟樹材，續於當日晚上11、12時許，由陳俊良駕駛上開小貨車搭載楊榮圓，並由楊榮圓指引至上開林地內之不知名產業道路，再於翌日（即100 年5 月22日）凌晨1 時許，2 人共同沿山勢步行約15分鐘抵達牛樟樹倒伏地點（TW 97 座標X ：262656、Y ：0000000 ）後，接續以人力背負方式，竊取前由不詳姓名年籍者所砍伐殘留在現場牛樟樹材共14塊，材積合計為0.339 立方公尺【合計重量373 公斤，山價〈即市價新台幣（下同）37,256元減去實際生產費用353 元，其計算方式為37,256元－353 元＝36,903元〉】，並將之共同搬至前開自用小貨車，得手後，為搬運贓物，使用車輛，由陳俊良駕駛上開自用小客車搭載楊榮圓離去。嗣因王建友急需用車，陳俊良乃獨自於同日上午7 、8 時許，駕駛上開自用小貨車載運前述牛樟樹材至新竹縣關西鎮富光國中停車場空地以帆布覆蓋藏放後，暫將該車歸還王建友，復於同日下午5 時許，再次向王建友借用該車，返回富光國中載運前述牛樟樹財，迨同日晚上9 時許，陳俊良駕駛上開自用小貨車行經新竹縣寶山鄉大坪路段時，因形跡可疑為警盤查，陳俊良見狀即棄車逃逸，警方遂於上開自用小貨車上查獲遭竊之牛樟樹材14塊。

㈡楊榮圓復明知新竹縣五峰鄉○○○○○區○00○○地○○○○○段○000 地號土地，係新竹林管處所管理之國有林地，且該林班地上所生長之森林主產物牛樟樹及倒伏之餘留殘材均係國有，未經許可不得擅自砍伐、搬運，竟於99年1 至3月間某日，駕駛其所有之白色農用搬運車，前往該林班地內（TW 97 座標X ：264764、Y ：0000000 ），使用其所有之鏈鋸1 隻以鋸切方式，竊取牛樟樹材36塊，材積合計為0.278 立方公尺【合計重量305 公斤，山價〈即市價36,663元減去實際生產費用397 元，其計算方式為36,663元－397 元＝36,266元〉】，置於前揭農用搬運車上，得手後，為搬運贓物，使用車輛，載至其住處附近10至50公尺不等之長草堆內藏放，並以盜取牛樟木培育牛樟芝。嗣新竹縣政府警察局竹東分局於101 年1 月18日上午7 時10分許，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票前往楊榮圓上開住處執行搜索，扣得前述牛樟樹材36塊、鏈鋸1 隻與白色農用搬運車1 台及土造長槍1 支。

四、案經新竹林管處告訴及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保該自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分（最高法院74年度台覆字第10號、73年度台上字第5638號判例要旨參照）。被告楊榮圓於101 年1 月18日為警執行搜索扣押當日警詢時供稱：「（目前精神意識狀況如何？是否可接受警方調查筆錄？）精神狀況可以，可以接受警方調查，因在警局待偵訊時克流感發作經警方緊急送至竹東榮民醫院急診。」「（牛樟樹係何人竊取？如何竊取？如何分工？）警方查獲之牛樟樹25塊是在我住處上方500 公尺處之國有林地所竊取的，是之前別人已經鋸過，剩下的我就以自備之鏈鋸切成塊狀後，以自備之搬運車撿回藏匿，另外剩下之11塊....切成塊狀放置於住處下方10公尺道路左、右側。」「（警方查扣之鏈鋸1 台及搬運車1 部是否為你竊取牛樟樹鋸樹及載運之工具？）是的沒錯」等語（見101 年度偵字第993 號卷（下稱偵字第993 號卷）第8 頁至第12頁）。又於同日檢察官偵訊時自承：「（目前身體狀況是否可以接受應訊？）可以。」「（今日所製作之警詢筆錄內容是否實在，內容是否看到才簽名確認？）實在，我有看過才簽名。」「（扣案之鏈鋸及交付保管之搬運車1 輛是何人所有？）是我的。」「（上述物品是否用來搬運、鋸切牛樟樹？）有」等語（見偵字第993 號卷第58頁至第60頁）。揆諸被告楊榮圓上開自白可知，其雖於警局等待偵訊時因流感發作經警方緊急送醫治療，然其就醫後，於警詢及偵訊時均先表明當時之精神狀況尚可，足以接受檢警調查，始對於本件竊盜犯行陳述綦詳，而相關警詢、偵訊筆錄亦係經其確認無誤後才簽名，是應認其於警詢、檢察官偵訊時雖患有流感，但經過送醫治療與服用藥物後，已無礙於檢、警調查，所為自白仍具備任意性。且其於警詢、檢察官偵訊所為之上開自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，有證據能力。

二、又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文，因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。又被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據，尚無從僅因該共同被告已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴訟法第159 條之1 之規定，認其審判外之陳述具有證據能力（最高法院100 年度台上字第4861號判決要旨參照）。經查共犯陳俊良就所涉違反森林法案件（臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第7522號）於100 年8 月22日偵訊時，係以被告身分所為陳述，未經依法具結，尚難擔保其陳述之信用性，且檢察官於本件審理程序亦未主張有何刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所列各種例外情形，依諸前開說明，應認共犯陳俊良於100 年8 月22日另案偵訊時所為之陳述無證據能力，惟仍得資為彈劾證人陳俊良於本件審理時證述可信性之用。

