臺灣高等法院102年度上訴字第2478號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2478號

上訴人

即被告

李朝榮

選任辯護人

林銘龍律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102 年度訴字第417 號，中華民國102 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102 年度偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因賭博案件，經原審法院以98年度基簡字第272 號判決判處有期徒刑4 月，於民國（下同）98年4 月6 日確定，嗣於98年5 月15日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以98年度基簡字第433 號判決判處有期徒刑2 月，於98年6 月6 日確定，嗣於98年6 月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，亦明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得轉讓，竟仍以其所有之0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，為下列行為：

㈠分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先後為如附表編號1 至3 、6 、7 所示之5 次販賣甲基安非他命犯行（各次販賣之時間、地點、代價、數量及交易情形，詳如附表編號1 至3 、6 、7 「行為」欄所示）。

㈡分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後為如附表編號4 、5 所示之2 次轉讓禁藥甲基安非他命犯行（各次轉讓之時間、地點、數量及情形，詳如附表編號4 、5 「行為」欄所示）。

二、嗣因警方依據原審法院核發之通訊監察書，依法對甲○○上開行動電話門號實施通訊監察，並依通訊監察偵得內容，通知蔡明虹、黃琮竣、黃勤元到案說明，而查獲上情。

三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第27頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條5 規定，均具有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯行所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第38頁、第65頁、本院卷第27頁背面、第42頁背面），核與證人蔡明虹、黃琮竣、黃勤元於警詢及偵訊證述之情節大致相符（見101 年度他字第1282號卷〈下稱他字卷〉第4 頁至第6 頁、第8 頁至第10頁、第13頁至第16頁、第18頁至第21頁、第24頁至第27頁、102 年度偵字第1613號卷〈下稱偵查卷〉第18頁至第19頁、第21頁至第22頁），雖證人黃琮竣於102 年5 月20日偵訊中就附表編號4 之犯罪事實翻異前詞，改證稱：其並未借予被告甲基安非他命，故無被告返還甲基安非他命之情云云（見偵查卷第27頁正、背面），惟證人黃琮竣於102 年2 月22日警詢、102 年2 月22日及102 年5 月8 日檢察官偵訊時，均已明確證稱如附表編號４行為欄所示之被告向其調借甲基安非他命後返還之事實（見他字卷第19頁、第25頁至第26頁、偵查卷第18頁背面），且該2 次偵訊均經檢察官告知其得以拒絕證言，102 年2 月22日並以被告身分對其作權利告知，訊問程序均符合法律規定；而其於102 年2 月22日、102 年5 月8 日所證情節，亦核與卷附101 年11月14日18時49分56秒其與被告通話之通訊監察譯文內容：「被告：喂，我問你你那邊還有沒有？竣：剩一點點。被告：有0.1 或2 嗎？竣：呵呵呵。被告：我等一下過去跟你拿，晚一點就給你。竣：好。」等情相符，足見其於102 年2 月22日警詢及102 年2 月22日、102 年5 月8 日己檢察官偵訊所證內容，確與事實相合而可採，其嗣後因恐遭追訴轉讓禁藥甲基安非他命罪嫌而翻異證詞，與事實不符，委無足憑。此外，復有被告上開行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（見他字卷第7 頁、第11頁、第22頁、102 年度聲拘字第20號卷第2 頁正、背面），足認被告之自白上揭販賣與轉讓賈姬安非他命之事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告於原審中供承：我賣給別人的同時會在現場跟他共用一點，如果是0.2 公克賣人家1,000 元，我會賺到約0.1 公克來用等語（見原審卷第66頁），又被告交付甲基安非他命予黃勤元，係用以抵償其先前積欠黃勤元之1,000 元債務，具有對價關係，足認被告係基於獲取利潤即從中分獲部分甲基安非他命供己施用或抵償債務之營利意思販賣甲基安非他命，被告就附表編號1 至3 、6 、7 所示之5 次販賣甲基安非他命犯行，主觀上顯各具有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告販賣及轉讓甲基安非他命之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖之亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，具有暴力攻擊及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9 日衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。」另於93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。」從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量，或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之最重法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之最重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決要旨參照）。經查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。被告2 次轉讓甲基安非他命予黃琮竣之數量均為0.12公克，被告所為上揭犯行轉讓之甲基安非他命數量，未達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定。又毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」而藥事法第83條第1 項販賣（或轉讓）禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪法定本刑為重，依上開說明，被告販賣甲基安非他命部分應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。

