臺灣高等法院101年度上訴字第3340號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3340號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳三泳

上訴人

即被告

許鳳珠

上訴人

即被告

許永灶

即被告

前三人共同

選任辯護人

梁水源律師

被告

林吉容

選任辯護人

陳佳函律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第150號，中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第28551號、100年度偵字第384號、第3377號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳三泳前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑8月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定，再經臺灣桃園地方法院裁定減為應執行有期徒刑6月確定，上二案接續執行後，於民國96年7月16日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所列之槍砲、可供組成有殺傷力槍枝之槍管屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項所定之槍枝主要組成零件，及具有殺傷力之子彈，均非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟基於非法持有具有殺傷力之空氣槍、槍枝主要組成零件及子彈之犯意，未經許可，於99年11月10日前某日，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名年籍不詳綽號「黑輪」之成年男子購買如附表一編號1所示具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表一編號2所示屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1支（安裝於因扳機故障而不具殺傷力之槍枝管制編號0000000000號槍枝內）、如附表一編號3所示具有殺傷力之制式子彈6顆、如附表一編號4所示具有殺傷力之改造子彈10顆，而未經許可非法持有之。

二、吳三泳、許鳳珠、許永灶均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，三人竟基於共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由吳三泳向真實姓名年籍不詳綽號「黑輪」之成年男子，以不詳價格販入不詳數量之甲基安非他命後，於附表二所示之時間，由許鳳珠以其所有門號0000000000號行動電話接聽謝智州之來電，議定如附表二所示交易甲基安非他命之數量、價格後，再指示許永灶前往如附表二所示交易地點交付甲基安非他命予謝智州並收取價金，三人共同為附表二所示販賣第二級毒品之犯行牟利。

三、吳三泳、許鳳珠二人又基於共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表三所示之時間，許鳳珠以其所有門號0000000000號行動電話接聽黎振全之來電，議定如附表三所示交易甲基安非他命之數量、價格後，再自吳三泳準備販賣營利之甲基安非他命中取出該數量甲基安非他命，於其住處交付予前來取貨之黎振全，而共同為附表三所示販賣第二級毒品之犯行。

四、許永灶另意圖營利，明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣甲基安非他命及愷他命以營利之犯意，於附表四編號1、2、3所示之時間，以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與許榮賢議定販賣如附表四編號1、2所示價格、數量之第二毒品甲基安非他命予許榮賢，及與謝智州議定販賣如附表四編號3所示價格、數量之第三級毒品愷他命予謝智州，並於附表四編號1、2、3所示交易地點交付毒品及收取價金。

五、嗣經警於99年11月10日持法院核發之搜索票前往桃園縣楊梅市○○路000巷0弄00號搜索，當場查獲吳三泳、許鳳珠及許永灶三人，並扣得吳三泳所有如附表一所示槍彈及槍枝主要組成零件、甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨重520.84公克）、電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支及分屬許鳳珠使用之門號0000000000號、許永灶使用之門號0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1張）、現金新臺幣（下同）28萬元。

六、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳三泳、許鳳珠、許永灶及其等辯護人於本院審理時均同意其有證據能力（見本院卷第152頁反面至第157頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1款、第2項定有明文。本案對被告許鳳珠、許永灶及官大星等人所持用之電話實施通訊監察，係經原審法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之原審99年度聲監字第366、660、781號、99年度聲監續字第1620號通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。

三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本件內政部警政署刑事警察局99年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、99年12月3日刑鑑字第000000000號鑑定書及內政部99年12月30日內授警字第0000000000號函，係內政部及內政部警政署刑事警察局依檢察機關概括授權而委託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，自均有證據能力。

四、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第108頁反面至第110頁、第154至157頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力。

貳、實體部分

甲、撤銷改判部分

一、訊據上訴人即被告吳三泳坦承有未經許可持有事實欄一所示空氣槍、槍枝主要組成零件及子彈；另毒品甲基安非他命亦為其為營利販賣而販入等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品既遂之犯行，辯稱：附表二、附表三所示販賣毒品行為伊均未參與，伊都在睡覺，並不知情云云；上訴人即被告許鳳珠坦承有附表二、三所示販賣第二級毒品之事實；上訴人即被告許永灶亦坦承有附表二、四所示販賣第二、三級毒品之事實。被告三人之辯護人則辯稱：被告三人已於偵查中及審理中均自白犯罪，應均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云。經查：

㈠被告吳三泳所犯持有槍彈犯行部分：

⒈上揭未經許可持有槍彈之犯行，業據被告吳三泳於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷二第262頁、本院卷第152頁正面），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺北市政府警察局氣體動力式槍（空氣槍）動能初篩報告表等件附卷可稽，又有扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬槍管1支、制式子彈6顆、非制式子彈10顆可資佐證。再扣案之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局採「檢視法、性能檢驗法、試射法、動能測試法」進行鑑定結果，認扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重量2.1g）最大發射速度為106公尺/秒，計算其動能為11焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/平方公分，又土造金屬槍管1支，係安裝於因扳機故障而不具殺傷力之槍枝管制編號0000000000號槍枝內，審認係屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要零件；再者，制式子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射結果，均可擊發，均具殺傷力；非制式子彈10顆，其中8顆為金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，均具殺傷力；另1顆為金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；另1顆係金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局99年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100年5月30日刑鑑字第0000000000號函、內政部99年12月30日內授警字第0000000000號函附卷可稽（見偵查卷三第33至36頁、第102頁、第148頁及原審卷一第131頁）；而被告吳三泳之辯護人請求再次調查該空氣槍經試射3次是否均達單位面積動能為21焦耳/平方公分乙節，亦經本院函詢內政部警政署刑事警察局，經答覆該空氣槍試射3 次之數據均達單位面積動能為21焦耳/平方公分等情，有該局102年1月10日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第130頁）；足認被告吳三泳持有之前揭土造金屬槍管1支，確屬於槍枝之主要組成零件，且所持有之前述制式子彈6 顆、非制式子彈10顆亦均具殺傷力無疑。