三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院卷第61頁背面），本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權已受保障，因認上開供述證據，得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。

四、本院所引下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例（事實欄二）部分：訊據被告楊榮圓固坦認於上揭時地，受綽號「阿共」之成年男子委託寄藏上開土造長槍，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案土造長槍不能擊發，沒有殺傷力云云。辯護人辯稱：扣案土造長槍是以打釘槍用空包彈為發射動力，被告並無打釘槍用空包彈，該土造長槍是否仍有殺傷力，尚有疑義云云。經查：

㈠扣案土造長槍1 支係被告楊榮圓於92、93年間某日，在被告楊榮圓在上址住處，受綽號「阿共」之成年男子委託代為保管，而受寄代藏等情，業據被告楊榮圓於101 年1 月18日檢察官偵訊時供稱：扣案土造長槍是一位綽號「阿共」的人於8 、9 年前（即92、93年間某日）寄放在我這邊，他是拿到我住處交給我等語（見偵字第993 號卷第59頁），復於原審坦稱：對於檢察官起訴的事實，我承認槍枝的部分等語（見原審卷第31頁）。參以，被告楊榮圓於警詢坦稱：土造長槍我有打（擊發）過，但很少打，因我住山區，在附近山區種菜，山豬會破壞我的農作物，所以用該槍枝驅趕或打山豬等語（見偵字第993 號卷第11頁），繼於檢察官偵訊時亦供稱：100 年間曾拿該土造長槍驅趕山豬等語（見偵字第993 號卷第59頁）。而扣案土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：送鑑長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有該局101 年2 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨照片4 張附卷為憑（見偵字第993 號卷第136 頁正、背面），並據證人即鑑定人內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組陳顯明警務正於本院審理時證述該土造長槍具殺傷力等語明確（見本院卷第91頁至第92頁，詳後述）。此外，復有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、原審法院101 年度聲搜字第48號搜索票、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表等在卷可稽（見偵字第993 號卷第16頁至第21頁、第26頁至第29頁），並有扣案之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）可資佐證。基此，被告楊榮圓所辯顯係事後飾卸之詞委難憑採。

㈡辯護人雖執前詞置辯。惟查：扣案土造長槍1 枝具殺傷力乙節，業據證人陳顯明於本院審理時證稱：上開槍枝鑑書驗結果記載「可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用」所謂「作為發射動力」的意思是當空包彈爆炸時，會產生很大的壓力，能將在槍管裡面的彈丸推送出去；該把長槍是火藥式的槍枝，（庭呈鑑定照片）（左上角的金色）彈丸就是我們所說的打釘槍空包彈，一開始是裝在（粉紅色箭頭所示的）彈室裡面，再將（右上角的銀色）鋼珠從槍管前方裝進去，如果把擊針往後拉，當扣板機之後，擊針就會往前跑撞擊到空包彈，空包彈爆炸的時候會產生很大的氣壓，將槍管前方的鋼珠推送出去。我們在鑑定的時候有裝空包彈進去，確實是可以打響的；鑑驗時有實際發射，但沒有裝鋼珠發射，就像是制式手槍打空包彈一樣，可以看出它的結構是完整的，只差沒有把子彈發射出去，而該土造長槍不需要去測試它的動能，因為整把槍的擊發結構是正常的，所以我們直接認定它有殺傷力，對於火藥式槍枝來說，每平方公分20焦耳算是非常低的數值，隨便一打都會超過；所謂「火藥式槍枝」是指打火藥的，它跟以高壓氣體為動力的空氣槍不同等語（見本院卷第91頁至第92頁）。參以，被告楊榮圓亦自承該土造長槍1 支曾使用於驅趕山豬，業如前述，益徵該土造長槍擊發結構是正常的，所具動能已得發射金屬性質之彈丸，是該土造長槍具有殺傷力，洵無疑義。辯護人此部分所稱容有誤會。另辯護人復辯稱：本案並未扣得『口徑0.25吋打釘槍用空包彈』，本件扣案土造長槍並無該槍枝發射動力之零組件，鑑驗機關自行加設扣案槍枝原無之零組件，作為發射動力，進而認定扣案槍枝具殺傷力，實不可取云云。然查，此情，業據證人陳顯明於本院審理時證稱：「（扣案長槍本身有沒有打釘槍用空包彈？）該槍枝送來鑑定的時候並沒有打釘槍用空包彈。」「（如果沒有裝上打釘槍用空包彈，該槍枝有動力可以擊發嗎？）這跟一般制式九０手槍一樣，沒有子彈就不能擊發，但子彈是另外的東西，並不附屬於槍枝的結構。」「（有沒有實際發射？）有實際發射，但沒有裝鋼珠去發射，就像是制式手槍打空包彈一樣，可以看出它的結構是完整的，只差沒有把子彈發射出去而已。」「....，因為整把槍的擊發結構是正常的，所以我們直接認定它有殺傷力，....」等語（見本院卷第91頁背面、第92頁）。依證人陳顯明上開證述，及被告楊榮圓供承：曾使用扣案土造長槍以驅趕或打山豬等語，可知扣案土造長槍1 支擊發結構是正常，具殺發力，是辯護人所稱尚有誤會。