㈡核被告如附表編號1 至3 、6 、7 等5 次所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（起訴書誤載罪名為施用第二級毒品罪，應予更正）；如附表編號4 、5 所為犯行，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告各次販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨參照）。

㈢被告如附表編號1 至3 、6 、7 所示之5 次販賣甲基安非他命犯行，及如附表編號4 、5 所示之2 次轉讓禁藥犯行，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣按如原符合定應執行之數罪，均已執行完畢，事後始經裁定其應執行刑者，因事實上已不生須就其所定執行刑再予執行之問題，自應認於各罪原執行完畢日期即完成執行（最高法院102 年度台非字第183 號、100 年度台非字第41號判決要旨參照）。查被告前因⑴賭博案件（犯罪時間為98年1 月20日），經原審以98年度基簡字第272 號判決判處有期徒刑4月，於98年4 月6 日確定，於98年5 月15日易科罰金執行完畢；⑵施用第二級毒品案件（犯罪時間為98年1 月20日22時50分許為警採尿前回溯96小時內），經原審以98年度基簡字第433 號判決判處有期徒刑2 月，於98年6 月6 日確定，於98年6 月30日易科罰金執行完畢；而⑴⑵二案符合（102 年1 月23日修正公布前）刑法第50條「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之要件，惟檢察官迄未就⑴⑵二案向法院聲請定其應執行之刑等情，有⑴⑵二案之判決書、本院被告前案紀錄表在卷可查，依前開說明，雖被告所犯⑴⑵二罪符合數罪併罰之要件，然既均已執行完畢，並無部分執行、部分未執行之情形，應認於各罪原執行完畢日期即執行完畢。則被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就所犯各次販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，以及轉讓禁藥罪，均加重其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白，始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，如經由偵、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就被告之犯罪事實未明白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未就被告犯罪事實明白詢問，及檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101 年度台上字第5977號、101 年度台上字第5591號、101 年度台上字第709 號、100 年度台上字第5082號、100 年度台上字第3692號判決要旨參照）。查本件被告並未經警製作警詢筆錄，而其於102 年4 月9 日、102 年5 月8 日在無辯護人在場之情況下接受偵訊時，雖均未坦承如附表所示之各次犯行，惟其家人為其選任辯護人後，其選任辯護人已於102 年5月17日遞狀表示被告坦承一切犯行，請求檢察官提訊被告，再提示相關資料予被告回憶，釐清相關事實，被告承認一切犯罪，有102 年5 月17日答辯狀在卷為憑（見偵查卷第29頁至第30頁），惟檢察官於102 年5 月22日收受後，並未再行開庭，即於102 年5 月30日提起本件公訴，致被告無從於偵查中親自向檢察官自白犯行，參諸前揭判決意旨，應認檢察官並未給予被告辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，於此特別狀況，應認被告只要在審判中自白，即有上揭減刑寬典之適用，始符合該條項規定之規範目的。從而，被告於審判中，對於附表編號1 至3 、6 、7 所示之5 次販賣甲基安非他命犯行，均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。另被告於審判中，對於附表編號4 、5 所示之2 次轉讓禁藥犯行，雖亦均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓甲基安非他命部分既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第4426號、100 年度台上字第494 號判決意旨參照），併此敘明。

㈥復按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣甲基安非他命之次數僅有5 次，對象僅有2 人，且每次販賣毒品數量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度3 年6 月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告5 次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑。被告所犯附表編號1 至3 、6 、7 販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重及2 種以上之減輕事由，依刑法第71條第1 項規定先加後減，並依刑法第70條規定遞減輕其刑。

