臺灣高等法院102年度上訴字第2624號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2624號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝明傑

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上訴人

即被告

吳三泳

指定辯護人

扶助律師 林仕訪律師

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度重訴字第9號，中華民國102年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第3830號、第4063號、第4281號、第5168號、第5590號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、

㈠吳三泳前於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於民國94年10月31日以94年度訴字第1861號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，於94年11月21日確定；於95年間又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經同院於95年8月29日以95年度訴字第1528號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年，於95年10月3日確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經同院於96年7月16日以96年度聲減字第218號裁定分別減刑為有期徒刑4月又15日、2月又15日，應執行刑為有期徒刑6月確定，上開二案經接續執行，已於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

㈡謝明傑前於86年間因①竊盜、②非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經臺灣桃園地方法院於86年9月30日以86年度易字第907號判決分別判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8 月，於86年12月26日確定；又因③違反肅清煙毒條例案件，經同院於87年4月9日以86年度訴字第948號判決判處有期徒刑3年1月，於87年5月14日確定；前揭①、②、③案件，嗣經同院於87年7月8日以87年度聲字第1792號裁定應執行有期徒刑3 年8 月，於87年7 月20日確定。另因④非法販賣化學合成麻醉藥品案件，經同院於87年4 月9 日以86年度訴字第593號判決判處有期徒刑5 年6 月，又經本院於87年11月3 日以87年度上字第3620號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5 年6 月，再經最高法院於88年1 月28日以88年度台上字第393號判決駁回上訴而確定；又因⑤贓物案件，經同院於87年11月13日以87年度易字第2480號判決判處有期徒刑3 月確定；前揭④、⑤案件，嗣經本院於88年6 月30日以88年度聲字第703 號裁定應執行有期徒刑5 年7 月，於88年7 月14日確定，並與上揭應執行刑有期徒刑3 年8 月部分接續執行，於91年7 月11日因假釋期間付保護管束出監。惟於假釋期間內，又於92年間再因⑥恐嚇案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）於93年5 月27日以92年度訴字第2188號判決判處有期徒刑4 年，嗣經本院於93年11月18日以93年度上訴字第2525號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4 年確定；復因⑦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年4 月7 日以92年度訴字第1506號判決判處有期徒刑1 年2 月併科罰金新臺幣（下同）10萬元，於93年5 月15日確定，故經撤銷假釋。前揭⑥、⑦案件，又經本院於95年6 月21日以95年度聲字第793 號裁定應執行有期徒刑5 年併科罰金10萬元確定，與上揭假釋經撤銷後之殘刑4 年4 月又1 日併付執行。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行，上揭①、②、③、⑤、⑦案件，經臺灣桃園地方法院於97年5 月7 日以97年度聲減字第613 號裁定分別減為有期徒刑2 月、2 月又15日、1 年6 月又15日、1 月又15日、7 月併科罰金5 萬元，其中①、②、③所處有期徒刑2 月、2 月又15日、1 年6 月又15日，經合併定應執行刑為有期徒刑1 年10月；其中⑤所處有期徒刑1 月又15 日 ，與上揭④所處有期徒刑5 年6 月，合併定應執行刑為有期徒刑5 年6 月；其中⑦所處有期徒刑7 月併科罰金5 萬元，與上揭⑥所處有期徒刑4 年，合併定應執行刑為有期徒刑4 年6 月併科罰金5 萬元確定，減刑及合併定應執行刑後之各該刑期均接續執行。嗣於100 年5 月31日因縮短刑期假釋付保護管束出監，已於100 年8 月26日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。

