臺灣新竹地方法院101年度重訴字第9號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　101年度重訴字第9號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

彭振發

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

吳三泳

指定辯護人

財團法人法律扶助基金會林仕訪律師

被告

謝明傑

選任辯護人

林哲倫律師

被告

鍾棟棠

指定辯護人

財團法人法律扶助基金會周威君律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3830號、第4063號、第4281號、第5168號、第5590號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄及執行情形（均構成累犯）：

（一）彭振發於民國91年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院於92年4月25日以92年度訴緝字第9號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行刑為有期徒刑10月，於92年5月26日確定，已於93年10月27日縮刑期滿執行完畢。

（二）吳三泳於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年10月31日以94年度訴字第1861號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8 月，於94年11月21日確定；於95年間又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經同院於95年8月29日以95年度訴字第1528號判決分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年，於95年10月3 日確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，經同院於96年7月16日以96年度聲減字第218 號裁定分別減刑為有期徒刑4月又15日、2月又15日，應執行刑為有期徒刑6 月確定，上開二案經接續執行，已於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

（三）謝明傑前於86年間因①竊盜、②非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經臺灣桃園地方法院於86年9 月30日以86年度易字第907 號判決分別判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8 月，於86年12月26日確定；又因③違反肅清煙毒條例案件，經同院於87年4月9日以86年度訴字第948 號判決判處有期徒刑3年1月，於87年5 月14日確定；前揭①、②、③案件，嗣經同院於87年7月8日以87年度聲字第1792號裁定應執行有期徒刑3年8月，於87年7 月20日確定。另因④非法販賣化學合成麻醉藥品案件，經同院於87年4月9日以86年度訴字第593 號判決判處有期徒刑5年6月，又經臺灣高等法院於87年11月3 日以87年度上字第3620號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑5年6月，再經最高法院於88年1月28日以88年度台上字第393號判決駁回上訴而確定；又因⑤贓物案件，經同院於87年11月13日以87年度易字第2480號判決判處有期徒刑3 月確定；前揭④、⑤案件，嗣經臺灣高等法院於88年6月30日以88年度聲字第703號裁定應執行有期徒刑5年7月，於88年7 月14日確定，並與上揭應執行刑有期徒刑3年8月部分接續執行，於91年7 月11日因假釋期間付保護管束出監。惟於假釋期間內，又於92年間再因⑥恐嚇案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）於93年5 月27日以92年度訴字第2188號判決判處有期徒刑4 年，嗣經臺灣高等法院於93年11月18日以93年度上訴字第2525號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑4 年確定；復因⑦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年4月7日以92年度訴字第1506號判決判處有期徒刑1年2月併科罰金新臺幣（下同）10萬元，於93年5 月15日確定，故經撤銷假釋。前揭⑥、⑦案件，又經臺灣高等法院於95年6月21日以95年度聲字第793號裁定應執行有期徒刑5 年併科罰金10萬元確定，與上揭假釋經撤銷後之殘刑4年4月又1 日併付執行。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行，上揭①、②、③、⑤、⑦案件，經臺灣桃園地方法院於97年5月7日以97年度聲減字第613號裁定分別減為有期徒刑2月、2 月又15日、1年6月又15日、1月又15日、7月併科罰金5 萬元，其中①、②、③所處有期徒刑2月、2月又15日、1年6月又15日，經合併定應執行刑為有期徒刑1 年10月；其中⑤所處有期徒刑1 月又15日，與上揭④所處有期徒刑5年6月，合併定應執行刑為有期徒刑5年6月；其中⑦所處有期徒刑7 月併科罰金5萬元，與上揭⑥所處有期徒刑4年，合併定應執行刑為有期徒刑4年6月併科罰金5 萬元確定，減刑及合併定應執行刑後之各該刑期均接續執行。嗣於100年5月31日因縮短刑期假釋付保護管束出監，已於100年8月26日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。

（四）鍾棟棠於97年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院於97年7月23日以97年度訴字第2453號判決判處有期徒刑3年6 月，於97年9月1日確定，於99年10月27日因縮短刑期假釋付保護管束出監，已於100年8月25日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。

二、詎彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠均不知悔改，又分別為下列犯行：

（一）綽號「發頭」之彭振發明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於97年間，在其位於新竹縣湖口鄉○○村○○路000巷0號住處，收受真實姓名年籍不詳、綽號「一桶」之成年友人「陳義全」（音同）委託交付保管具有殺傷力之改造散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000 號）及具有殺傷力之口徑12GAUGE制式散彈10顆【已經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）採樣3顆試射完畢，尚餘7顆】而寄藏之。

（二）綽號「三條」之吳三泳明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於101 年4月2日前某日，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式取得具有殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm之制式子彈3 顆（已經刑事警察局採樣2顆試射完畢，尚餘1顆）、口徑8.8±0.5mm之非制式子彈4顆（已經刑事警察局採樣2顆試射完畢，尚餘2顆）及口徑8.9±0.5mm之非制式子彈3顆（其中1顆嗣後用以射擊彭振發，另經刑事警察局採樣1顆試射完畢，尚餘1顆）而持有之。