⒉又有關槍枝殺傷力之定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈠字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。復按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）。是依上開司法院函釋意旨對照該科學實驗檢驗之數據觀察，如依據日本科學警察之研究結論係彈丸單位面積動能達到20焦耳／平方公分者，即足以穿入人體皮肉層而認有殺傷力，要無疑義。故依上述鑑驗數據相互對照，則本件扣案空氣槍之動能已達單位面積動能為21焦耳/平方公分，而足以穿透人體皮肉層，自具有殺傷力無訛。

⒊綜上所述，被告吳三泳前開坦承持有前揭槍彈及槍枝主要零件等犯行之自白核與客觀事實相符，堪信屬實。此部分事證明確，應依法論科。

㈡被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣第二級毒品部分（事實二附表二）、被告吳三泳、許鳳珠共同販賣第二級毒品部分（事實三附表三）：

⒈上開事實二之犯罪事實，業據被告許鳳珠、許永灶二人於本院審理中坦承不諱（見本院卷第152頁正面），並核與證人謝智州於原審審理時到庭證稱：99年9月2日之譯文係伊請許鳳珠幫伊聯絡許永灶，因為伊要買安非他命，請許鳳珠幫伊轉告許永灶。當天伊要購買毒品的對象之吳三泳，後來是許鳳珠接的，伊跟許鳳珠講叫許永灶送毒品過來等語（見原審卷二第177頁）；於偵查中亦結證稱：99年9月2日伊有跟許鳳珠聯絡，因為伊要買毒品，結果許鳳珠就叫臭屁跟伊處理，那天伊跟許永灶拿4.5克安非他命，總共6,000元，許永灶秤好拿到伊住處等語（見99年度偵字第28551號卷二第51頁）等情節大致相符。又上開事實三之犯罪事實，亦據被告許鳳珠坦承不諱（見本院卷第152頁正面），核與證人黎振全於原審審理時到庭證稱：99年5月17日伊打電話找吳三泳係要跟他買安非他命，但是找不到吳三泳而轉向許鳳珠購買毒品，該次毒品交易係許鳳珠跟伊完成，許鳳珠並親手將毒品交給伊，伊當場將現金5千元交給許鳳珠等語（見原審卷一第298頁）；於偵查中亦結證稱：99年5月17日伊本來要打給吳三泳，但接電話的人是許鳳珠，伊要拿安非他命。許鳳珠說「妳要找我兒子喔」意思就是伊是否要買男生（安非他命），「小漢的喔」就是指男生，也是安非他命的術語，至於許鳳珠說「現的喔」就是要伊拿現金。當天伊有拿到毒品，是許鳳珠交給伊，伊交給許鳳珠現金5,000元，當天伊拿到3包，每包1公克等語（見99年度偵字第28551號卷三第97頁）大致相符。衡諸證人謝智州、黎振全對於其購買之對象、地點、數量、金額等，大抵均能明確陳述，堪認上情非虛，且渠等與被告吳三泳、許鳳珠、許永灶間均無任何仇恨糾紛，於偵審中並屢經檢察官、法官清楚告知偽證之處罰及指證被告販毒後果之嚴重性，衡情渠等應不至於甘冒偽證又得罪被告之風險，故意虛構或扭曲事實，欲陷被告吳三泳、許鳳珠、許永灶於販毒之重罪；況前述證人所陳情節，亦確與卷附之通訊監察譯文相互吻合（見99年度偵字第28551號卷一第32頁、第19頁），是證人謝智州、黎振全上開證述向被告吳三泳、許鳳珠、許永灶購買甲基安非他命之證詞，應堪採信。是被告許鳳珠、許永灶二人於本院審理中之自白，均堪認與事實相符，而堪認定。

⒉被告吳三泳於原審審理時辯稱扣案之甲基安非他命係供己所施用云云，於本院101年12月18日準備程序時則供稱：伊沒有販賣毒品，因經營賭場，賭客來伊有無償提供他們施用，自己施用的量也很大，沒有要賣云云（見本院卷第106頁反面），後於102年2月20日審理時先則供稱：伊有意圖販賣而持有毒品等語（見本院卷第152頁正面），嗣則供稱：伊是基於販賣的意思而販入第二級毒品沒錯，有要賣的意思，但沒有賣，應該是未遂，黎振全可能是要找伊找不到才找伊老婆（許鳳珠），黎振全知道伊吃很大，每次都買很多回來，黎振全可能要跟伊買等語（見本院卷第159頁），其雖於本院以上開販賣毒品行為伊均不知情云云為辯。然被告許鳳珠於本院審理時以證人身分證稱：伊先生吳三泳本來想賣，他買很多回來，想賣有錢可以過日子，他還沒開始，伊就先偷一些出去，伊賣時他在睡覺，他在找時，伊怕他發脾氣就告訴他，伊自己的錢就墊進去，伊趁他睡覺時偷偷拿毒品，他不知道，但他也有意思想要賣，剛好黎振全去伊娘家找伊叫伊救他一次，當時伊就這樣給他，他拿了說沒錢，叫伊先讓他欠一星期，伊就拿自己的錢墊給吳三泳，吳三泳有在找毒品，毒品是他保管，數量有減少他知道。伊老公有說他買毒品回來就是要賣，如果有人要買可以賣等語（見本院卷第158頁反面），被告吳三泳既已向被告許鳳珠表示「他買毒品回來就是要賣，如果有人要買可以賣」，顯見被告吳三泳事前已概括授權被告許鳳珠販賣扣案之毒品甲基安非他命，本案被告許鳳珠自被告吳三泳準備販賣之毒品甲基安非他命中取出部分予以販賣，並墊付款項，足見被告許鳳珠係代理被告吳三泳販賣本件毒品甲基安非他命甚明；再參以本件遭扣押之毒品為甲基安非他命，其純質淨重達520.84公克，有內政部警政署刑事警察局99年12月3日刑鑑字第000000000號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心100年7月5日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書各1紙附卷可稽（見同上偵字第28551號卷三第48頁及反面、原審卷一第248頁及反面），且證人謝智州於原審審理時亦證稱：伊有跟吳三泳買過毒品等語（見原審卷二第177頁反面），證人黎振全於原審審理時亦證稱：吳三泳有在販賣安非他命等語（見原審卷一第297頁反面），而被告吳三泳於本院審理時亦供承：伊買回來的毒品量大，如果有人要，伊就賣等語（見本院卷第152頁正面），足見被告吳三泳購入之毒品甲基安非他命除供己施用外，並係為意圖營利而販入甚明，則被告許鳳珠依被告吳三泳事前之指示將被告吳三泳購入之部分毒品甲基安非他命出售他人，並不違反被告吳三泳之本意，益見被告吳三泳、許鳳珠、許永灶三人已於事前即謀議為販賣毒品甲基安非他命犯行，並由被告許鳳珠聯絡販賣事宜，及指示被告許永灶交付毒品甲基安非他命並收取價金，或由被告許鳳珠親自交付毒品及收取價金，故如附表二及附表三犯行均在被告吳三泳、許鳳珠、許永灶三人及被告吳三泳、許鳳珠二人之犯意聯絡範圍內。是被告吳三泳所辯販賣毒品既遂之事伊均不知情云云，要屬推諉卸責之詞，委無足採。