二、詎謝明傑、吳三泳均不知悔改，又分別為下列犯行：綽號「阿標」（客語）之謝明傑明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，緣彭振發因懷疑綽號「三條」之吳三泳染指其女友許秋雲，對於吳三泳懷恨在心，竟與彭振發（業經原審判處罪刑確定）及綽號「阿忠」之鍾棟棠（業經原審判處罪刑確定）共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，於101 年4 月2 日下午5 時許，在新竹縣湖口鄉某處，由彭振發持於97年間由真實姓名年籍不詳、綽號「一桶」之成年友人「陳義全」（音同）委託交付保管寄藏之具有殺傷力改造散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑12GAUGE 制式散彈10顆（其中2 顆已填裝於前開改造散彈槍內；而經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）採樣3 顆試射完畢，尚餘7 顆），謝明傑則駕駛自用小客車搭載彭振發及鍾棟棠在新竹縣湖口鄉、桃園縣新屋鄉四處找吳三泳尋釁，期間並至吳三泳位於桃園縣新屋鄉蚵間村6 鄰蚵殼港49住處，惟仍遍尋不著吳三泳。嗣於同日晚上9 時40分許，謝明傑等人抵達友人李堯淵位於新竹縣新豐鄉○○村0 鄰○○000 號住處，欲查看吳三泳有無在該處，彭振發即將前開改造散彈槍及制式散彈藏於外套內下車，鍾棟棠亦尾隨其後，謝明傑則仍在車上守候，彭振發先遇到綽號「小胖」之羅時鎤，向羅時鎤聲稱：「要來吵架」（臺語）等語，旋即進入李堯淵上址住處客廳，適見吳三泳坐在客廳沙發上，彭振發立即向前持前開改造散彈槍抵住吳三泳胸部，雙方因而發生爭吵及拉扯，現場亦有李堯淵、羅時鎤、陳德城、羅章成等多人在場勸阻，吳三泳跳到沙發椅上方，明知如為排除現時不法侵害，可以持槍朝彭振發其他身體非重要部位射擊，若以具有殺傷力之槍枝朝他人之頭、頸部等重要部位射擊，將導致他人死亡之結果，竟猶基於縱發生此情亦不違反其本意之殺人不確定故意，復未衡量防衛手段之輕重，將彭振發所持前開改造散彈槍推開後，自背後腰際取出其所非法持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經原審判處罪刑確定），由上而下，朝彭振發之頭、頸部位擊發1 顆子彈，致彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3 、4 、5 、6 節椎間盤突出併脊髓損傷，當場血流如注癱倒在地，吳三泳見狀，立即持槍往門外離去，並搭乘羅章成所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車離去。李堯淵旋即囑託羅時鎤將彭振發送醫急救，由羅時鎤駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載鍾棟棠、彭振發至新竹縣湖口鄉天主教醫療財團法人仁慈醫院（下稱仁慈醫院）急救，經轉送臺中梧棲區童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）開刀急救，始倖免於難，惟仍受有四肢癱瘓之重傷害。彭振發所持之前開散彈槍，經羅時鎤駕駛上開車輛與鍾棟棠搭載彭振發前往仁慈醫院急救途中，於經過彭振發位於新竹縣湖口鄉○○路000 巷0 號住處後門時，由鍾棟棠將前開改造散彈槍藏放在草叢裡，再與羅時鎤將彭振發送往仁慈醫院救治。翌日（即101 年4 月3 日）凌晨1 時許，鍾棟棠聯絡謝明傑一同前往彭振發上址住處後門，將前開改造散彈槍取出，再以電話聯絡綽號「水傑」之許凱博，相約在桃園縣新屋鄉省道台66線西濱快速道路與新華路口處，由鍾棟棠將前開改造散彈槍交付許凱博（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，另案審理中）藏放在其位於桃園縣楊梅市○○里0 鄰○○路0段000巷00號住處。

三、謝明傑於101 年4 月10日經警製作警詢調查筆錄時自白犯罪，並供述前開散彈槍係交付許凱博，為警拘提許凱博到案，許凱博於101 年4 月13日下午5 時50分許，攜同警方前往其上址住處取出前開改造散彈槍1 支，並交予警方扣案。另吳三泳於101 年4 月20日晚上7 時10分許，在桃園縣中壢市○○○路000 號地下停車場內，因另案通緝為警逮捕，而循線查獲上情。