（三）緣彭振發因懷疑吳三泳染指其女友許秋雲，對於吳三泳懷恨在心，綽號「阿標」（客語）之謝明傑、綽號「阿忠」之鍾棟棠亦均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於與彭振發共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，於101年4月2日下午5時許，在新竹縣湖口鄉某處，由彭振發持前開改造散彈槍1支及制式散彈10顆（其中2顆已填裝於前開改造散彈槍內），謝明傑則駕駛自用小客車搭載彭振發及鍾棟棠在新竹縣湖口鄉、桃園縣新屋鄉四處找吳三泳尋釁，期間並至吳三泳位於桃園縣新屋鄉蚵間村6 鄰蚵殼港49住處，惟仍遍尋不著吳三泳。嗣於同日晚上9 時40分許，彭振發等人抵達友人李堯淵位於新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○000號住處，欲查看吳三泳有無在該處，彭振發即將前開改造散彈槍及制式散彈藏於外套內下車，鍾棟棠亦尾隨其後，謝明傑則仍在車上守候，彭振發先遇到綽號「小胖」之羅時鎤，向羅時鎤聲稱：「要來吵架」（臺語）等語，旋即進入李堯淵上址住處客廳，適見吳三泳坐在客廳沙發上，彭振發立即向前持前開改造散彈槍抵住吳三泳胸部，雙方因而發生爭吵及拉扯，現場亦有李堯淵、羅時鎤、陳德城、羅章成等多人在場勸阻，吳三泳跳到沙發椅上方，明知如為排除現時不法侵害，可以持槍朝彭振發其他身體非重要部位射擊，若以具有殺傷力之槍枝朝他人之頭、頸部等重要部位射擊，將導致他人死亡之結果，竟猶基於縱發生此情亦不違反其本意之殺人不確定故意，復未衡量防衛手段之輕重，將彭振發所持前開改造散彈槍推開後，自背後腰際取出前開改造手槍，由上而下，朝彭振發之頭、頸部位擊發1 顆子彈，致彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3、4、5、6節椎間盤突出併脊髓損傷，當場血流如注癱倒在地，吳三泳見狀，立即持槍往門外離去，並搭乘羅章成所駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客車離去。彭振發倒地後，所持之前開散彈槍即掉落地上，李堯淵旋即囑託羅時鎤將彭振發送醫急救，並將前開改造散彈槍交予與彭振發同行之鍾棟棠，羅時鎤即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載鍾棟棠、彭振發至新竹縣湖口鄉天主教醫療財團法人仁慈醫院（下稱仁慈醫院）急救，期間為免遭人發現前開改造散彈槍，途經彭振發位於新竹縣湖口鄉○○路000巷0號住處後門，鍾棟棠將前開改造散彈槍藏放在草叢裡，再與羅時鎤將彭振發送往仁慈醫院救治，經轉送臺中梧棲區童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）開刀急救，始倖免於難，惟仍受有四肢癱瘓之重傷害。

（四）鍾棟棠將彭振發送醫急救後，於翌日（即101 年4月3日）凌晨1 時許，聯絡謝明傑一同前往彭振發上址住處後門，將前開改造散彈槍取出，再以電話聯絡綽號「水傑」之許凱博，相約在桃園縣新屋鄉省道台66線西濱快速道路與新華路口處，由鍾棟棠將前開改造散彈槍交付許凱博（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院另案審理中）藏放在其位於桃園縣楊梅市○○里0鄰○○路0 段000巷00號住處。

三、彭振發於101 年4月2日晚上10時許送往仁慈醫院急救時，經該院護理人員黃瓊美清點其隨身物品時，當場在其身著外套口袋內發現6顆散彈，並自其身上掉落2顆散彈，隨即交予警方扣案；嗣於翌日凌晨2時5分彭振發轉院至童綜合醫院救治時，為警另在彭振發穿著之夾克口袋內發現2 顆散彈。謝明傑於101年4月10日製作調查筆錄時自白犯罪，並供述前開散彈槍係交付許凱博，為警拘提許凱博到案，許凱博於101年4月13日下午5 時50分許，攜同警方前往其上址住處取出前開改造散彈槍1支，並交予警方扣案。另吳三泳於101年4 月20日晚上7時10分許，在桃園縣中壢市○○○路000號地下停車場內，因另案通緝為警逮捕，當場扣得前開改造手槍1 支及制式子彈3顆、改造子彈6顆，始分別循線查獲上情。