㈢被告楊榮圓雖供稱：扣案土造長槍之委託寄藏人係綽號「阿共」之成年男子但已歿，且不知其真實姓名及住居所云云，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生，始有其適用。依諸上開規定，必須被告楊榮圓將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號、99年度台上字第5649號判決要旨參照）。被告楊榮圓於警詢、偵查、原審及本院審理中，雖均供稱槍枝係受綽號「阿共」之成年男子委託寄藏而來，然被告楊榮圓復陳稱綽號「阿共」之成年男子已過世等語（見偵字第993 號卷第11頁）。是檢警並無因被告楊榮圓之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件之發生，顯然並不符合上開「因而查獲」之要件。再者，倘遭查獲持有槍砲者辯稱其槍枝之來源係來自某某已歿之人，即可援引上開規定獲得減刑，反而更助長持有槍砲者拒不供述真正槍砲之上游，更不符合本條項希冀防止重大危害治安事件發生之立法意旨，是本案被告楊榮圓並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用，併此敘明。

㈣綜上，事證明確，被告楊榮圓所辯顯係飾卸之詞，委無足採，此部分犯行堪以認定。

二、違反森林法（事實欄三、㈠及三、㈡）部分

㈠事實欄三、㈠部分：訊據被告楊榮圓矢口否認與陳俊良於事實欄三、㈠所示時地，共犯森林法第52條第1 項第4 、6 款之竊取森林主產物犯行，辯稱：我沒有跟陳俊良一起去上開地點偷牛樟樹材云云。辯護人辯稱：陳俊良所稱於上開時地，與被告楊榮圓一起乘車前往新竹縣五峰鄉竹東事業區第53林班地內，共同竊取牛樟樹材犯案過程說法前後矛盾，與事實不符，不足以證明被告楊榮圓有共同竊取牛樟樹犯行云云。經查：

⒈上揭被告楊榮圓與陳俊良共同駕駛小貨車，於上揭時、地，共同竊牛樟樹材之事實，業據證人即共同被告陳俊良於原審證稱：我有跟楊榮圓一起到竹東事業區第53林班地竊取牛樟樹材，因為楊榮圓是居住在該處本地人，在那邊種高麗菜，那個山區他很熟悉，知道那邊有牛樟樹，他介紹我去，並跟我一起進去載那批牛樟樹出來。當時我差不多當日（100 年5 月20日）晚上11、12點多開向王建友借來貨車去山上找楊榮圓，楊榮圓住在山區的工寮，我們見面之後就一起開車上去放置牛樟樹材附近，時間約翌日（100 年5 月21日）凌晨1 點多，楊榮圓帶路步行約15分鐘到達竊取牛樟樹的地點，由我們2 人合力把竊取的牛樟樹搬下來放到小貨車上，再載下山。當天我們搬運牛樟樹材的時候，沒有使用工具，我們只有搬下來而已，當時牛樟樹材已經鋸好放在那邊，沒有使用工具；我跟楊榮圓去搬牛樟樹材的時候，一趟上去15分鐘，下來也約15分鐘，來回要半個小時，中間還要休息，應該搬了7 、8 趟。就是兩個人都各搬了6 、7 趟，我一次只能搬1 塊，因為1 塊就很重，我不知道被告楊榮圓一趟搬幾塊，因為當時天色很暗，我下山的時候已經天快亮了，搬完我就下山了....我到關西已經早上7 、8 點了；在搬運過程中，曾經有用電話與楊榮圓聯絡過，因為那時候我看到竹林裡好像有人。我剛才講說要上去搬木頭的下午大約5 點多，有跟楊榮圓通電話說大概下午4 、5 點，可以借到車可以上去，但我沒有辦法很確定正確時間，是下午的那段時間有跟楊榮圓聯絡。之後我到案說明後，當天有再用這支0000000000這 支電話跟楊榮圓聯絡；我跟楊榮圓一起去偷牛樟樹材只有這一次等語（見原審訴字卷第32頁至第39頁）。參以證人陳俊良於其所犯違反森林法案件審理過程中，迭於原審法院100 年度審訴字第592 號100 年10月17日準備程序、簡式審判程序及本院100 年度上訴字第3551號101 年2 月1 日準備程序時（陳俊良嗣撤回其上訴），供稱與其共犯竊取森林主產物罪之綽號「老楊」之成年男子即本件被告楊榮圓，請求究辦之意旨等語（該筆錄影本，見偵字第993 號卷第149 頁至第157 頁）。證人陳俊良指述該案共犯即為被告楊榮圓，並詳細敘述其與被告楊榮圓共犯本件竊取森林主產物牛樟樹材之經過等情始終一致。

⒉陳俊良與另一名綽號「老楊」之成年男子（即被告楊榮圓）共同基於意圖為自己不法所有而竊取森林主產物之犯意聯絡，於100 年5 月21日白天某時，向不知情之友人王建友借得車牌號碼00-0000 號自用小貨車以供載運盜伐樹木之用，續於同日晚上7 、8 時許，駕駛前述小貨車至上開林地內之不知名產業道路，再於22日凌晨1 時許，沿山勢步行約15分鐘抵達牛樟樹倒伏地點（即新竹縣五峰鄉○○○○○區○00○○地○○○○段○000 地號土地，TW 97 座標X ：262656、Y ：0000000 ），接續以徒手竊取牛樟樹材共14塊（重量373 公斤），並將之搬上上開自用小貨車，得手後，因王建友急需用車，陳俊良乃駕駛該自用小貨車載運牛樟樹材至新竹縣關西鎮富光國中停車場空地以帆布覆蓋藏放，復於同日下午5 時許，再駕駛上開自用小貨車返回富光國中載運牛樟樹材，迨同日晚上9 時許，陳俊良駕駛該車行經新竹縣寶山鄉大坪路段時，因形跡可疑為警盤查而棄車逃逸，警方並在其所駕駛之自用小貨車上查獲遭竊之牛樟樹材14塊等情，業經原審院以100 年度審訴字第592 號判決確定在案，亦有陳俊良之本院被告前案紀錄及該判決書在卷足憑，足徵陳俊良所為證述非虛。