四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局第二隊第三組、新竹縣政府警察局刑事警察大隊肅竊組及竹北分局偵查隊追查後報告偵辦，暨桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告謝明傑經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告吳三泳及辯護人均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，而被告謝明傑於原審準備程序及審理程序中亦表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告謝明傑部分：上訴人即被告謝明傑就其如何有於上揭時地與彭振發、鍾棟棠共同持有上開具有殺傷力之改造散彈槍1支及具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈10顆之事實，業於警詢、偵查中及原審法院審理時坦承不諱（見偵字第3830號卷第61至66頁、第69至70頁、第79至82頁、第126 至133 頁、第172 頁，原審重訴卷二第82頁背面），並經同案被告彭振發及鍾棟棠於警詢、偵查中供證述明確在卷（彭振發部分見偵字第4281號卷第40至48頁、偵字第3830號卷第126 至133 ；鍾棟棠部分見偵字第5168號卷第13至18頁、偵字第3830號卷第150 至155 頁），且所為供述情節大致相符，而證人羅時鎤於警詢時並證稱：伊開車搭載鍾棟棠將彭振發送醫途中，鍾棟棠將前開改造散彈槍1 支藏放於彭振發住處後門附近云云（見偵字第4063號卷第85至95頁），另證人即同案被告許凱博於警詢、偵查中亦證述鍾棟棠有於上揭時地將前開改造散彈槍1 支交付其藏放之事實（見偵字第3830號卷第28至31頁、第55至57 頁 、第98至103 頁、第120 至122 頁），此外，並有員警101 年4 月4 日職務報告書、新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所101 年4 月2 日扣押筆錄（受執行人：黃瓊美）及扣押物品目錄表各1 份、照片4 張、101 年4 月3 日扣押筆錄（受執行人：許秋雲）及扣押物品目錄表各1 份、照片6 張（見偵字第4063號卷第172 至177 頁、第179 至186 頁）、新竹縣政府警察局101 年4 月13日扣押筆錄（受執行人：許凱博）及扣押物品目錄表各1 份、照片14張（見偵字第4063號卷第187 至198 頁）、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告1 份（見偵字第4063號卷第167 至171 頁背面）等在卷可稽；復有扣案之散彈槍1 支、制式散彈10顆、手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈3 顆及非制式子彈6 顆可資佐證。而前開扣案之散彈槍1 支經送請刑事警察局鑑驗結果，認係改造散彈槍（槍枝管制編號：0000000000號），由仿散彈槍製造之槍枝，去除槍管內金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊適用子彈使用，認具殺傷力；前開制式散彈10顆經鑑驗結果，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局101 年5 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨照片7 張附卷為憑（見偵字第4063號卷第257 至258 頁背面），足見前開改造散彈槍1 支、制式散彈10顆均具有殺傷力。是被告謝明傑上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。至彭振發於原審及本院審理時雖供稱：當時謝明傑開車載伊去找吳三泳報仇時不知道伊身上帶有散彈槍云云（見原審重訴卷二第19頁正面，本院卷第86頁正面），然彭振發於偵查中即以證人身分證稱：當天是開「阿標（即謝明傑）」的車，在車上有說要去找吳三泳，他們知道為何要去找吳三泳等語（見偵字第3830號卷第126 至133 頁），而被告謝明傑於偵查中亦明確供稱：還沒發生槍擊前，「發頭」（即彭振發）拿這把槍（即扣案之散彈槍）在槍袋內，要伊跟小鍾陪著到處晃找「三條（即吳三泳）」，過程中伊就知道他有帶這把槍在身上，因為好幾天前他就帶在身上等語（見偵字第3830號卷第172 頁），嗣於原審審理時亦供承：對於檢察官起訴之事實，伊認罪，整個事情伊沒沾到邊，但伊知道有槍等語（見重訴卷二第82頁背面），是被告謝明傑確有與彭振發等人共同持有具有殺傷力之改造散彈槍1 支及具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈10顆之事實，而彭振發上開供述非無係迴護被告謝明傑之詞，實難採為有利被告謝明傑之認定，附此敘明。事證明確，被告謝明傑持有具有殺傷力之改造散彈槍1 支及具有殺傷力之口徑12GAUGE 制式散彈10顆之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、被告吳三泳部分：