四、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局第二隊第三組、新竹縣政府警察局刑事警察大隊肅竊組及竹北分局偵查隊追查後報告偵辦，暨桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告等及辯護人等或於準備程序均未予爭執（見重訴卷一第128頁、第212頁背面），或於本院審理時均表示同意有證據能力（見重訴卷二第108至110頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議而應視為同意有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信或其他不得作為證據之情況；又各該供述證據及非供述證據均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權已受保障，上開供述證據及非供述證據等證據方法均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告彭振發所犯上開寄藏具有殺傷力之改造散彈槍1 支及具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈10顆之犯行，被告吳三泳所犯上開持有具有殺傷力之改造手槍1 支及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆、口徑8.8±0.5mm具有殺傷力之非制式子彈4 顆、口徑8.9±0.5mm具有殺傷力之非制式子彈3 顆之犯行，被告謝明傑、鍾棟棠所犯上開與被告彭振發共同持有具有殺傷力之改造散彈槍1 支及具有殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈10顆之犯行，業據被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第3830號卷第61至66頁、第69至70頁、第79至82頁、第126至133頁、第150至155頁、第172 頁，偵字第4281號卷第20至24頁、第40至48頁、第93至97頁、第161 頁正反面，偵字第5168號卷第13至18頁，偵字第9614號卷第9 至15頁、第45至46頁，重訴卷二第17頁背面至第20頁、第82頁背面至第83頁），互核大致相符，且經證人羅時鎤於警詢時證述其開車搭載被告鍾棟棠將被告彭振發送醫途中，被告鍾棟棠將前開改造散彈槍1 支藏放於被告彭振發住處後門附近之事實（見偵字第4063號卷第85至95頁），經證人即被告許凱博於警詢、偵訊時證述被告鍾棟棠於上揭時地將前開改造散彈槍1 支交付其藏放之事實（見偵字第3830號卷第28至31頁、第55至57頁、第98至 103頁、第120至122頁），經證人即仁慈醫院護理人員黃瓊美、證人即被告彭振發女友許秋雲於警詢時證述警方查獲被告彭振發所持有上開制式散彈10顆之經過綦詳（見偵字第4063號卷第121至128頁），並有員警101 年4月4日職務報告書、新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所101 年4月2日扣押筆錄（受執行人：黃瓊美）及扣押物品目錄表各 1份、照片4張、101年4月3日扣押筆錄（受執行人：許秋雲）及扣押物品目錄表各1份、照片6張（見偵字第4063號卷第172至177頁、第179至186頁）、新竹縣政府警察局 101年4 月13日扣押筆錄（受執行人：許凱博）及扣押物品目錄表各1份、照片14張（見偵字第4063號卷第187至198 頁）、桃園縣政府警察局101年4月20日搜索扣押筆錄（受執行人：吳三泳）、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份、照片6 張（見偵字第9614號卷第22至26頁）、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 份（見偵字第4063號卷第167至171頁背面，偵字第9614號卷第30至34頁）等在卷可稽，復有扣案之散彈槍1 支、制式散彈10顆、手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈3顆及非制式子彈6顆可資佐證。又前開散彈槍1 支經送請刑事警察局鑑驗結果，認係改造散彈槍（槍枝管制編號：0000000000號），由仿散彈槍製造之槍枝，去除槍管內金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊適用子彈使用，認具殺傷力；前開制式散彈10顆經鑑驗結果，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局101年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨照片7張附卷為憑（見偵字第4063號卷第257至258頁背面），足見前開改造散彈槍1 支、制式散彈10顆均具有殺傷力。另前開手槍1支（含彈匣1個）經鑑驗結果，認係改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），由仿BERETTA 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；前開制式子彈3顆經鑑驗結果，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；前開非制式子彈6顆經鑑驗結果，分別為：4顆由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；及2 顆由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局101年6月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨照片12張在卷足憑（見偵字第5590號卷第40至41頁背面），足見前開改造手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈3 顆、非制式子彈6 顆亦均具有殺傷力。另被告吳三泳持前開改造手槍1支填裝非制式子彈1顆用以射擊被告彭振發，導致被告彭振發四肢癱瘓（見下述），該非制式子彈1 顆自具有殺傷力甚明。是以，堪認被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠此部分所為自白與事實相符，堪以採信。