⒊又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）。又按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品賣出，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。查本件被告吳三泳基於營利之目的先向真實姓名年籍不詳綽號「黑輪」之成年男子，以不詳價格大量販入毒品甲基安非他命以供販賣等情，為其所自承，被告許鳳珠、許永灶均明知被告吳三泳在販賣第二級毒品甲基安非他命，被告許鳳珠猶參與聯繫謝智州、黎振全交易毒品事宜，並指示被告許永灶交付如附表二所示毒品甲基安非他命及收取價金，及親自自被告吳三泳準備販賣之毒品甲基安非他命中取出部分交付黎振全而完成交易，被告許永灶則依被告許鳳珠指示參與交付謝智州毒品甲基安非他命及收取價金等情，顯見被告吳三泳、許鳳珠、許永灶就如事實二所示販賣甲基安非他命之犯行，被告吳三泳、許鳳珠就如事實三所示販賣甲基安非他命之犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔至灼。

⒋又本案相關卷證固乏足供認定被告吳三泳於犯罪事實二、三取得甲基安非他命之實際價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告吳三泳販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人謝智州、黎振全而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。

⒌綜上所述，被告吳三泳、許鳳珠、許永灶就事實二所示販賣第二級毒品之犯行；被告吳三泳、許鳳珠就事實三所示販賣第二級毒品之犯行，均事證明確，此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，及扣案之甲基安非他命22包（純質淨重520.84公克）、電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支及行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張）可資佐證，渠等犯行均堪認定，應依法論科。

㈢被告許永灶販賣第二、三級毒品部分（事實四附表四）：

⒈上開事實四之犯罪事實，業據被告許永灶於本院審理時坦承不諱，其中附表四編號1、2之犯罪事實，核與證人許榮賢於原審審理時證稱：伊曾經跟許永灶買過2、3次安非他命。交易地點有1次在萊爾富，有1次在新庄仔的十字路口。99 年10月4日下午5時17分伊與許永灶之通話所說的「粗的」是指安非他命，該通電話伊以6,000元向許永灶購買4克安非他命，有交易成功。99年10月15日下午5時8分伊與許永灶通話買「八一」即4克安非他命，該次交易有拿毒品並用掉了等語（見原審卷一第302至303頁）；於偵查中亦證稱：伊有跟許永灶買過毒品。99年10月4日下午5點17分伊用0000000000號撥打許永灶0000000000號行動電話，內容提到「粗的」是指安非他命，81是指4公克，6張6,000元，我那次給他6,000元，交易有成功，交易地點是在建興路跟忠信街交叉口的萊爾富。99年10月15日下午5點8分伊用0000000000號撥打許永灶0000000000的門號，伊是要跟許永灶拿4公克安非他命，這次拿6,500或6,000元，當天傍晚6點前在新庄仔車站旁邊的便利商店完成毒品交易等語（見99年度偵字第28551號卷三第158頁），依其所證述購買毒品之對象、地點、數量、金額等節均與被告許永灶自白相符合，且證人許榮賢與被告許永灶間亦無任何仇恨糾紛，於偵審中並屢經檢察官、法官清楚告知偽證之處罰及指證被告販毒後果之嚴重性，衡情其應不至於甘冒偽證又得罪被告之風險，故意虛構或扭曲事實，欲陷被告於販毒之重罪，且核與通訊監察譯文相互吻合（見99年度偵字第28551號卷一第46頁、第144頁），是證人許榮賢上開證述向被告許永灶購買甲基安非他命之證詞，應堪採信。被告許永灶此部分自白亦堪認與事實相符，而得認定。

⒉上開事實四中附表四編號3之犯罪事實，迭據被告許永灶於偵查中及本院審理時坦承不諱在卷（見99年度偵字第28551號卷二第13頁正面、卷四第17頁、第20頁，本院卷第152頁正面），其並於偵查時供稱：伊所使用之門號0000000000號於99年9月3日下午2時21分與門號0000000000號之通話內容，其中提到9.93是K他命，對方好像是「阿州」，之前問伊有沒有K他命，後來我們約在老湖口快到軍營附近之萊爾富，伊去他家後他叫我幫他拿K他命，伊給他9點多快10克的K他命，他沒有給伊錢，因為伊拿給他之後就走了，他說他要轉手，我們有講好說等他轉賣出去再把錢給伊，伊本來要賣他4000元，後來他就打電話罵我，因為本來他要向伊買10克，結果他秤出來只有9.93公克。不足的部分大約過了半小時後，伊就自己去他家將東西補給他。伊承認99年9月3日曾以4000元販賣K他命10公克給持用0000000000手機之男子等語（見99年度偵字第28551號卷二第10頁反面、第13頁），核與證人謝智州於原審審理時證稱：伊在99年9月間使用過0000000000這支門號，伊曾經幫別人跟許永灶買K他命，許永灶曾經交付K他命給伊1次等語（見原審卷二第175、180、184頁）相符，並與通訊監察譯文相互吻合（見99年度偵字第28551號卷一第44頁），是被告許永灶此部分自白犯行亦堪認與事實相符，堪予認定。