㈠訊據上訴人即被告吳三泳於警詢、偵審中供承有於上開時間，在李堯淵位於新竹縣新豐鄉○○村0 鄰○○000 號住處內，彭振發與鍾棟棠攜帶前開改造散彈槍及制式散彈進入李堯淵上址住處客廳時，被告吳三泳坐在客廳沙發上，見彭振發持前開改造散彈槍進來時，雙方因而發生爭吵及拉扯，嗣被告吳三泳跳到沙發椅上方，將彭振發所持前開改造散彈槍推開後，自背後腰際取出持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，由上而下，朝彭振發之頭、頸部位擊發1 顆子彈，致彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3 、4 、5 、6 節椎間盤突出併脊髓損傷等傷害，當場血流如注癱倒在地，被告吳三泳旋即持槍搭車離開現場，而彭振發經送醫急救，始倖免於難，惟仍受有四肢癱瘓之重傷害等事實不諱（見偵字第4281號卷第20至24頁、第93至97頁、第161 頁，偵字第9614號卷第9 至15頁、第45至46頁，原審重訴卷二第17頁背面至第20頁，本院卷第84頁背面），且經告訴人彭振發及同案被告謝明傑、鍾棟棠於警詢、偵查中供述在卷（見偵字第3830號卷第61至66頁、第69至70頁、第79至82頁、第126 至133 頁、第150 至155 頁、第172 頁，偵字第4281號卷第40至48頁，偵字第5168號卷第13至18頁），並經當時在場目擊證人羅時鎤、李堯淵、陳德城、羅章成等人分別於警詢、偵查中證述明確（見偵字第4063號卷第85至95頁、第203 至206 頁，偵字第4281號卷第57至65頁、第75至81頁），並有桃園縣政府警察局101 年4 月20日搜索扣押筆錄（受執行人：吳三泳）、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份、照片6 張（見偵字第9614號卷第22至26頁）、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵字第9614號卷第30至34頁）在卷可參，且有扣案之手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈3 顆及非制式子彈6 顆可資佐證；而前開手槍1 支（含彈匣1 個）經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），由仿BERETTA 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；前開制式子彈3 顆經鑑驗結果，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；前開非制式子彈6 顆經鑑驗結果，分別為：4 顆由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；及2 顆由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局101 年6 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨照片12張在卷足憑（見偵字第5590號卷第40至41頁背面），已足見前開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈3顆、非制式子彈6 顆亦均具有殺傷力。又彭振發因遭被告吳三泳持槍射擊而受有右側肩胛骨骨折及頸椎第3 、4 、5 、6 節椎間盤突出併脊髓損傷等傷害，亦有童綜合醫院一般診斷書、仁慈醫院乙種診斷證明書、緊急傷病患轉診單及臺大醫院新竹分院診斷證明書各1 份，及原審當庭拍攝告訴人彭振發遭槍擊部位之照片2 張在卷足徵（見偵字第4063號卷第60至63頁，原審重訴卷二第120 至121 頁）。

㈡被告吳三泳雖矢口否認有殺人未遂之犯行，於原審審理時先辯稱：伊並無殺害彭振發的意思，當時只是拉槍機，好像才導致子彈走火發射云云，嗣則改稱：當時是彭振發一進來就拿槍指著伊，把伊逼到椅子上面，伊退無可退，為了制止彭振發對伊開槍，所以才會開槍，伊只是防衛過當云云，於本院審理時亦辯稱：伊當時沒有殺彭振發的意思，只是要防止他對伊開槍，是正當防衛云云；其辯護人亦為被告吳三泳辯稱：被告吳三泳就起訴書所載客觀事實均坦承，惟任何人於此情形下，但求自救脫身尚且不及，無從理智選擇開槍部位，且被告吳三泳並非受過專業訓練之員警，無法沉著應付此危急狀況，況若被告吳三泳有殺人犯意大可於告訴人倒地後再補上一槍，但被告吳三泳未如此做，是被告吳三泳所為之防衛行為符合一般人之反應，並無逾越必要之程度；縱認被告吳三泳有防衛過當之情形，然該危險是告訴人所造成，被告吳三泳行使防衛行為之後並無繼續再防衛，可認被告吳三泳惡性非重大，可依刑法第25條第2項、第23條後段規定減輕其刑，從輕量刑云云。惟查：