⒊再者，依陳俊良所使用行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄及被告楊榮圓所使用行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄所示（見偵字第7522號卷第37頁至第45頁），陳俊良於100 年5 月21日下午1 時24分38秒、1 時40分37秒、1 時41分47秒，及100 年5 月22日凌晨1 時50分15秒、2 時6 分16秒、2 時6 分56秒，及100 年5 月25日7 時4 分6 秒、9時32分7 秒，均有與被告楊榮圓電話聯繫，此與陳俊良上開證述：於100 年5 月21日下午要上山搬木頭前，有跟被告楊榮圓電話連絡告知大約何時可借到車上山，及在搬運過程中，因為看到竹林中似乎有人出現，故曾與被告楊榮圓聯絡，及陳俊良於100 年5 月25日主動至派出所說明當天有與被告楊榮圓聯繫等情節，均屬相符；又該次遭警扣押之牛樟樹材共14塊、每塊重量約10至40公斤不等，材積合計為0.339 立方公尺等情，亦有竹東工作站贓物認領保管明細表在卷足徵（見他字卷第14頁），以每趟僅搬取1 塊、來回耗費至少需半小時計算，如單憑陳俊良一己之力，需來回14趟，耗費至少7 小時，則陳俊良顯無法於100 年5 月22日「天快亮時」完成搬運下山，又於上午7 、8 時許到達新竹縣關西鎮，將上開自用小貨車歸還王建友，顯見證人陳俊良所述有2 人共犯之情節，與事實相符。

⒋辯護人固辯稱：陳俊良證述述若干前後矛盾，不足以作為認定楊榮圓犯罪之論據云云。然查：

⑴證人陳俊良係先針對辯護人所問：「100 年5 月份的時候，你使用的行動電話是否0000000000這支電話？」答稱：「對，沒有其他的行動電話」（見原審訴字卷第33頁），再經審判長訊問時答稱：「（你當時只有使用0000000000這支電話嗎？）對，我沒有其他電話在使用。」「（你剛才不是說你有跟朋友借電話？）我跟朋友借電話，但是我不知道朋友電話幾號。」「（你當時除了你講的0000000000這支電話，還有沒有用其他的電話？）有。」「（你剛才怎麼講沒有？）我所謂沒有，是指我不知道朋友的電話號碼」等語（見原審訴字卷第37頁至第38頁），足徵陳俊良係先就辯護人所問，回答其於「100 年5 月份」所使用之手機只有0000000000該門號，再因對於問題之理解有誤，導致回答容有出入，惟已隨即澄清其語意是指當時除0000000000該門號外，另有使用朋友之手機。

⑵又陳俊良於原審先證稱：「（你怎麼知道牛樟木要拿去哪裡？）我們下山就知道要交到哪裡，楊榮圓會聯絡，我不知道金主的電話」復稱：「楊榮圓一直都沒有跟我聯絡，我就自己去找買方、金主後來是我聯絡的，是用找回來的那支電話聯絡的」又改稱：「（所以當天下山之後，你電話掉了，你就沒有再跟被告楊榮圓聯絡了？）對，我是跟朋友借電話來聯絡買主的。（是運下山之後才聯絡交貨的時間？或是之前有約好，後來有改時間？）之前沒有約好，這個收貨的人我跟被告楊榮圓都知道，是下山才約時間，因為我急著下山，我電話掉了，我下來山下，牛樟已經載到富光國中那邊，車子也還人家了，我才跟朋友借電話聯絡買主」最後經提示100 年度偵字第7522號卷（下稱偵字第7522號卷）第38頁通聯紀錄予陳俊良確認後，陳俊良始證述：「我是晚上9 點多跳車，第二天早上我就上去山上，那已經是22日，22、23日的時候我是有手機的。我有跟他聯絡沒有錯。我這支電話沒有丟掉對啊....是我案發後，被警察抓到之後，又回到山上的時候，手機才掉的....我在搬牛樟樹的時候，沒有掉電話，被警察抓的時候我有電話，後稱是我跑掉之後，是我自己到案說明的，所以沒有掉電話。我是逃跑，然後楓橋派出所的所長打電話給我，因為他去抓到王建友，要聯絡我到案說明，所以我那時候一定都是有電話的，所以我剛剛講我掉了電話，就是我記錯了」「（你當時聯絡被告楊榮圓，聯絡『財哥』，是使用哪支電話，是否記得？）不記得」等情（見原審訴字卷第34頁至第38頁），陳俊良關於是否有遺失手機、如何與買主連絡等細節所為陳述，確有前後反覆之情形，惟考量其於101 年8 月17日至原審作證時，距離案發時間已逾一年之久，記憶難免模糊不清，又陳俊良於原審初始即證述：「（你怎麼知道牛樟木要拿去哪裡？）我們下山就知道要交到哪裡，楊榮圓會聯絡，我不知道金主的電話」乙節，是應認陳俊良於原審初始證述內容可採，即該次竊取牛樟樹之買主始終係由被告楊榮圓聯絡，再由被告楊榮圓於共同竊取牛樟樹過程中轉告陳俊良買方改約在晚上。至陳俊良嗣後所稱下山後以自己或朋友之手機與買主聯繫云云，並非可取，且陳俊良究竟有無遺失手機、又於何時尋回等節，亦無礙於前開認定被告楊榮圓共犯竊取牛樟樹材之基本事實。