⒊又本案相關卷證固乏足供認定被告許永灶於犯罪事實四取得甲基安非他命、愷他命之實際價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告許永灶販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人許榮賢、謝智州而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。

⒋綜上所述，被告許永灶就事實四即附表四編號1、2、3所示販賣第二、三級毒品之犯行，均事證明確，此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文附卷及行動電話0000000000號（含SIM卡1張）扣案可資佐證，被告許永灶此部分犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈡查被告吳三泳行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於100年1月5日經修正公布，並於同月7日生效，其第8條第6項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」至關於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造空氣槍罪刑，前經司法院釋字第669號解釋，認有違憲法之比例原則，應自該解釋文公布日（即98年12月25日）起至遲於1年屆滿時，失其效力，而上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項遲至100年1月7日始經修正增訂生效乙節，依上開解釋文之意旨，係闡釋該條例第8條第1項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑5年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第23條之比例原則等旨，足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是其所稱屆期失其效力，係指槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反憲法第23條之比例原則部分，自該解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力而言，非謂上開條例第8條第1項有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，自不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題（最高法院100年度台上字第4884號判決意旨參照）。

㈢是比較新舊法結果，行為後修正之法律有得減輕其刑之規定，自當有利於被告吳三泳，故依刑法第2條第1項但書之規定，本件即應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定較有利於被告吳三泳。另槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項於修正後，並無變更構成要件內容及法定刑，自無新舊法比較適用，逕行適用現行法即可，附此敘明。

三、被告吳三泳部分：

㈠核被告吳三泳就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪、同條例第13條第4項之非法持有槍枝主要組成零件罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；而槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）；本件被告吳三泳自99年11月10日前某日起至99年11月10日經警查獲為止，持有上開扣案空氣槍、槍枝主要組成零件及子彈之行為，均為繼續犯，均應論以單一之持有行為。被告吳三泳以一持有行為，同時觸犯非法持有空氣槍罪、非法持有槍枝主要組成零件罪及非法持有子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法持有空氣槍罪處斷。

㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。被告吳三泳就犯罪事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。被告吳三泳就犯罪事實欄二所示犯行，與被告許鳳珠、許永灶有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實欄三所示犯行，與被告許鳳珠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告吳三泳上開所犯非法持有空氣槍罪、犯罪事實欄二、三所示販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告吳三泳有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣查被告吳三泳於偵查中供稱：有個仇家向伊開槍，可能要殺伊，故購買扣案槍枝等語（見99年度偵字第28551號卷二第1頁反面），是被告吳三泳未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1支，應係欲持之供自衛之用。查持有槍枝、子彈本即嚴重影響社會治安，惟附表一編號2之手槍，因其板機故障，僅能依持有槍枝主要零件論罪，且因其持有改造手槍不具有殺傷力，致其持有之子彈亦無槍枝可供擊發，危險自屬降低；再持有空氣槍部分之「最低法定刑」亦經司法院大法官會議解釋違反憲法第23條之比例原則，詳述如前，並修正增訂槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，故本院認被告吳三泳就上開持有空氣槍部分犯罪情節輕微，應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，就被告吳三泳所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分並依法先加重後減輕之。

㈤至被告吳三泳及其辯護人均主張：被告吳三泳於本院審理已坦承販入毒品係供販賣所用，而於偵查中檢察官並未就此訊問，致被告吳三泳無法自白，是被告吳三泳就販賣毒品部分應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云。惟查，被告吳三泳於偵查中供稱：沒賣毒品給謝智州，是謝智州欠伊錢，故意陷害伊云云（見99年度偵字第28551號卷二第2頁反面）、伊並無販賣毒品給謝智州、黎振全及許榮賢云云（見99 年度偵字第28551號卷四第27頁正面），檢察官已明確就被告吳三泳是否販賣毒品甲基安非命予謝智州、黎振全及許榮賢等犯行為訊問，被告吳三泳於偵查中均矢口否認有本件販賣毒品甲基安非他命犯行，並未自白犯罪，嗣於本院101年12月18日準備程序時並供稱：伊沒有販賣毒品，因經營賭場，賭客來伊有無償提供他們施用，自己施用的量也很大，沒有要賣云云（見本院卷第106頁反面），後於102年2月20日審理時先則供稱：伊有意圖販賣而持有毒品等語（見本院卷第152頁正面），嗣再供稱：伊是基於販賣的意思而販入第二級毒品沒錯，有要賣的意思，但沒有賣，應該是未遂，黎振全可能是要找伊找不到才找伊老婆（許鳳珠），黎振全知道伊吃很大，每次都買很多回來，黎振全可能要跟伊買等語（見本院卷第159頁），則被告吳三泳始終在本院審理時就本件販賣第二級毒品既遂犯行亦未自白犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項所規定須於「偵查中及審理中均自白」之要件不符，自難邀引該條項規定減輕其刑，是被告吳三泳及其辯護人就此所主張，實難認有理由，附此敘明。又被告吳三泳基於營利之目的而販入本件毒品甲基安非他命，經查扣多達22包，純質淨重520.84公克，數量非少，且其為本件販賣第二級毒品犯罪之主謀，並自警詢至本院審理中迄未自白犯行，尚難認有何情堪憫恕之情，實無刑法第59條酌減情形之適用，併此敘明。