（二）關於被告吳三泳取得前開改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈10顆之方式為何乙節，被告吳三泳於101年4月21日警詢、偵訊時供稱：我是在101年2 月28日下午2時許，去桃園縣八德市不知名模型店，以5萬元購買改造手槍的零件1批及改造子彈1批，又於101年3 月20日在新竹縣湖口鄉租屋處改造及組裝槍枝、子彈，我是用鑽頭先將槍管穿通，然後將買來的黑色火藥裝入子彈後，加入底火組裝完成，因我本身對槍枝有興趣，所以有在研究，加上我之前在海軍陸戰隊服役得來的資訊，員警所查獲的槍枝、子彈是我自己親自改造的，我有使用該槍枝於101 年4月2日在證人李堯淵家中客廳射殺被告彭振發等語（見偵字第9614號卷第11頁背面至第12頁、第45頁）；於101年4月23日警詢、偵訊時改稱：那支槍是我在101年3月去桃園縣八德市、大溪鎮一帶的某道具店，購買該支槍與10顆子彈（無火藥），接著我請我綽號「阿明」之友人幫我組裝槍枝與裝填子彈火藥，「阿明」跟我說這樣就可以擊發了，並向我收取 6千元，我沒有試射過這把槍，這把槍就是我朝被告彭振發射擊的作案槍枝，我先前聽「阿明」提及他會改造槍枝，所以才買槍枝材料請他幫我改槍枝，「阿明」兩天就改好了，也是在101年3月於新竹縣湖口鄉把槍彈交給我，我給他買1支槍管的錢，大約6千元等語（見偵字第4281號卷第22至23頁、第95頁）；於101年12月3日準備程序時又改稱：購買槍枝、子彈都是「阿明」跟我一起去的，那是「阿明」挑的，不是我挑的，是「阿明」說他要跟我改造的，我跟他一起去買，之後就交給他，都是他在處理的，他處理完後要賣給我，5 萬元是他先出，後來他改好槍彈拿給我，我才1 次交給他5萬6千元等語（見重訴卷一第86頁背面至第87頁）；另於102年4月24日審理時先供稱：我跟「阿明」買來就這樣子，因為我在臺灣高等法院也有兩件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件在審理，我也忘記是什麼時候買的，我記得應該是同時買的，還是分開買的我也忘記了，本案的槍枝、子彈我記得是5 萬元買的，是在本案案發超過1 個月前買的，臺灣高等法院的案件與本案的這些槍枝都是跟同一人買的，我買過好幾次，最早跟「阿明」買槍是99年，我不記得最後一次跟「阿明」買槍是何時等語，後又改稱：本案跟臺灣高等法院的槍應該是99年一起買的，我是跟綽號「黑輪」的人買的，買了3 支槍好像花了10、20萬元，當時也有買毒品，所以錢算在一起，子彈是陸陸續續跟「黑輪」買的等語（見重訴卷二第17頁背面至第18頁背面）。關於取得本案槍彈之方式，被告吳三泳歷來說詞明顯前後不一，有稱係購買零件後自行改造，有稱係購買零件後交由「阿明」改造，亦有稱係與「阿明」共同購買零件後由「阿明」改造，再向「阿明」購買改造後之槍彈，迄本案進入審理程序後，又再度改稱本案槍枝係與其在臺灣高等法院審理違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所涉槍枝同時購買，惟就其購買槍枝之對象，竟有稱係向「阿明」購買，亦有稱係向「黑輪」購買，被告吳三泳之供述反覆，且被告吳三泳另於臺灣高等法院所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之101年度上訴字第3340號、102年度上訴字第266 號刑事判決，亦均未認定各該槍枝與本案槍枝係被告吳三泳同時向他人所購得（見重訴卷二第131至145頁背面），復無其他積極證據得以佐證其任一說法為真，故均洵難採信。然被告吳三泳始終供稱其持有本案所查獲之前開改造手槍1 支、子彈10顆，用以射擊被告彭振發乙節，且新竹縣政府警察局101年4月12日以竹縣警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表將被告彭振發遭槍擊之彈殼1 顆送請刑事警察局比對結果，其彈底特徵紋痕與前開改造手槍試射後之彈殼相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，有刑事警察局101年7月11日刑鑑字第0000000000號函在卷為憑（見偵字第4281號卷第171 頁），應堪信為事實，是以，被告吳三泳於101 年4月2日前某日，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式取得前開改造手槍1 支、子彈10顆等情，堪以採認。

（三）另訊據被告吳三泳矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有要殺害被告彭振發的意思，當時我是拉槍機，好像才導致子彈走火發射云云，又改稱：當時是被告彭振發一進來就拿槍指著我，把我逼到椅子上面，我退無可退，為了制止被告彭振發對我開槍，所以我才會開槍，我只是防衛過當等語；辯護人林仕訪律師則抗辯謂：被告吳三泳就起訴書所載客觀事實均坦承，惟任何人於此情形下，但求自救脫身尚且不及，無從理智選擇開槍部位，且被告吳三泳並非受過專業訓練之員警，無法沉著應付此危急狀況，是被告吳三泳所為之防衛行為符合一般人之反應，並無逾越必要之程度等語。經查：