⑶陳俊良關於100 年5 月21日下午4 、5 點有打給被告楊榮圓乙事，業據其於原審證述沒有辦法很確定明確時間，只知是下午的時間，確定有跟被告楊榮圓聯絡（見原審訴字卷第39頁），且就該通電話，係證稱：我當時要跟人家借車，要等人家下班才能借車，我有打電話告訴楊榮圓我大概什麼時候會借到車，開車上去，我借到車之後有聯絡楊榮圓，但是打不通等（見原審訴字卷第33頁背面），可知陳俊良於21日下午（依通聯紀錄，即下午1 時24分至41分許）與被告楊榮圓聯繫內容，告知大約何時可借到車，並未謂已經在新竹縣關西鎮向王建友借到車了，辯護人稱：證人陳俊良於21日下午4 、5 點人已在關西云云，恐有誤會。

⑷復依陳俊良使用0000000000門號之通聯紀錄所示，100 年5月22日陳俊良僅於凌晨1 時50分15秒、2 時6 分16秒、2 時6 分56秒與被告楊榮圓3 次通話，再於7 時4 分2 秒至9 時42分23秒間，收到簡訊3 封，此外，於22日上午9 時42分23秒至23日上午11時4 分23秒間，即無其他通話紀錄，固與其證述：我下山的時候已經快天亮了....我要下山的時候，王建友有打電話給我，催我說他早上一定要拿到車，不然沒有辦法工作等情不符，然此或係因陳俊良記憶錯誤所為陳述，但陳俊良向王建友借用登記於配偶徐雅玲名下之上開自用小貨車，於100 年5 月22日搭載牛樟樹材14塊遭警查獲乙節，有車號查詢汽車車籍資料、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等附卷可佐（見偵字第7522號卷第9 頁至第11頁背面、第30頁），已屬事實，亦無礙於本院前開認定被告楊榮圓共犯竊取牛樟樹材之基本事實。

⑸比對陳俊良使用0000000000門號、被告楊榮圓使用0000000000門號之雙向通聯紀錄，於100 年5 月22日凌晨1 時50分15秒至2 時6 分56秒間3 次通話時，陳俊良之手機基地台位置均在新竹縣五峰鄉○○段000 地號，而被告楊榮圓之手機基地台位置則依序在新竹縣五峰鄉○○段000 號約8 坪（F ）、新竹縣湖口鄉○○村0 鄰○○0 號（F ），又跳回新竹縣五峰鄉○○段000 號約8 坪（F ）（見偵字第7522號卷第43頁背面），陳俊良證稱：該3 次通話係因其看見竹林裡面好像有人而要警告被告楊榮圓，其自然不會再輕易移動位置引人注意，而被告楊榮圓之手機在短時間內基地台位置均有變動，可推知應係在行進間，且因各個基地台各有收訊服務之範圍，倘使用手機通訊者係在行進間，自有可能發生基地台跳轉之情形，又陳俊良證述其與被告楊榮圓並非每一趟都走在一起，則被告楊榮圓之手機基地台位置與證人陳俊良之手機基地台位置不同，尚無違背常情之處。

⑹準此，辯護人上開所稱容有誤會。

⒌另被告楊榮圓與陳俊良共同竊取此部分牛樟樹材14塊，並無證據證明是被告楊榮圓所砍伐乙節，業據證人陳俊良於原審證稱：「（你們當天搬運牛樟樹的時候，有無使用工具？）沒有，我們只有搬下來而已，當時已經鋸好放在那邊，沒有使用工具。」「（該次楊榮圓沒有鋸牛樟樹？）已經鋸好放在那邊，我認為是楊榮圓鋸的，因為是楊榮圓帶我去的，我也不知道是誰鋸的，上去的時候就已經鋸好了。」「（之前檢察官問你的時候，問你誰負責切牛樟塊，你說楊榮圓，是否是你今天的意思，是你認為的？）我們上去的時候只有搬，切不知道是什麼時候切，當天我下山沒有看到鏈鋸，這我就不能指認誰，我的車子當天也沒有找到鏈鋸。」等語（見原審訴字卷第37頁背面）。是依證人陳俊良上開證述內容，其於檢察官偵訊時證稱：我認為是被告楊榮圓鋸的等語，顯係其在現場看到已鋸好之牛樟樹材，遽以臆測推論是被告楊榮圓所砍伐，然現場並無任何盜伐工具，陳俊良遭查獲時亦無被查獲鏈鋸抑或其他工具，而被告楊榮圓亦否認有盜伐此部分牛樟樹材之情，自難僅憑陳俊良臆測推論之詞，即遽認被告楊榮圓以鏈鋸或其他工具盜伐，是從被告楊榮圓有利之認定，認為該14塊牛樟樹材係前由不詳姓名者於該53林班內所盜伐。

⒍此外，復有新竹林管處100 年7 月12日竹政字第0000000000號函暨所附被害告訴書、國有林產物價金查定書、被害位置圖、現場照片、土地登記謄本、竹東工作站贓物保管明細表及證人陳俊良指認犯罪現場照片6 張在卷可資佐證（見偵字第7522號卷第7 頁正、背面、第13頁至第15頁，他字卷第1頁至第14頁），足見被告楊榮圓確有與陳俊良共同使用車輛以竊取、搬運牛樟樹之犯行無訛。