㈥原審以被告吳三泳上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告吳三泳持有空氣槍之情節輕微，有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之適用，理由已如前述，原審認情節非屬輕微而不予適用上開規定減輕其刑，尚有未當；（二）原審判決就犯罪事實欄二（附表二），被告許鳳珠與謝智洲之「交易地點」誤為電話聯絡之地點，復未敘明由何人收取毒品交易之價金，就犯罪事實欄三（附表三）則疏未敘明被告許鳳珠係拿取同案被告吳三泳準備供販賣營利之毒品甲基安非他命供販賣予黎振全，均有未當。（三）被告吳三泳就如附表二販賣毒品所得6000元，與被告許鳳珠、許永灶連帶沒收之，附表三販賣毒品所得5000元，與被告許鳳珠連帶沒收之，而如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原審於主文疏未諭知，亦有未洽。（四）另0000000000號電話1支（含SIM卡）係被告許永灶所有，就附表二犯行，由被告許鳳珠聯絡被告許永灶交付毒品、收取價金之用，係供販賣附表二毒品予證人謝智州所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二所示宣告刑項下宣告沒收，原審疏未在附表二所示之罪宣告刑項下宣告沒收，同有未當。被告吳三泳上訴，否認販賣第二級毒品既遂犯行部分，固無理由，已如上述，然其指摘原審就持有空氣槍部分未適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，而量刑過重，為有理由，又原判決關於被告吳三泳有罪部分既有上開可議之處，自應由本院就其有罪部分併就應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告吳三泳有違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，我國近來非法黑槍氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告吳三泳無視禁令而持有空氣槍及子彈，對社會不特定人生命、身體、自由等諸般法益均足構成威脅，及有社會治安潛在危險，惟被告犯後始終坦認持有槍彈犯行，態度尚佳；又被告吳三泳明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，竟仍意圖營利，購入數量非微之甲基安非他命販賣予他人施用，其販賣毒品行為足以危害他人身心健康及社會治安；另兼衡其已販賣數量尚微，所得不多，及於本院審理時坦承為營利販賣而販入第二級毒品，犯後態度尚佳，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告吳三泳所犯各罪，分別量處如主文及附表二、三所示之刑，其有期徒刑部分均為不得易科罰金之刑，爰定其應執行之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資警懲。

㈦按「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬」（最高法院97年度台上字第4441號判決要旨參照）。查本件扣案之甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨重520.84公克），係被告吳三泳經多次販賣後所剩餘之毒品，依前開說明，自應於被告吳三泳最後1次販賣甲基安非他命行為即附表二宣告刑項下宣告沒收銷燬（甲基安非他命22包之包裝袋，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總重約31.36公克，應認可與毒品分離，該包裝袋自無庸併予沒收銷燬；惟該甲基安非他命22包之包裝袋22個，既係被告吳三泳供販賣毒品所用之物，自應於被告吳三泳三人販毒行為宣告刑項下宣告沒收）；扣案之電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支，係被告吳三泳所有，業據被告吳三泳供承在卷（見本院卷第157頁正面），且據被告許鳳珠供述在卷（見99年度偵字第28551號卷二第5頁反面，係均供分裝甲基安非他命，以便販賣所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；又行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告許鳳珠所有，及0000000000號電話1支（含SIM卡）係被告許永灶所有，供被告許鳳珠就附表二所示販賣證人謝智州毒品，聯絡被告許永灶交付毒品、收取價金之用，而被告許鳳珠所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦係供販賣附表三毒品予證人黎振全所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二、三所示各罪宣告刑項下宣告沒收。如附表二「價格」欄所示被告吳三泳販賣毒品所得之財物6,000元，係被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與被告許鳳珠、許永灶連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表三「價格」欄所示被告吳三泳販賣毒品所得之財物5,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與被告許鳳珠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之槍管1支，屬內政部公告之各式槍砲之主要組成零件，與扣案之具殺傷力之空氣槍1支均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。又扣案之制式子彈6顆、非制式子彈10顆業經全部送鑑試射，已如前述，則就已供試射之上開子彈，因僅餘彈殼，不具有子彈完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，爰不予宣告沒收。至扣案之鋼珠彈1罐與上開空氣槍乃各自獨立之物，且扣案鋼珠彈並非上開槍枝之部分，亦非違禁物品，亦不予宣告沒收，末此敘明。

四、被告許鳳珠部分：

㈠核被告許鳳珠就犯罪事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。被告許鳳珠就犯罪事實欄二所示犯行，與被告吳三泳、許永灶有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實欄三所示犯行，與被告吳三泳有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許鳳珠所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告許鳳珠之選任辯護人主張：在偵查中檢察官對於犯行並未具體訊問，許鳳珠在偵查中不知被訊問的事實，所以無法自白，但許鳳珠於審理中都已自白，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，而應予以減輕其刑等語；按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，而該條係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院99年度台上字第6608號、100年度台上字第3692號判決要旨參照）。經查：被告許鳳珠於偵查時供稱：「（問：警方監聽上開電話，發現你與吳三泳、許永灶等人共同販賣毒品給他人，你有無意見？）我沒有講毒品的事情。（問：有無販賣毒品給任何人？）都沒有。（問：既然你稱沒販賣毒品，證人謝智洲稱跟你買（誤載『賣』）一萬元的安非他命，但他只有給你六千元的毒品費用？）沒有。（問：且謝智州稱他跟你買過很多次，且要買毒品跟你、吳三泳或許永灶連絡都可以買到毒品？）我不認識他。」等語（99年度偵字第28551號卷二第6頁反面）、「（問：有無販賣毒品？諭知偵查中及審判中自白，可減輕其刑。）我都沒有吸毒也沒有賣毒品。我一直很反對這些事情。」等語（見99年度偵字第28551號卷四第31頁），依上開檢察官於偵查中之訊問，並未提及犯罪事實欄三所示販賣毒品予黎振全之犯罪事實部分，因此致使被告許鳳珠就犯罪事實欄三所示販賣毒品予黎振全部分，並無從於偵查中辯明其犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，是偵查中就犯罪事實欄三所為之訊問是否已違反上開程序規定，已非無疑，而有剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序之情，是被告許鳳珠嗣後於本院審判中既已自白此部分犯罪，依上開判決意旨，自仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之適用，而予以減輕其刑；至就犯罪事實欄二所示被告許鳳珠有無販賣毒品甲基安非他命予謝智州乙節，於偵查中檢察官已為明確犯罪事實之訊問，已如上述，被告許鳳珠就此已得於偵查中辯明其犯罪嫌疑，而猶否認犯罪，迄未自白，雖於本院審理中自白，亦難認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。而查被告許鳳珠與被告吳三泳為夫妻關係，本件毒品甲基安非他命均係由被告吳三泳所購入，依本件犯罪情節，被告許鳳珠乃非居於主謀地位，且其所為販賣第二級毒品犯行僅為2次，所得11,000元，金額非多，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，本案科以被告許鳳珠最低刑期有期徒刑7年仍嫌過重，自有情輕法重、堪予憫恕之情，自均應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並就附表三之刑依法遞減之。