三、原審據以論科固非無見，惟查：㈠被告轉讓禁藥前雖持有甲基安非他命，然此階段行為不能另割裂適用毒品危害防制條例之規定，已如前述，原判決於理由欄論載被告如附表編號4 、5 所為之轉讓禁藥罪，其持有第二級毒品毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪乙節（見原判決第5 頁倒數第9 列至第10列），尚有未洽。㈡按「刑有加重及減輕者，先加後減。」「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」刑法第71條第1 項、第2 項定有明文。而刑法上先加後減之規定，其立法意旨，即係較之先減後加於被告有利（最高法院22年度上字第2390號判例要旨參照）。被告所犯附表1 至3 、6 、7 各次販賣第二級毒品犯行，原判決依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定減輕其刑，是被告就販賣第二級毒品部分有二種以上減輕其刑之規定，及被告為累犯依刑法第47條第1 項加重其刑，然原判決漏論述被告所犯附表編號1 至3 、6 、7 販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重及2 種以上之減輕事由，依刑法第71條第1 項規定先加後減，並依刑法第70條規定遞減輕其刑，容有疏漏。被告上訴意旨略以：就轉讓甲基安非他命部分，被告之行為係同時構成轉讓第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，僅因法條競合而於科刑時以轉讓禁藥罪量刑，自仍應有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之適用；就販賣第二級毒品罪部分，原審量刑過重，請考量被告犯案情節、自白犯罪、深具悔意及家庭狀況等情節，再予減輕其刑云云。惟因法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告轉讓甲基安非他命部分既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。又查量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。被告所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，原審判決關於刑之量定，已有前述之審酌及考量，既未逾越法律所規定之範圍，且亦無失衡，違背比例原則之情形，被告指摘原審量刑過重，請求減輕其刑云云，固無理由。惟原判決有上開可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣、轉讓甲基安非他命予他人施用，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品人口，戕害他人身心健康，實所非是，惟慮其犯後坦承全部犯行，態度尚可，並具悔意，且其販賣或轉讓甲基安非他命之數量均甚低微，各次販賣毒品之獲利均不高，兼衡其學歷國中肄業、已婚、尚有稚齡幼兒待撫養等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並自公布日施行，於102 年1 月25日生效，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」惟被告所犯各罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，而無有利、不利之情形，自毋庸為新舊法比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1 項前段之規定，就被告所犯上開7 罪合併定其應執行刑。

四、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬於被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305 號判決要旨參照、99年第5 次刑事庭會議㈡決議參照）。查被告插用0000000000門號之行動電話1 支，及該門號之SIM 卡1 枚，係被告所有供其為附表編號1 、2 、4至6 所示販賣或轉讓甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第39頁），並有如附表編號1 、2 、4 至6「相關之通訊監察譯文」欄所示之通訊監察譯文在卷可稽，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰就被告所犯附表編號1 、2 、6 販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其各該罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就被告所犯附表編號4 、5 轉讓禁藥罪部分，本於法律不得割裂適用之原則，既論以被告犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而藥事法並無沒收之規定，即應回歸適用刑法，依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在其各該罪主文項下宣告沒收。至被告所犯附表編號3 、7 販賣第二級毒品罪部分，並未經警通訊監察發現被告持用插入上開門號之行動電話與黃琮竣聯繫甲基安非他命販賣事宜，難認該行動電話及門號SIM 卡為被告供犯此2 次販賣甲基安非他命所用之物，爰不在被告此2 次販賣第二級毒品罪項下併予宣告沒收，附此說明。

㈡按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（最高法院71年度台覆字第2 號判例要旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）；且所謂「犯罪所得之財物」，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度台上字第1001號判決要旨參照）。查被告如附表編號1 至3所示之各次販賣甲基安非他命所得雖未據扣案，然依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於所犯各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣第二級毒品所得共計3,500 元，併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另按查毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度台上字第4389號判決要旨參照）。被告如附表編號6 所示之販賣甲基安非他命犯行，對價為免除1,000 元債務之利益，如附表編號7 所示之販賣甲基安非他命犯行，價金迄尚未收取，揆諸前開說明，均不得宣告沒收或以其財產抵償之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。