㈡事實欄三、㈡部分：訊據被告楊榮圓矢口否認有於事實欄三、㈡所示時地，竊取牛樟樹材犯行，辯稱：那棵牛樟樹先前已被人鋸倒，我只是去撿一些牛樟木碎片回家當材火燒云云。辯護人辯稱：被告楊榮圓上址住處下方10公尺道路左側農地查獲牛樟樹材7 塊、右側空地查獲牛樟樹材4 塊，均為被告楊榮圓於20餘年前取得，即便為被告楊榮圓所竊取，此部分亦已逾追訴權時效。另在被告楊榮圓住處下方50公尺農地內查獲牛樟樹材25塊，並未使用扣案白色農用搬運車運送，因被告楊榮圓原本即使用車號00-0000 號小貨車載運作物，自無可能再以白色農用搬運車搬運牛樟樹材，此部分應改論以普通竊盜罪云云。經查：

⒈被告楊榮圓於事實欄三、㈡所示時間、地點竊取所示數量、重量之牛樟樹犯行，得手後，分別將其中7 塊放置於住處下方10公尺道路左側農地、其中4 塊放置於住處下方10公尺道路右側農地空地，另外25塊放置於住處下方50公尺處之長草堆內藏放，以此方式培育牛樟芝等情，業據被告楊榮圓於警詢及檢察官101 年1 月18日初始偵訊時坦承不諱（見偵字第993 號卷第9 頁至第10頁、第58頁）。核與證人即前往查緝員警錢星國於本院審理時證稱：當時被告楊榮圓是說該牛樟樹先前已被人砍伐倒伏在地上，他是以自備的鏈鋸切成塊狀之後再用搬運車載回家。我們由被告楊榮圓帶往該牛樟樹遭砍伐的現場指認，我們有照相存證，被告楊榮圓有承認那些牛樟木是他用自備的鏈鋸切成塊狀，且他說是開農用搬運車載回家，（101 年度偵字第993 號卷第38頁編號11、12照片所示白色搬運車）就是被告楊榮圓說的用來搬運牛樟樹材的搬運車等語相符（見本院卷第90頁正、背面）。又被告楊榮圓自承確有使用扣案鏈鋸將牛樟樹鉅切成塊狀，亦有使用扣案白色農用搬運車（交由被告楊榮圓楊榮圓保管）將竊取之牛樟樹塊載回住處附近藏匿等情，亦有扣案之鏈鋸1 隻、白色農用搬運車1 台及於其住處附近10至50公尺不等之長草堆內查獲牛樟樹材36塊可資佐證，又依被告楊榮圓帶同員警及林務局人員指認其切去牛樟樹材之處，該處位置圖以1/5000之比例尺所示，本次被告楊榮圓藏放牛樟樹塊之地點距離被告楊榮圓指認竊取牛樟樹材處約為500 公尺遠（圖上距離10公分，依1/5000計算，約為500 公尺，見偵字第993 號卷第120 頁），該等處所均位於山區，地勢應非平坦，且依竹東工作站贓物保管明細表所示（見偵字第993 號卷第119 頁），本次為警查獲之牛樟樹材每塊大小不一，重量約2 至35公斤不等，被告楊榮圓既有白色農用搬運車1 台，衡情理應駕駛該農用搬運車運載牛樟樹材始符合常情，焉有捨較輕便之農用搬運車而採較費力之徒手搬運之理？此外，並有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、會勘紀錄、竹東工作站贓物保管明細表、搜索現場照片33張、新竹林管處101 年2 月17日竹政字第0000000000號函暨所附森林被害告訴書、刑事告訴狀、國有林產物價金查定書、被害位置圖、相關照片及土地建物查詢資料等在卷可稽（見偵字第993 號卷第13頁至第25頁、第33頁至第49頁、第73頁至135 頁）。基此，足認被告楊榮圓於警詢所為自白與事實相符，堪以採信。

⒉被告楊榮圓辯稱：那棵牛樟樹先前已被人鋸倒了，我只是去撿一些牛樟木碎片回家燒火云云。然查，被告楊榮圓於檢察官偵訊時供稱：警方在我上址住處下方10公尺道路兩側查獲11塊牛樟樹材，是我在整地要種高麗菜時挖出來的，整地時挖到這些牛樟樹材我太太知道，且因我住處下方10公尺道路兩側比較潮濕，所以放在該處要長靈芝云云，然證人即被告楊榮圓之妻邱美花於檢察官偵訊時證稱：我先生楊榮圓在山上開墾整地時我沒去現場，當時因小孩還小，住在竹東鎮北興路，我不知道等語（見偵字第993 號卷第61頁、第62頁），嗣秋美花雖改證稱：「（據你先生剛剛偵訊時稱，山上20多年前整地時有挖道牛樟樹材，這件事你知情？）這個我不知道。後改稱，約10多前我先生已跟我提到，在我的保留地裡面挖到牛樟樹材，至於怎麼處理我就不知道。」「（所以妳並沒有在現場看見，是妳先生看告訴妳的？）是。我問他那些東西要做什麼用，他沒有回答我。」等語（見偵字第993 號卷第62頁），邱美花初始證稱不知被告楊榮圓整地時有挖出牛樟樹材，嗣則改稱是10多年前被告楊榮圓告知，然無論是邱美花是根本不知道，抑或是在10多年前由被告楊榮圓告知，均與被告楊榮圓辯稱係在20多年前整地時挖出即有告知其妻邱美花云云，無一相符，況苟被告楊榮圓係在20多年前整地挖出，何以事隔10多年，始告知其妻邱美花，顯悖情逆理，委難憑採。嗣被告楊榮圓於原審復改供稱：99年上半年竊取扣案25塊牛樟樹材，另11塊牛樟樹材有些是整地挖出的，有些是在河川地竊取的云云（見原審訴字卷第15頁背面、第16頁），繼於本院審理時又改稱：那棵牛樟樹先前已被人鋸倒了，我只是去撿一些牛樟木碎片回家燒火云云（見本院卷第95頁背面），足徵被告楊榮圓所稱前後反覆不一，顯係臨訟情虛杜撰卸責之詞，否則焉就同一事實，說詞前後齟齬，扞格不入。遑論，牛樟樹材為珍貴樹材，被告楊榮圓長期居住於山上，豈有不知之理？逕以該牛樟樹材當材薪之用，顯悖於經驗法則，實難憑採。