㈢原審以被告許鳳珠上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審判決就犯罪事實欄二（附表二），被告許鳳珠與謝智洲之「交易地點」誤為電話聯絡之地點，復未敘明由何人收取毒品交易之價金，就犯罪事實欄三（附表三）則疏未敘明被告許鳳珠係拿取同案被告吳三泳準備供販賣營利之毒品甲基安非他命供販賣予黎振全，均有未當。（二）被告許鳳珠就犯罪事實欄三於偵查中所為之訊問已違背實質正當之法律程序，其嗣後於本院審判中既已自白此部分犯罪，仍得依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑；又依被告許鳳珠之犯罪情節，若依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最低法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，仍嫌過重，有情輕法重、堪予憫恕之情，得援引依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦如上述；原審均未審酌及此，亦有未當。（三）被告許鳳珠就如附表二販賣毒品所得6,000元，與被告吳三泳、許永灶連帶沒收之，附表三販賣毒品所得5,000元，與被告吳三泳連帶沒收之，而如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原審於主文疏未諭知，亦有未洽。（四）另0000000000號電話1支（含SIM 卡）係被告許永灶所有，就附表二犯行，由被告許鳳珠聯絡被告許永灶交付毒品、收取價金之用，係供販賣附表二毒品予證人謝智州所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二所示宣告刑項下宣告沒收，原審疏未在附表二所示之罪宣告刑項下宣告沒收，同有未當。被告許鳳珠上訴指摘原審量刑過重，非無理由，且原判決關於被告許鳳珠部分，亦有上開可議之處，自應由本院就被告許鳳珠及其應執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告許鳳珠素行良好，其明知甲基安非他命均為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，竟仍意圖營利，與被告吳三泳、許永灶共同販賣予他人施用，其行為足以危害他人身心健康及社會治安；惟兼衡其各次販賣數量尚微，所得不多，再參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告許鳳珠所犯各罪，分別量處如附表二、三所示之刑，又所宣告之刑均為不得易科罰金之刑，爰定其應執行刑為有期徒刑5年6月。

㈣扣案之甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨重520.84公克），係被告許鳳珠經多次販賣後所剩餘之毒品，應於被告許鳳珠最後一次販賣甲基安非他命行為即附表二宣告刑項下宣告沒收銷燬（甲基安非他命22包之包裝袋，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總重約31.36公克，應認可與毒品分離，該包裝袋自無庸併予沒收銷燬；惟該甲基安非他命22包之包裝袋22個，既係被告許鳳珠等三人供販賣毒品所用之物，自應於被告許鳳珠等三人販毒行為宣告刑項下宣告沒收）；扣案之電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支，係共同被告吳三泳所有，供分裝甲基安非他命，以便販賣所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；又行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告許鳳珠所有，及0000000000號電話1支（含SIM卡）係被告許永灶所有，供被告許鳳珠就附表二所示販賣證人謝智州毒品，聯絡被告許永灶交付毒品、收取價金之用，而被告許鳳珠所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦係供販賣附表三毒品予證人黎振全所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二、三所示各罪宣告刑項下宣告沒收。如附表二「價格」欄所示被告許鳳珠販賣毒品所得之財物6,000元，係被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項，與被告吳三泳、許永灶連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表三「價格」欄所示被告許鳳珠販賣毒品所得之財物5,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項，與被告吳三泳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、被告許永灶部分：

㈠按甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品。是核被告許永灶就附表二、附表四編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表四編號3所為，係犯同條例4條第3項之販賣第三級毒品罪。其各次販賣毒品甲基安非他命、愷他命前持有毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告許永灶就犯罪事實欄二所示犯行，與被告吳三泳、許鳳珠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告許永灶所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告許永灶就是否有於附表二及附表四編號3所示時地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命與謝智州等情，業經其於偵查時供稱：「（問：你賣過幾次毒品？）一次。……（問：是否承認99年9月3日4,000元販賣K他命10 公克給持用0000000000手機之男子？）是。」等語（見99年度偵字第28551號卷二第13頁正面）、「（問：150公克安非他命何來？）與吳三泳合資買來的。……（問：為何買那麼多安非他命？）我是買來賣給謝智州。……（問：你有無賣安非他命給謝智州？）有。」等語（見99年度偵字第28551號卷四第17頁、第20頁），嗣被告許永灶於本院審理時亦自白附表二及附表四編號3部分之犯罪，則應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

㈢再被告許永灶之選任辯護人主張：在偵查中許永灶有自白販賣第二級毒品予許榮賢，雖事後稱是調貨，但仍算是有自白，於本院也有自白，應符合毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99 年度台上字第6608號判決要旨參照）。經查：被告許永灶於偵查中供稱：「（問：依據許榮賢指述、0000000000監聽譯文，資料顯示許榮賢說他有在99年10月4日至10月15日分別向你買安非他命，每次6000至6500元，地點在新庄仔便利商店及許榮賢住處附近便利商店，對於許榮賢有無印象？）沒有。（問：依據監聽譯文99.10.4晚上5時17分，阿賢使用0000000000打電話給你（告以99.10.4晚上5點17分譯文內容），內容為何？）這通電話我沒印象，但他在跟我要東西時，我說要打電話去問一下別人，我沒有老大，我已經沒有印象我是要打給誰問。（問：前次偵查時你稱阿賢是男子，身高與你差不多，為何此次問你阿賢為何人，你又稱不知該人，前後所述矛盾？）我的確認識阿賢，但我不確定是否就是照片中那人。我的確有個朋友被關時我有去探視他，但他關出來很久了，那通電話我的確是要幫人家調4克安非他命，當時我問一個朋友叫阿瑋，不知道本名，我是用即時通連絡阿瑋，沒有電話聯絡。……（問：許榮賢說他當時跟你買毒時『都』是打你門號與你聯絡，且交易『都』是你親自出面，你有何意見？）沒意見，印象中賣給他一次，我是幫他調毒品。」等語（見99年度偵字第28551號卷四第18頁、第19頁），按被告許永灶就有於附表四編號1、2之販賣毒品甲基安非他命予許榮賢之犯行，已於偵查中對檢察官之訊問表示「無意見」，自白不諱，雖辯稱印象中僅賣給他一次，且係幫他調毒品云云，惟被告許永灶嗣後縱改辯稱與許榮賢見面係為借錢或調貨云云，亦不影響其於偵查中之自白，且被告許永灶嗣於本院審理時復供承此部分販賣第二級毒品犯行，是被告許永灶所犯附表四編號1、2部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。