１、被告彭振發因懷疑被告吳三泳染指其女友許秋雲，對於被告吳三泳懷恨在心，於101年4月2日晚上9時40分許，被告彭振發、謝明傑、鍾棟棠抵達證人李堯淵位於新竹縣新豐鄉○○村0鄰○○000號住處，欲查看被告吳三泳有無在該處，被告彭振發將前開改造散彈槍及制式散彈（其中2 顆已填裝於前開改造散彈槍中）藏於外套內下車，被告鍾棟棠亦尾隨其後，被告謝明傑則仍在車上守候，被告彭振發先遇到綽號「小胖」之證人羅時鎤，向證人羅時鎤聲稱：「要來吵架」（臺語）等語，旋即進入證人李堯淵上址住處客廳，適見被告吳三泳坐在客廳沙發上，被告彭振發立即向前持前開改造散彈槍抵住被告吳三泳胸部，雙方因而發生爭吵及拉扯，現場亦有證人李堯淵、羅時鎤、陳德城、羅章成等多人在場勸阻，被告吳三泳跳到沙發椅上方，將被告彭振發所持前開改造散彈槍推開後，旋即自背後取出前開改造手槍，朝被告彭振發之頭、頸部擊發1 顆子彈，致被告彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3、4、5、6節椎間盤突出併脊髓損傷，當場血流如注癱倒在地，經送醫急救，始倖免於難，惟仍受有四肢癱瘓之重傷害等情，業據被告彭振發、謝明傑、鍾棟棠、吳三泳於警詢、偵訊時供述在案（見偵字第3830號卷第61至66頁、第69至70頁、第79至82頁、第126至133頁、第150至155頁、第172 頁，偵字第4281號卷第20至24頁、第40至48頁、第93至97頁、第161 頁正反面，偵字第5168號卷第13至18頁，偵字第9614號卷第9 至15頁、第45至46頁），且經證人羅時鎤、李堯淵、陳德城、羅章成於警詢、偵訊時證述明確（見偵字第4063號卷第85至95頁、第203至206頁，偵字第4281號卷第57至65頁、第75至81頁），並有童綜合醫院一般診斷書、仁慈醫院乙種診斷證明書、緊急傷病患轉診單及臺大醫院新竹分院診斷證明書各1 份，與審理時當庭拍攝被告彭振發遭槍擊部位之照片2 張在卷足徵（見偵字第4063號卷第60至63頁，重訴卷二第120至121頁），已堪信為真實。至被告彭振發雖於本院準備程序時陳稱：當時被告吳三泳跳到椅子上就直接開槍，被告吳三泳的槍沒有抵住我的脖子，因為我與被告吳三泳之間隔著1 張桌子，距離太遠，碰不到，我們兩人沒有拉扯，而被告吳三泳也沒有撥開我的槍，因為根本撥不到，並請求現場模擬云云，惟查，證人李堯淵、羅章成明於警詢、偵訊時均明確證述：案發當時被告彭振發係持槍抵住被告吳三泳之胸部，與被告吳三泳發生拉扯及扭打等情（見偵字第4281號卷第58、76頁，偵字第4063號卷第204頁），且被告彭振發於101年4月6日警詢時亦供述：我攜帶散彈槍進到客廳，就看到被告吳三泳坐在沙發上，我就從大衣內拿出散彈槍對著他，被告吳三泳隨即起身站在電視機前，與我發生拉扯，隨後被告吳三泳就從背後腰際拿出手槍對我開了1槍...是我跟被告吳三泳發生拉扯後，他朝我開槍的等語（見偵字第4281號卷第41、44頁），而被告吳三泳於警詢、偵訊時亦供稱：因為被告彭振發一直以散彈槍抵住我，並把我逼到椅子上面，我無路可退，又害怕他會開槍，因而用手把被告彭振發的槍撥開，將放於我腰際之改造手槍朝被告彭振發射擊1 發等語（見偵字第9614號卷第12頁背面、第14頁背面、第46頁），足見案發當時被告彭振發係持前開改造散彈槍抵住被告吳三泳胸部，兩人之間並未隔著桌子，而係近距離接觸，已發生爭吵及拉扯後，被告吳三泳始跳到沙發椅上方，撥開被告彭振發所持前開改造散彈槍，並從背後腰際取出前開改造手槍朝被告彭振發射擊，致被告彭振發中彈後倒地不起。被告彭振發上揭陳述應非屬實，礙難採認，且案發情節業經前述證人羅時鎤、李堯淵、陳德城、羅章成證述綦詳及被告彭振發、吳三泳供述在案，已無現場模擬之必要。另被告吳三泳於警詢、偵訊時均已供承：案發當時係其從背後腰際取出前開改造手槍朝被告彭振發擊發1 顆子彈等情明確（見偵字第9614號卷第12頁背面、第14頁背面、第46頁），並非因其拉動槍機才導致子彈走火發射，且經本院函詢刑事警察局有關前開改造手槍在關保險及未關保險之狀態下，拉動槍機有無可能導致走火發射子彈乙節，經該局於102年2月22日以刑鑑字第0000000000號函覆謂：前開改造手槍經實際關保險及未關保險之狀態下，拉放滑套上膛測試，擊錘均可順利固定於待擊發位置，槍枝機械運作功能正常；且依該局實務經驗，若填裝底火部位突出且較敏感之非制式子彈，於拉放滑套上膛時，不排除可能意外擊發子彈，惟本案被告彭振發遭槍擊之彈殼1 顆，其彈殼底部具明顯撞針痕跡，故拉放滑套意外擊發子彈造成其上印痕之情形可能性較低等語，有前述函文暨所附彈殼照片 1張附卷可佐（見重訴卷一第117 頁），故被告吳三泳辯稱本案係因其拉動槍機才導致子彈走火擊發云云，顯非屬實，不足採信。