⒈告訴人彭振發雖於原審準備程序時供稱：當時吳三泳跳到椅子上就直接開槍，吳三泳的槍沒有抵住伊的脖子，因為伊與吳三泳之間隔著1張桌子，距離太遠，碰不到，我們兩人沒有拉扯，而吳三泳也沒有撥開伊的槍，因為根本撥不到，並請求現場模擬云云（見原審重訴卷一第85頁背面），嗣於本院審理時供稱：伊進去以後就拿散彈槍對準吳三泳，而吳三泳跳上沙發，當時伊沒有印象有人衝過來阻止伊開槍，伊持槍對準吳三泳當時雙方距離約有三、四台尺，吳三泳根本撥不到伊的槍，而吳三泳跳上沙發後就取出槍直接對伊開槍，當時沒有特別瞄準伊身上哪個部位，打到伊的耳後，當時伊散彈槍裡面有兩顆子彈，但伊的槍沒有上膛。伊本來就是要拿散彈槍找吳三泳報仇，因為吳三泳染指伊女友許秋雲；吳三泳在當天下午七點鐘左右開三部車到伊家裡附近繞三、四圈要找伊，但沒有找到伊，所以伊才隨身攜帶散彈槍找他，剛好在李堯淵家找到吳三泳。伊一進去吳三泳就朝伊開槍等語（見本院卷第85頁背面）。惟查，證人李堯淵、羅章成於警詢、偵查中均明確證述：案發當時彭振發係持槍抵住吳三泳之胸部，與吳三泳發生拉扯及扭打等情（見偵字第4281號卷第58、76頁，偵字第4063號卷第204 頁），且告訴人彭振發於101 年4 月6 日警詢時亦供稱：伊攜帶散彈槍進到客廳，就看到吳三泳坐在沙發上，伊就從大衣內拿出散彈槍對著他，吳三泳隨即起身站在電視機前，與伊發生拉扯，隨後吳三泳就從背後腰際拿出手槍對伊開了一槍……是伊跟吳三泳發生拉扯後，他朝伊開槍的等語（見偵字第4281號卷第41、44 頁 ），而被告吳三泳於警詢、偵查時亦供稱：因為彭振發一直以散彈槍抵住伊，並把伊逼到椅子上面，伊無路可退，又害怕他會開槍，因而用手把彭振發的槍撥開，將放於伊腰際之改造手槍朝彭振發射擊1 發等語（見偵字第9614號卷第12 頁背面、第14 頁背面、第46頁），足見案發當時告訴人彭振發係持前開改造散彈槍抵住被告吳三泳胸部，兩人之間並未隔著桌子，而係近距離接觸，於發生爭吵及拉扯後，被告吳三泳始跳到沙發椅上方撥開告訴人彭振發所持前開改造散彈槍，並從背後腰際取出前開改造手槍朝告訴人彭振發射擊，致告訴人彭振發中彈後倒地不起。是告訴人彭振發於原審準備程序時及本院審理時所為之供述應非屬實，礙難採認。況案發情節業經證人羅時鎤、李堯淵、陳德城、羅章成證述綦詳，已如上述，實無現場模擬之必要。另被告吳三泳於警詢、偵查時均已供承：案發當時伊從背後腰際取出前開改造手槍朝彭振發擊發1 顆子彈等情明確（見偵字第9614號卷第12頁背面、第14頁背面、第46頁），並非如其於原審法院審理時辯稱係因其拉動槍機才導致子彈走火發射，且經原審函詢刑事警察局有關前開改造手槍在關保險及未關保險之狀態下，拉動槍機有無可能導致走火發射子彈乙節，經該局於102 年2 月22 日以刑鑑字第0000000000 號函覆謂：前開改造手槍經實際關保險及未關保險之狀態下，拉放滑套上膛測試，擊錘均可順利固定於待擊發位置，槍枝機械運作功能正常；且依該局實務經驗，若填裝底火部位突出且較敏感之非制式子彈，於拉放滑套上膛時，不排除可能意外擊發子彈，惟本案彭振發遭槍擊之彈殼1 顆，其彈殼底部具明顯撞針痕跡，故拉放滑套意外擊發子彈造成其上印痕之情形可能性較低等語，有前述函文暨所附彈殼照片1 張附卷可佐（見原審重訴卷一第117 頁），故被告吳三泳於原審審理時辯稱本案係因伊拉動槍機才導致子彈走火擊發云云，顯非屬實，不足採信。