⒊辯護人辯稱：被告楊榮圓在其上址住處下方10公尺道路左側農地查獲牛樟樹材7 塊、右側空地查獲牛樟樹材4 塊，均為被告楊榮圓於20於年前取得，即便為被告楊榮圓所竊取，該此部分既不足採，業如前述，自無辯護意旨所稱已逾追訴權時效之事。另辯護意旨復稱：在被告楊榮圓住處下方50公尺農地內查獲牛樟樹材25塊，並未使用扣案白色農用搬運車運送，應改論以普通竊盜罪云云。然查，被告楊榮圓係以扣案交由保管白色搬運車搬運所竊得牛樟樹材乙節，業據被告楊榮圓於警詢供述明確（見偵字第993 號卷第10頁），且於遭警查獲時即向員警坦認以扣案鏈鋸竊取及以白色搬運車搬運等情，業據證人即員警錢星國於本院審理時證述明確，參以被告楊榮圓竊取牛樟樹材位置位於山區，地勢應非平坦，再依竹東工作站贓物保管明細表所示，為警查獲之牛樟樹材每塊大小不一，重量約2 至35公斤不等，被告楊榮圓既有白色農用搬運車1 台，衡情理應駕駛該農用搬運車運載牛樟樹材始符合常情，焉有捨較輕便之農用搬運車而採較費力之徒手搬運之理？均如前述，是辯護意旨所稱尚有誤會。至辯護意旨另稱：被告楊榮圓原本即使用車號00-0000 號小貨車，自無可能再以白色農用搬運車搬運牛樟樹材，應改論以普通竊盜罪云云，然查被告楊榮圓是否使用車號00-0000 號小貨車，與其是否使用白色農用搬運車搬運竊得牛樟樹材，並無必然關係，遑論白色農用搬運車，即為便利於在山區搬運物品之用，是辯護意旨此部分所稱，自難憑信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告楊榮圓上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。查槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」分別論罪處罰，而單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例要旨參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。被告楊榮圓就事實欄二所示寄藏可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），乃槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之其他可供發射金屬具有殺傷力之槍砲。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。檢察官以被告楊榮圓犯行係犯未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，提起公訴，本院論以未經許可寄藏其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，原係適用同一法條，不發生變更起訴法條之問題（最高法院72年度台上字第4800號判決要旨參照），併此敘明。

㈡違反森林法部分：按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（最高法院75年度台上字第4601號、86年度台上字第2104號判決要旨參照）。本件事實欄三、㈠與三、㈡所示之牛樟樹材，縱因天然或人為因素而與其所生長之土地分離，仍屬森林主產物無訛。又森林法第52條第1 項各款所定之加重竊取森林主產物罪，除竊取森林主產物之基本構成要件外，另增列同法第52條第1 項各款之加重條件，為同法第50條竊取森林主產物罪之特別規定，且亦屬刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項之特別規定，自應優先適用森林法第52條第1 項之規定論處。是本件核被告楊榮圓就事實欄三、㈠所為，係犯森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2 人以上、為搬運贓物使用車輛而竊取森林主產物罪；就事實欄三、㈡所為，係犯同法第52條第1 項第6 款之為搬運贓物使用車輛而竊取森林主產物罪。被告楊榮圓與陳俊良間就上開事實欄三、㈠違反森林法之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以結夥之共同正犯。被告楊榮圓與陳俊良就事實欄三、㈠所為，接續將上開牛樟樹材竊取搬運下來，共同使用前開小貨車車輛搬離竊得牛樟樹材；及被告楊榮圓就事實欄三、㈡接續將上開牛樟樹材竊取搬運下來，使用上揭白色農用搬運車搬離竊得牛樟樹材，各均係在密接之時間、相同之地點所為數個舉動之接續施行，侵害同一法益，應視為包括之一行為予以評價，各論以接續犯。