㈣再查被告許永灶行為時僅20歲餘，年輕識淺，原為被告許鳳珠兒子之友人，一時愚知，依被告許鳳珠指示交付毒品甲基安非他命及收取價金僅有1次，而另單獨所犯販賣第二級毒品甲基安非他命2次、第三級毒品愷他命1次，次數非多，所得亦非多，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑、同法第4條第3 項之販賣第三級毒品罪之法定刑則為5年以上有期徒刑，縱科予最低刑期仍嫌過重，均有情輕法重、堪予憫恕之情，爰就附表二及附表四編號1、2、3等犯行均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並依法遞減之。

㈤原審以被告許永灶上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告許永灶與被告吳三泳、許鳳珠共犯附表二所示販賣第二級毒品犯行，就犯罪所得6千元，原審於判決理由中及附表二均敘明應與被告吳三泳、許鳳珠連帶沒收之，而於判決主文應執行刑中則載稱「與吳三泳、許永灶連帶沒收之」；又被告許永灶販毒所得1萬6千元為其單獨所得，且其犯行詳如附表四所示，應於被告許永灶宣告刑項下諭知「附表四」販賣毒品所得沒收，原審竟於判決主文諭知「附表三」販賣所得沒收，其主文均屬有誤。（二）扣案之甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨重520.84公克），係被告吳三泳所購入，供被告許永灶等三人販賣後所剩餘之毒品，應於被告許永灶與許鳳珠、吳三泳販賣甲基安非他命行為即附表二宣告刑項下宣告沒收銷燬，原審疏未就被告許永灶附表二所示宣告行為沒收之宣告，反在被告許永灶單獨所犯如附表四編號2所示犯罪宣告刑項下宣告沒收，亦有未當。（三）被告許永灶就犯罪事實欄附表二、附表四編號1、2、3所示犯行，於偵查中及本院審判中均已自白犯罪，如上所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑；又被告許永灶之上開犯罪情節，若依毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪之法定最低刑期諭知，猶嫌過重，均有情輕法重、堪予憫恕之情，得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦如上述；原審均未能審酌此情，亦有未當。（四）行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡）係被告許永灶所有，就附表二犯行，由被告許鳳珠聯絡被告許永灶交付毒品、收取價金之用，係供販賣附表二毒品予證人謝智州所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二所示宣告刑項下宣告沒收，原審疏未在附表二所示之罪宣告刑項下宣告沒收，同有未當。被告許永灶上訴指摘原審量刑過重，非無理由，且原判決關於被告許永灶部分，復有上開可議之處，自應由本院就被告許永灶及其應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告許永灶素行良好，其明知甲基安非他命、愷他命均為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，竟仍意圖營利，或與被告吳三泳、許鳳珠共同販賣毒品甲基安非他命予他人施用，或單獨販賣毒品甲基安非他命、愷他命予他人施用，其行為足以危害他人身心健康及社會治安；惟兼衡其各次販賣數量尚微，所得不多，再參酌其智識程度、生活狀況及其坦承犯行等一切情狀，就被告許永灶所犯各罪，分別量處如附表二、四所示之刑，又所宣告之刑均為不能易科罰金之刑，爰定其應執行刑為有期徒刑4年10月。

㈥扣案之甲基安非他命22包（驗餘淨重700.0879公克，純質淨重520.84公克），係被告吳三泳所購入，供被告許永灶等三人販賣後所剩餘之毒品，應於被告許永灶與許鳳珠、吳三泳販賣甲基安非他命行為即附表二宣告刑項下宣告沒收銷燬（甲基安非他命22包之包裝袋，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總重約31.36公克，應認可與毒品分離，該包裝袋自無庸併予沒收銷燬；惟該甲基安非他命22包之包裝袋22個，既係被告許永灶供販賣毒品所用之物，自應於被告許永灶等三人販毒行為宣告刑項下宣告沒收）；扣案之電子磅秤1台、分裝袋7包、分裝鏟1支，係共同被告吳三泳所有，供分裝甲基安非他命，以便販賣所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項沒收；另行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告許鳳珠所有，及0000000000號電話1支（含SIM卡）係被告許永灶所有，供被告許鳳珠就附表二所示販賣證人謝智州毒品，聯絡被告許永灶交付毒品、收取價金之用，又0000000000號電話1支（含SIM卡）為被告許永灶所有，係供販賣毒品予證人許榮賢、謝智州為如附表四犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於附表二、四所示各罪宣告刑項下宣告沒收。如附表二「價格」欄所示被告許永灶販賣毒品所得之財物6,000元，係被告吳三泳、許鳳珠、許永灶共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與被告吳三泳、許鳳珠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表四「價格」欄所示被告許永造販賣毒品所得之財物16,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

乙、無罪部分（上訴駁回部分）

一、本件檢察官起訴意旨另以：官大星（另行審結）與被告林吉容為男女朋友關係，渠等共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，分別以渠等所持有之門號「0000000000」、「0000000000」，做為對外聯繫販賣毒品之工具，嗣真實姓名年籍不詳綽號「小四」之成年女子以其持有之門號「0000000000」行動電話與官大星取得聯繫後，於99年8月2日下午9時許，在新竹縣湖口鄉○○路00號之臺灣土地銀行，以3000元販賣海洛因4.5公克予小四。因認被告林吉容涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），本件被告林吉容此部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例亦足供參照，合先敘明。