⒉按「使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準」、「殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據」、「持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷」（最高法院55年台上字第1703號判例、97年台上字第2517 號判決、77年台上字第1609號判決意旨參照）；另「刑法第13 條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為希望主義或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符」（最高法院94年台上字第5458號判決意旨參照）。是法院於個案中判斷行為人於加害時有無使人受重傷或殺人之故意，除考量被害人受傷之部位、受傷程度及加害人所使用之兇器外，尚應斟酌行為人與被害人間有無仇恨、事發經過等一切相關情況。本案係因告訴人彭振發懷疑被告吳三泳染指其女友許秋雲，對於被告吳三泳懷恨在心，因而持前開改造散彈槍前往證人李堯淵上址住處尋找被告吳三泳，經旁人勸阻無效後，告訴人彭振發以前開改造散彈槍抵住被告吳三泳之胸部，被告吳三泳在與告訴人彭振發爭吵及拉扯後，跳到沙發椅上方，以手撥開彭振發所持前開改造散彈槍，旋即從背後腰際取出前開改造手槍，由上而下，朝告訴人彭振發之頭、頸部位擊發1 顆子彈，致告訴人彭振發中彈後倒地不起等情，已如前述；雖被告吳三泳係在其生命、身體法益遭受威脅之情狀下而不得不對告訴人彭振發採取反擊行為，惟被告吳三泳所持之兇器乃具有殺傷力之前開改造手槍（已如上述），槍內並已填裝具有殺傷力之子彈，被告吳三泳當清楚知悉如以具有殺傷力之槍枝朝人體之頭、頸部等重要部位射擊，將導致他人死亡之結果，此被告吳三泳於本院準備程序時供承伊知道開槍射人足以致人於死云云（見本院卷第84頁背面），詎被告吳三泳竟仍持前開改造手槍朝告訴人彭振發之頭、頸部位擊發1 顆子彈，致告訴人彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3 、4 、5 、6節椎間盤突出併脊髓損傷，經送醫急救後，始倖免於難，然仍受有四肢癱瘓之重傷害，足見被告吳三泳持槍朝告訴人彭振發開槍時，就告訴人彭振發縱因而死亡，亦不違反被告吳三泳之本意，依前開判決意旨與說明，應認被告吳三泳確有殺人之不確定故意無訛。是被告吳三泳所辯並無殺害彭振發之故意云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採。