２、按「使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準」、「殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據」、「持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷」（最高法院55年台上字第1703號判例、97年台上字第2517號判決、77年台上字第1609號判決意旨參照）；另「刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為希望主義或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符」（最高法院94年台上字第5458號判決意旨可參）。是法院於個案中判斷行為人於加害時有無使人受重傷或殺人之故意，除考量被害人受傷之部位、受傷程度及加害人所使用之兇器外，尚應斟酌行為人與被害人間有無仇恨、事發經過等一切相關情況。本案係因被告彭振發懷疑被告吳三泳染指其女友許秋雲，對於被告吳三泳懷恨在心，持前開改造散彈槍前往證人李堯淵上址住處尋找被告吳三泳，經旁人勸阻無效後，被告彭振發以前開改造散彈槍抵住被告吳三泳之胸部，被告吳三泳在與被告彭振發爭吵及拉扯後，跳到沙發椅上方，以手撥開被告彭振發所持前開改造散彈槍，旋即從背後腰際取出前開改造手槍，由上而下，朝被告彭振發之頭、頸部位擊發1 顆子彈，致被告彭振發中彈後倒地不起，業如前述。雖被告吳三泳係在其生命、身體法益遭受威脅之情狀下而不得不對被告彭振發採取反擊行為，惟被告吳三泳所持之兇器乃具有殺傷力之前開改造手槍，內已填裝具有殺傷力之子彈，被告吳三泳當清楚知悉如以具有殺傷力之槍枝朝人體之頭、頸部等重要部位射擊，將導致他人死亡之結果，竟仍持前開改造手槍朝被告彭振發之頭、頸部位擊發 1顆子彈，致被告彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3、4、5、6節椎間盤突出併脊髓損傷，經送醫急救後，始倖免於難，然仍受有四肢癱瘓之重傷害，足見被告彭振發縱因而死亡，亦不違反被告吳三泳之本意，依前開判決意旨與說明，應認被告吳三泳確有殺人之不確定故意無訛。是以，被告吳三泳辯稱其並無殺害被告彭振發之故意云云，諉非可信。

３、次按，刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，防衛行為是否過當，應就其行為之全部加以判斷（有最高法院100 年台上字第4939號、76年台上字第6807號判決意旨可供參照）。本案事發經過已如前述，當被告彭振發持前開已填裝制式子彈、具有殺傷力之改造散彈槍抵住被告吳三泳之胸部，作勢要射擊被告吳三泳時，侵害行為業已發生，且雖然被告吳三泳曾短暫將被告彭振發所持前開散彈槍推開，但考量被告彭振發當時仍持前開改造散彈槍在手且極易再將所持改造散彈槍指向被告吳三泳，故仍應認對於被告吳三泳之現在不法侵害依然存在，被告吳三泳係為排除被告彭振發所實施之現在不法侵害而採取防衛行為；惟查，被告吳三泳當時係站立在沙發椅上方，與被告彭振發之距離甚近，被告吳三泳如欲選擇射擊被告彭振發之下半身等非致命部位應非困難，再者，被告吳三泳既得以將被告彭振發所持前開改造散彈槍推開，倘若被告吳三泳持續捉住被告彭振發所持前開改造散彈槍，並將槍口指向他處，應可防免自己遭被告彭振發射擊，況且，現場亦有證人李堯淵、羅時鎤、陳德城、羅章成等多人在場勸阻，該等旁人如看見被告吳三泳捉住被告彭振發所持前開改造散彈槍指向他處，應亦可前來協助將被告彭振發所持前開改造散彈槍取下，則被告吳三泳在推開被告彭振發所持前開散彈槍後，竟旋即從背後腰際取出前開改造手槍對被告彭振發之頭、頸部位射擊，衡情應非其防衛行為所必要，縱然雙方均係在維護各自之身體、生命法益，猶應認被告吳三泳所為防衛行為不符合比例原則之必要性（最小侵害手段），顯已過當無訛。

（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠等人之前揭犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）罪名：按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，而單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是核被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠等人所為，被告彭振發係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪；被告吳三泳、謝明傑、鍾棟棠均係犯同條例第8條第4 項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪。另按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年台上字第2293號判決意旨參照）。又持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75度台上字第3370號判決意旨可資參照）。是被告彭振發雖於97年間受託寄藏前開改造散彈槍及制式散彈，而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條雖於100年1月5日修正公布，然其既於101年4月2日至本案發生時仍持有前開改造散彈槍及制式散彈，自應依為事實欄所載犯罪時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定處罰，尚不生新舊法比較適用之問題（被告謝明傑、鍾棟棠係於案發當日始共同持有前開改造散彈槍及制式子彈，亦無新舊法比較之問題；被告吳三泳取得前開改造手槍、制式子彈及非制式子彈之時間並不明確，惟縱係於上開條例修正前所為，因其於本案發生時仍持以射擊被告彭振發，又繼續持有至101年4月20日為警查獲時，亦無新舊法比較之問題）。被告彭振發所為保管槍枝、子彈之行為乃其接受寄藏之當然結果，不另論以持有槍枝、子彈罪。被告謝明傑、鍾棟棠與被告彭振發就渠等持有前開改造散彈槍及制式散彈之行為間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠等人均係以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合，皆分別應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏或持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。另被告吳三泳持前開改造手槍射擊被告彭振發之行為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪；其持有前開改造手槍後，復另行起意，以之射擊被告彭振發，所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與殺人未遂罪等2 罪名間，犯意有別、行為態樣互殊，應予分論併罰。