四、公訴人認被告林吉容涉犯前揭罪嫌，無非係以通訊監察譯文及扣案之行動電話等為其主要論據。訊據被告林吉容堅詞否認有何前開販賣第一級毒品海洛因犯行，於原審並辯稱：綽號「小四」之女子係官大星的友人，伊當天接獲官大星指示攜帶海洛因前往土地銀行前，要給「小四」海洛因解其毒癮，但「小四」看了之後就將海洛因還給伊等語。經查：

㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第901號判決意旨參照）。

㈡經查，公訴人所指被告林吉容販賣毒品對象之真實姓名年籍不詳綽號「小四」之女子於偵查中並未到庭作證，另所指與被告林吉容共同販賣第一級毒品海洛因之共同被告官大星於偵查、原審審理中亦均未能傳喚到庭（本案審理中仍在通緝未歸案），本件公訴人認被告林吉容涉嫌販賣第一級毒品海洛因犯行，僅係以疑似販毒者所使用門號0000000000號與購毒者所使用之門號0000000000號電話於99年8月2日晚上9時許之通訊監察譯文（見99年度偵字第28551號卷一第58至59頁）為證據，然經原審依職權查得門號0000000000號於99年8月間之申登人為證人何儀瑾，並依被告林吉容及辯護人之聲請於審理期日傳喚證人何儀瑾到庭作證，然其證稱：伊綽號為小四，0000000000號很像伊電話號碼，伊覺得好像打過0000000000 號電話，但不確定那是誰的電話，99年8月2日晚上9時許之通話內容伊不是很清楚，但應該是伊。伊認識官大星，伊會找他合資購買毒品。曾經有請官大星拿毒品來解救毒癮，但時間伊忘記了。伊與官大星之間，叫海洛因為「女的」、安非他命為「男的」。99年8月2日晚上9時3分之通訊監察譯文之號碼很像是伊的，但是伊沒有朋友住在南部，伊不確定這通電話是不是伊講的。伊跟官大星拿毒品時不會說到數量，不需要說，官大星就知道伊要多少，因為伊的用量不大。99 年8月2日晚上9時24分12秒之通訊監察譯文中，0988這支電話給0910的訊息「4」要6千、「8」要3千，伊不知道，99年8月2日晚上9時44分13秒之通訊監察譯文內容，伊也不是很清楚。伊對林吉容沒有什麼印象，只覺得好像見過他等語（見原審卷一第305至308頁），則門號0000000000號於99年8月2日晚上9時許與門號0000000000號之通訊監察之一方究否為證人何儀僅，尚非無疑；且依上開通訊監察譯文內容亦無從認定「小四」與官大星之間事前就毒品海洛因買賣之金額、數量有為交易或轉讓之合意，是該通訊監察譯文實難採為不利被告林吉容之認定。

㈢嗣再經原審於審理期日當庭勘驗門號0000000000號與0000000000號電話於99年8月2日之通訊監察光碟，證人何儀僅復證稱：伊覺得很像伊的聲音，但伊無法百分百確認是否為伊聲音等語（見原審卷二第48頁），而原審勘驗結果亦無從確認證人何儀僅確為通訊之一方。又經原審將該通訊監察光碟分別送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局實施聲紋鑑定，以確認上開通訊之一方是否為證人何儀僅，然該二機關均函覆稱：因品質不佳及聲譜特徵欠明顯，無法進行聲紋比對鑑定等情，分別有內政部警政署刑事警察局101年2月17日刑鑑字第0000000000號函及法務部調查局101年3月12日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書在卷可稽（見原審卷二第92、97頁），則公訴人認被告林吉容涉嫌販賣第一級毒品海洛因犯行所憑疑似販毒者所使用門號0000000000號與購毒者所使用之門號0000000000號電話於99年8月2日晚上9時許之通訊監察譯文，已窮盡調查之能事，仍無從確認疑似購毒者即為證人何儀僅。是於上開時間持門號0000000000號行動電話與持門號0000000000號行動電話通聯之人既均屬不明，且官大星於偵查、原審審理中亦均未到案說明，上開通訊監察譯文亦難明顯觀出被告林吉容有販賣第一級毒品海洛因予他人之情事，被告林吉容雖於原審審理時坦認有於上開時地依共同被告官大星之指示，攜帶毒品海洛因欲轉讓予「小四」，然本件員警查獲被告林吉容時，並未扣得任何毒品海洛因，且被告林吉容縱因前往該處而遭警查獲，然被告林吉容始終否認有於上開時地交付毒品海洛因予何人，而官大星與「小四」間是否有毒品海洛因之買賣交易或轉讓之約定，已屬不明，被告林吉容雖有依官大星之指示前往，被告林吉容是否知悉官大星有販賣或轉讓毒品海洛因之情，依現存卷內證據，更難認定；況被告林吉容並未交付何毒品海洛因予「小四」，則揆諸前揭最高法院判決要旨，尚難僅憑被告林吉容對己不利之供述，且無任何補強證據得獲致增強其陳述之憑信性，即以此認定被告林吉容有前揭販賣或轉讓第一級毒品海洛因予綽號「小四」女子之犯行。

五、綜上所述，檢察官所舉卷內證據，並無從證明被告林吉容有於99年8月2日晚上9時許販賣第一級毒品海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「小四」女子，復查無其他證據證明被告林吉容有起訴書此部分所載販賣第一級毒品海洛因犯行，此部分之犯罪既屬不能證明，自應為被告林吉容無罪之諭知。檢察官上訴意旨猶執上揭通訊監察譯文內容及被告林吉容既已依官大星指示前往，即認定被告林吉容已著手販賣毒品海洛因犯行，而指摘原審判決被告林吉容無罪係屬不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項、第13條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第55條、第59條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第9款、第38 條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。