⒊再按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，防衛行為是否過當，應就其行為之全部加以判斷（有最高法院100 年台上字第4939號、76年台上字第6807號判決意旨參照）。本案事發經過已如前述，當告訴人彭振發持前開已填裝制式子彈、具有殺傷力之改造散彈槍抵住被告吳三泳之胸部，作勢要射擊被告吳三泳時，侵害行為業已發生，且雖然被告吳三泳曾短暫將告訴人彭振發所持前開散彈槍推開，然考量告訴人彭振發當時仍持前開改造散彈槍在手且極易再將所持改造散彈槍指向被告吳三泳，故仍應認對於被告吳三泳之現在不法侵害依然存在，被告吳三泳係為排除告訴人彭振發所實施之現在不法侵害而採取防衛行為；惟查，被告吳三泳當時係站立在沙發椅上方，與告訴人彭振發之距離甚近，被告吳三泳如欲選擇射擊告訴人彭振發之下半身等非致命部位應非困難，再被告吳三泳既得以將告訴人彭振發所持前開改造散彈槍推開，倘若被告吳三泳持續捉住告訴人彭振發所持前開改造散彈槍，並將槍口指向他處，應可防免自己遭告訴人彭振發射擊，況查當時現場亦有證人李堯淵、羅時鎤、陳德城、羅章成等多人在場，彼等於見告訴人彭振發持前開改造散彈槍進來抵住被告吳三泳胸部，雙方因而發生爭吵及拉扯時，即行在場勸阻，嗣該等人如看見被告吳三泳撥開並捉住告訴人彭振發所持前開改造散彈槍指向他處，應亦可前來協助將告訴人彭振發所持前開改造散彈槍取下，則被告吳三泳在推開告訴人彭振發所持前開散彈槍後，竟旋即從背後腰際取出前開改造手槍朝告訴人彭振發之頭、頸部位射擊，衡情應非其防衛行為所必要，縱然雙方均係在維護各自之身體、生命法益，猶應認被告吳三泳所為防衛行為不符合比例原則之必要性（最小侵害手段），顯已過當無訛。

㈢綜上所述，被告吳三泳所辯並無殺害彭振發之犯意，亦無防衛過當云云，已難採信，事證明確，被告吳三泳殺人未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告謝明傑所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪。被告謝明傑與同案被告鍾棟棠、彭振發間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告謝明傑係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告吳三泳持前開改造手槍射擊告訴人彭振發，幸告訴人彭振發及時送醫急救，始倖免於難，核其所為係犯刑法第271條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。

㈢被告吳三泳及謝明傑分別有事實欄一、㈠㈡所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18 條第4項前段定有明文。本案被告謝明傑於偵查時，已就所犯未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈罪坦承不諱，且因其於101年4月10日警詢時向警供述同案被告鍾棟棠將前開改造散彈槍轉交予綽號「水傑」之許凱博，員警遂於同日拘提許凱博到案，並於101年4月13日帶同警方至其上址住處取出前開改造散彈槍而得以防止再度發生重大危害治安事件等情，有前揭期日之警詢筆錄3 份及原審102 年5 月16日公務電話紀錄1 紙附卷足憑（見偵字第4063號卷第67至72頁，偵字第3830號卷第28至31頁、第98至103 頁，原審重訴卷二第74 頁 ），爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑，並依刑法第71條之規定先加重後減輕之。另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告謝明傑業經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑，已如前述，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑1 年6 月，考量被告謝明傑與彭振發、鍾棟棠共同持有前開改造散彈槍及制式子彈，四處尋找被告吳三泳，以致彭振發之後遭被告吳三泳射擊而受有前揭重傷害等情，認被告謝明傑所犯未經許可持有具殺傷力槍枝罪部分已無再予減輕之必要，其上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，礙難准許。

㈤按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。被告吳三泳持前開改造手槍射擊告訴人彭振發，致告訴人彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3 、4 、5 、6 節椎間盤突出併脊髓損傷，當場血流如注癱倒在地，經送醫急救，始倖免於難，惟仍受有四肢癱瘓之重傷害等情，業如前述，被告吳三泳已著手射擊告訴人彭振發之殺人犯行而不遂，爰就其所犯殺人未遂罪，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。復按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條亦有明定。被告吳三泳係為排除彭振發所實施之現在不法侵害，因而持前開改造手槍對彭振發射擊，且所為防衛行為已屬過當等情，亦如上述，爰就其所犯殺人未遂罪，依刑法第23條後段規定減輕其刑，並依刑法第71條先加重再減輕，再依刑法第70條規定遞減輕之。