㈢按受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例....持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決定之（最高法院81年度台非字第181 號、88年度台上字第761 號、95年度台上字第2250號判決要旨參照）。被告楊榮圓有事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告楊榮圓前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯事實欄二及三、㈠所示有期徒刑以上之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪（持有行為終了時，即101 年1 月18日為警執行搜索、扣押時）及森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之竊取森林主產物罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。辯護人固援引最高法院93年度台非字第273 號判決要旨，認「是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問」，主張被告楊榮圓上開事實二之犯行不構成累犯云云，惟綜觀該判決全文要旨「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。另連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。」可知該判決要旨，係闡述已修正廢止之刑法第56條連續犯是否構成累犯之問題，觀此情節與被告楊榮圓本件犯行，未經許可寄藏其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝係行為之繼續，而非狀態之繼續之案情，迥不相同，自難比附援引。辯護人復以最高法院82年度台上字第1751號判決為據，辯稱被告楊榮圓之上開事實二之行為，不構成累犯，惟該判決意旨亦係指於5 年內再犯本件裁判上一罪（連續犯裁判上一罪），應以最初行為作為認定累犯標準，亦與本件案情不同，自難以相提並論，辯護人所指，尚有誤會。至被告楊榮圓就事實欄

三、㈡所示犯罪行為時點，被告楊榮圓於警詢時並未表明行竊日期，於偵訊時表示係「1 、2 年前」所犯，嗣於原審準備程序及審理時供稱：應該是99年上半年，因為我種菜都是在4 月份才開始種，到現在都在農忙時間，4 月份到11月這段時間比較沒有空去搬等語（見原審訴字卷第16頁），復查無其他證據顯示被告楊榮圓係於前開施用毒品案件99年4 月12日有期徒刑易科罰金執行完畢後所犯，故從被告楊榮圓有利之認定，認此部分犯行不符累犯之要件。

㈣被告楊榮圓上開各該犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告楊榮圓犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告楊榮圓事實二之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，業如前述，原審認係犯未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，尚有未合。⒉就被告楊榮圓事實三、㈠違反森林法部分，被告楊榮圓與陳俊良係共同竊取前由不詳姓名者於該53林班內所盜伐之牛樟樹材，並無證據證明係被告楊榮圓所砍伐，業如前述，原判決事實欄三、㈠卻認定係被告楊榮圓砍伐（見原判決第2 頁三、㈠第10列），尚有未洽。⒊按有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾（最高法院97年度台上字第4178號判決要旨參照）。依卷內資料，證人即新竹林管處技正羅玉財於警詢係指述：101 年1 月18日配合警方前往被告楊榮圓上址住處執行搜索，查獲牛樟樹材36塊，查獲地點分別如上述，而被告楊榮圓帶同員警及林務局人員至現場會勘地點經以GPS 定位，座標為X ：264764、Y ：0000000 ，該處屬新竹縣五峰鄉之竹東事業區第60林班地內，並代表新竹林管處立據領回所查獲之36塊牛樟樹材等語，有證人羅玉財警詢筆錄在卷可憑（見偵字第993 號卷第14頁），足徵證人羅玉財於警詢時僅陳稱查獲36塊牛樟殘材並代表新竹林管處立據領回等情，並不及於其他，原判決卻於理由內說明「被告楊榮圓於事實欄三、㈡所示時間、地點竊取所示數量、重量之牛樟樹犯行，....；核與證人羅玉財於警詢指述相符」（見原判決第12頁理由欄㈢事實欄三、㈡部分⒈第1 列至第5 列）即與卷內資料不相符合，容有證據上理由矛盾之違誤。被告楊榮圓提起上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告楊榮圓明知扣案之土造長槍1 支具備殺傷力，竟仍受寄代藏，且寄藏時間長達數年，惟期間僅用於驅趕破壞作物之山豬，而未另持以犯罪，對社會大眾與公共秩序之危害尚屬輕微等情；又被告楊榮圓年輕力壯，應有相當謀生能力，竟不思循正途獲取財物，為賺取不法利益鋌而走險，先前已有違反森林法之前案紀錄，有本院被告楊榮圓前案紀錄表在卷可按，猶不知悛悔，再度觸犯本件事實欄三、㈠及三、㈡所示違反森林法案件，竊取國有森林主產物牛樟樹材，所為對自然生態、森林林相之維護及原生植物之保育造成危害，且犯後設詞圖卸，復參以事實欄三、㈠及三、㈡所竊得牛樟樹材之價值，兼衡酌其犯罪手段、經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之徒刑、罰金【有關違反森林法部分併科罰金之說明：按森林法第52條第1 項所定併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告楊榮圓竊取森林主、副產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年度台上字第1095號判例意旨可參）】本件被告楊榮圓就事實欄三、㈠及三、㈡所示犯行，遭查獲之森林主產物牛樟樹材依序為14塊、36塊，總計山價分別為36,903元、36,266元，有森林被害告訴書各1 份在卷足徵（見他字卷第2 頁背面、偵字第993 號卷第74頁），再參酌前述二次犯罪情狀不同，依森林法第52條第1 項之規定，分別諭知併科3 倍贓額即110,709 元、2 倍贓額即72,532元之罰金】，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就徒刑與罰金部分各自依刑法第51條第5 款、第7 款規定，定應執行之刑。扣案土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之鏈鋸1 隻及白色農用搬運車1 台（此車交由被告楊榮圓保管中），雖均為被告楊榮圓所有，且係供本件事實欄三、㈡犯罪所用之物，業如前述，惟因該鏈鋸價值較低，而該白色農用搬運車價值較高，考量事實欄三、㈡所示遭竊牛樟樹材之價值，依比例原則予以斟酌，就扣案之鏈鋸1 隻，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，至於扣案之白色農用搬運車1 台，認沒收尚非適宜，爰不為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，森林法第52條第1 項第4 款、第6 款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

森林法第52條：竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第1 項第5 款所製物品，以贓物論，沒收之。