（二）累犯：被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠等人分別有事實欄一、（一）至（四）所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表4 份在卷可稽（見重訴卷一第10至49頁），渠等於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本案前述有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）減刑：

１、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第4 項前段定有明文。本案被告謝明傑於偵查時，已就所犯未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈罪坦承不諱，且因其於101年4月10日警詢時向警供述被告鍾棟棠將前開改造散彈槍轉交予綽號「水傑」之被告許凱博，員警遂於同日拘提被告許凱博到案，並於101年4月13日帶同警方至其上址住處取出前開改造散彈槍而得以防止再度發生重大危害治安事件等情，有前揭期日之警詢筆錄3 份及本院102年5 月16日公務電話紀錄1紙附卷足憑（見偵字第4063號卷第67至72頁，偵字第3830號卷第28至31頁、第98至103 頁，重訴卷二第74頁），爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑。

２、次按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。本案被告鍾棟棠係與被告彭振發、謝明傑共同持有前開改造散彈槍及制式子彈，於被告彭振發遭被告吳三泳射擊後，先將前開改造散彈槍藏放於被告彭振發上址住處後門草叢內，之後又將前開改造散彈槍取出轉交予被告許凱博，所為雖值非難，惟其係因陪同被告彭振發尋找被告吳三泳而涉入本案，且持有槍枝、子彈之時間甚為短暫，持有期間亦未曾以之犯罪，如處以法定最低度刑（有期徒刑3 年），猶嫌過重，足認其犯罪情狀在客觀上可引起一般之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。至被告謝明傑部分，業經本院依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其刑，已如前述，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑1年6月，考量被告謝明傑與被告彭振發、鍾棟棠共同持有前開改造散彈槍及制式子彈，四處尋找被告吳三泳，以致被告彭振發之後遭被告吳三泳射擊而受有前揭重傷害等情，認被告謝明傑所犯未經許可持有具殺傷力槍枝罪部分已無再予減輕之必要，故林哲倫律師請求再依刑法第59條規定減輕其刑，礙難准許。

３、再按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。被告吳三泳持前開改造手槍射擊被告彭振發，致被告彭振發左耳後方中彈，子彈貫穿至右上背，並造成右側肩胛骨骨折及頸椎第3、4、5、6節椎間盤突出併脊髓損傷，當場血流如注癱倒在地，經送醫急救，始倖免於難，惟仍受有四肢癱瘓之重傷害等情，業如前述，被告吳三泳已著手射擊被告彭振發之殺人犯行而不遂，爰就其所犯殺人未遂罪部分，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。復按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條亦有明定。被告吳三泳係為排除被告彭振發所實施之現在不法侵害，因而持前開改造手槍對被告彭振發射擊，且所為防衛行為已屬過當等情，亦如上述，爰就其所犯殺人未遂罪部分，依刑法第23條後段規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。

（四）科刑：爰審酌槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，而被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠等人未經許可寄藏或持有具殺傷力之槍枝、子彈，對社會之秩序及安寧危害甚深，且本案係因被告彭振發、吳三泳之感情糾紛而起，被告謝明傑、鍾棟棠僅係陪同被告彭振發四處找被告吳三泳尋釁，共同持有槍枝、子彈之時間尚屬短暫，又被告謝明傑並未實際接觸前開改造散彈槍、制式散彈，被告鍾棟棠則在被告彭振發遭被告吳三泳槍擊後，在將被告彭振發送醫途中，將前開改造散彈槍藏放於被告彭振發上址住處後門草叢內，又主動聯繫被告謝明傑共同將前開改造散彈槍取出後轉交予被告許凱博，另被告吳三泳則持前開改造手槍射擊被告彭振發等情，足見渠等所犯寄藏或持有具有殺傷力之槍枝、子彈之情節輕重不同；且被告彭振發、吳三泳不思以理性溝通解決雙方感情問題，竟分別持槍作為攻擊或防身之工具，被告吳三泳射擊被告彭振發，導致被告彭振發受有四肢癱瘓之重傷害，雙方所為均有不該；兼衡被告彭振發、吳三泳、謝明傑、鍾棟棠等人犯後就未經許可寄藏或持有具殺傷力之槍枝、子彈罪均已坦承之態度尚可，被告吳三泳則矢口否認殺人未遂犯行之態度非佳，復未能賠償被告彭振發，與被告彭振發達成民事和解，及被告彭振發自承教育程度僅國中畢業，已婚，育有2 名子女；被告吳三泳自承教育程度為高中肄業，現仍在監執行，已婚，育有3 名子女；被告謝明傑自承教育程度僅國中肄業，從事磁磚工，目前未婚，與母親、姐姐、外甥女同住；被告鍾棟棠自承教育程度為高中畢業，從事修車工，目前未婚，與父母同住之生活狀況（見重訴卷二第111 頁背面至第115 頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就被告吳三泳部分，定其應執行之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。又被告吳三泳於行為後，刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並於同月25日生效，將原條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，得依第51條規定定之」，除於第1 項但書增設不得併合處罰之限制外，另於第2 項增列受刑人得依其利益衡量請求檢察官聲請定應執行刑，惟本案被告吳三泳所犯上開2 罪名之宣告刑均逾有期徒刑6 月（見下述），皆不得易科罰金，亦均不得易服社會勞動，是以，該次修正對其並無何有利或不利之變更，爰無須為新舊法比較，併予敘明。