四、原審以被告謝明傑、吳三泳上開犯行，事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段、刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第23條後段、第42條第3項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款之規定，並審酌具殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告謝明傑未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈，對社會之秩序及安寧危害甚鉅，且本案係因告訴人彭振發與被告吳三泳間之糾紛而起，被告謝明傑僅係陪同彭振發四處找被告吳三泳尋釁，共同持有槍枝、子彈之時間尚屬短暫，又被告謝明傑並未實際接觸前開改造散彈槍、制式散彈；且被告吳三泳不思以理性溝通解決與告訴人彭振發間感情問題，竟持槍作為攻擊或防身之工具，被告吳三泳射擊告訴人彭振發，導致告訴人彭振發受有四肢癱瘓之重傷害，所為不該；兼衡被告謝明傑犯後就未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈罪已坦承之態度尚可，被告吳三泳則矢口否認殺人未遂犯行之態度非佳，復未能賠償告訴人彭振發，與告訴人彭振發達成民事和解；被告吳三泳自承教育程度為高中肄業，現仍在監執行，已婚，育有3 名子女；被告謝明傑自承教育程度僅國中肄業，從事磁磚工，目前未婚，與母親、姐姐、外甥女同住等一切情狀，就被告吳三泳量處有期徒刑5 年4 月，就被告謝明傑則量處有期徒刑1 年8月，併科罰金新台幣4 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之具有殺傷力之改造散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式散彈7 顆均屬違禁物，依共同正犯之責任共同原則，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；至於另外3 顆制式散彈部分，業經刑事警察局試射完畢，已非屬違禁物，自無庸宣告沒收。另扣案之具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 之制式子彈1 顆、口徑8.8 ±0.5mm之非制式子彈2 顆及口徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈1 顆均屬違禁物，且係被告吳三泳所有、供其犯本案殺人未遂罪所用之物乙節，此據被告吳三泳於偵訊時供述在案（見偵字第9614號卷第45頁），應分別依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收；至於另外口徑9mm 制式子彈2 顆、口徑8.8±0.5mm 之非制式子彈2 顆及口徑8.9 ±0.5mm 之非制式子彈1 顆，業經刑事警察局試射完畢，已非屬違禁物，亦無庸為沒收之諭知。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以：被告吳三泳持槍朝被害人彭振發頭左耳後方射擊，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3 、4 、5 、6 節椎間盤突出併脊隨損傷，造成被害人四肢癱瘓，長年需雇用看護照顧，生活無法自理，致家庭經濟陷入困境，然被告吳三泳至今仍矢口否認犯行，對被害人病情及生活狀況不聞不問，且尚未與被害人達成和解及賠償等情，原審就被告吳三泳涉嫌殺人未遂罪嫌部分，僅量處有期徒刑5 年4 月，與被害人所受之傷害及家庭經濟損失相較，顯然過輕，理應於6 年至8 年間量刑，而指摘原審就被告吳三泳量刑過輕云云；惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查被告吳三泳與告訴人彭振發因感情糾紛而引起本件紛爭，被告吳三泳持槍射擊告訴人彭振發，導致告訴人彭振發受有四肢癱瘓之重傷害，固有不當，然當時係起因告訴人彭振發先行持上開槍彈四處找被告吳三泳尋釁，被告吳三泳為防衛自身生命安全而開槍，僅其防衛過當，且量刑輕重，係屬事實審法院依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，均已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑並無何過輕，自無得認原審量刑有何違法失當，是檢察官上訴指摘原審對被告吳三泳量刑過輕，難認有理由；而被告吳三泳上訴意旨否認有殺人犯意云云，亦為無理由；又被告謝明傑雖不服原審判決具狀提起上訴，惟被告謝明傑經合法傳喚無正當理由未到庭為何陳述，而依其書狀指摘原審量刑過重不當，亦難認有理由。是本件檢察官上訴及被告吳三泳、被告謝明傑之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第271條第2項、第1項：殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。