（五）沒收之諭知：扣案之具有殺傷力之改造散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式散彈7 顆均屬違禁物，且依共同正犯之責任共同原則，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告彭振發、謝明傑、鍾棟棠主文項下宣告沒收；至於另外3 顆制式散彈部分，業經刑事警察局試射完畢，已非屬違禁物，自無庸宣告沒收。扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm之制式子彈1顆、口徑8.8±0.5mm之非制式子彈2顆及口徑8.9±0.5mm之非制式子彈1顆均屬違禁物，且係被告吳三泳所有、供其犯本案殺人未遂罪所用之物乙節，業據其於偵訊時供述在案（見偵字第9614號卷第45頁），應分別依刑法第38條第1 項第1、2款之規定，於被告吳三泳所犯未經許可持有具殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪之主文項下，宣告沒收；至於另外口徑9mm制式子彈2顆、口徑8.8±0.5mm之非制式子彈2 顆及口徑8.9±0.5mm之非制式子彈1 顆，業經刑事警察局試射完畢，已非屬違禁物，亦無庸為沒收之諭知。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨謂：被告吳三泳取得前開改造手槍、制式子彈3 顆、非制式子彈7顆之原因，係其於101年2月28日下午2時許，在桃園縣八德市不明之模型店，以5 萬元之代價，購得不具殺傷力之道具槍1 支、無底火之子彈1 批及具有殺傷力口徑9mm制式子彈3 顆，再於同年3月20日，在新竹縣湖口鄉某處，將上開道具槍及子彈1批交予真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子，與「阿明」共同基於製造具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，以6 千元之代價，委由「阿明」將上開道具槍之槍管車通改造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及將上開子彈以在底火處填充黑色火藥組裝成口徑8.8±0.5mm具有殺傷力之非制式子彈4 顆及口徑8.9±0.5mm具有殺傷力之非制式子彈3 顆。因認被告吳三泳前揭所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1 項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告吳三泳涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1 項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪嫌，無非係以被告吳三泳之供述、扣案之前開改造手槍、制式子彈3顆、非制式子彈6顆及刑事警察局101年6 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份等為其論據。訊據被告吳三泳則堅決否認有何前述犯行，或辯稱：我沒有改造槍枝或子彈，是我與「阿明」一起去道具店購買槍枝、子彈，「阿明」說他要幫我改造，改造完後再賣給我，我向「阿明」買來就是這樣子等語，或辯稱：偵訊時因為我服用藥物，精神不好，且擔心被告彭振發會死亡，心理很緊張，所以檢察官問我，我就隨便講，我是99年向「黑輪」1 次購買3 支槍，子彈則陸續向「黑輪」購買，本案之前開改造手槍、子彈係與我在臺灣高等法院所涉2 件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之槍枝同時購買等語，又改稱：還是分開買的我也忘記了等語。林仕訪律師則為被告吳三泳辯護謂：起訴書所載證據清單除被告吳三泳自白外，並無其他證據足資證明該自白與事實相符，請為無罪之諭知等語。

四、經查：被告吳三泳關於其取得前開改造手槍1支、制式子彈3顆、非制式子彈7 顆之原因為何，其歷來說詞明顯前後不一，究係自行改造抑或委由他人改造，又或者係向他人購買，但究係向「阿明」抑或「黑輪」購買，又究與被告吳三泳另於臺灣高等法院所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之 101年度上訴字第3340號、102年度上訴字第266號所示槍枝是否同時購買等節，被告吳三泳均供詞反覆，復無其他積極證據得以佐證其任一說法為真，故均難採信等情，業如上述，且刑事訴訟法第156條第2項明定：「被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，然而，公訴人另行舉證扣案之前開改造手槍、制式子彈3顆、非制式子彈6顆及刑事警察局101年6月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份，僅得以證明被告吳三泳未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪之犯行，而無從佐證其取得之原因是否即為其與「阿明」共同改造乙節。是以，尚難僅憑被告吳三泳歷來顯有瑕疵之供述，遽謂其有上揭公訴意旨所指之犯行。公訴人所提各項證據尚不足以說服本院形成被告吳三泳涉犯未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪之心證，且本案復查無其他積極證據足資佐證，依罪疑惟輕原則，應逕為被告吳三泳有利之認定。公訴人認被告吳三泳係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1 項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪，尚有未洽，原應就此部分為無罪之諭知，然此部分犯行與本院前開認定被告吳三泳所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪間，具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1 項、第23條後段、第59條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官許大偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。