臺灣高等法院102年度上訴字第2579號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2579號

上訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

何財龍

選任辯護人

蕭守厚律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院102年度訴字第107號中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署101年度偵字第11621號、102年度偵字第264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何財龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，於民國（下同）101年7月29至同年月30日間之某時，以不詳門號之行動電話接獲廖凱豪之來電後，兩人相約於同日在新北市○○區○○路0段000號世貿名人社區中庭見面，廖凱豪當面於前址向何財龍表示欲以新台幣（下同）1,000元之價格購買甲基安非他命等情，何財龍基於意圖營利之犯意而應允，並收受廖凱豪交付之現金1,000元後，交付甲基安非他命1包（毛重約0.2公克）予廖凱豪而販賣第二級毒品一次。嗣廖凱豪於101年8月26日為警查獲後，向警供述其曾向何財龍購買甲基安非他命等情，警方循線於101年12月4日晚間9時50分許，持搜索票在何財龍當時位於新北市○○區○○路0段000號14樓之3住處，執行搜索而查扣其持有吸食用之甲基安非他命18包、電子秤1台、甲基安非他命殘渣袋10個、分裝袋54個、吸食用玻璃球1顆、吸食安非他命所用之鏟管2支、吸食器吸管3支、記事用之筆記本1本及其當時所使用之行動電話2支。

二、案經台北市政府警察局大安分局、新北市政府警察局汐止分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決可資參照）。另刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之質及目的有別；偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外；為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決可資參照）。經查：證人廖凱豪於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，且被告、辯護人未舉證證明證人廖凱豪於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何顯不可信之情況，依法自有證據能力；又證人廖凱豪於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經被告及辯護人進行詰問，證人廖凱豪於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，得作為本案判斷之依據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告何財龍（下稱被告）固坦承其於101年7月底某日，在其當時居住之世貿名人社區中庭，交付甲基安非他命1包（毛重約0.2公克）予廖凱豪等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：101年7月底某日在世貿名人社區中庭伊雖交付甲基安非他命予廖凱豪，但伊並未向廖凱豪收錢，係無償轉讓甲基安非他命，並未販賣營利云云，惟查：

（一）證人廖凱豪於偵查及原審審理時均具結證稱：其於101年7月底（經於原審審理時確認為7月29或30日）撥打電話予被告，表示欲前往被告居住之社區與被告見面等語，俟其抵達世貿名人社區後，再度撥打電話通知被告，被告即在該社區中庭與其見面，其當面向被告表示欲以1,000元之價格，向被告購買甲基安非他命，並交付現金1,000元予被告，被告即交付甲基安非他命1包，嗣其施用其向被告購買之甲基安非他命後，確認購得之毒品係第二級毒品甲基安非他命無誤等情（見台灣士林地方法院檢察署102年度偵字第264號卷第223頁，原審102年度訴字第107號卷第188頁反面、191頁），就101年7月某之某日被告於前揭地點交付甲基安非他命1包給證人廖凱豪乙節，核與被告於偵審中自承：其於101年7月底某日，接獲廖凱豪之來電後，即在世貿名人社區中庭，與廖凱豪見面，其當場交付毛重約0.2公克之甲基安非他命1包予廖凱豪等語相符（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第9頁，原審102年度訴字第107號卷第84、218頁反面至219、221頁）相符，雖被告辯稱：其於上開時、地，係無償提供甲基安非他命予廖凱豪云云，然被告於偵查中供稱及證人廖凱豪於原審審理時證稱其等為朋友關係，互無仇恨糾紛等語（被告部分見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第7頁，證人部分見原審102年度訴字第107號卷第188頁），在被告已經坦承伊提供毒品給證人廖凱豪之情形下，證人廖凱豪已該當供出毒品來源因而破獲之減免刑責之要件，當無故意誣指被告就該包甲基安非他命，有向其收取金錢之理。又被告於101年5、6月才與廖凱豪認識，且僅係普通朋友關係，廖凱豪僅知被告居住於世貿名人社區，不知被告居住之樓層及門牌號碼，亦未曾進入被告住處，廖凱豪前往世貿名人社區時，被告均係在社區中庭或社區附近，與廖凱豪見面等情，業經被告於原審審理時自承在卷，並與證人廖凱豪於原審證述情節相符（被告部分見原審102年度訴字第107號卷第219頁反面、24頁反面、第25頁反面至第26頁；證人廖凱豪部分見前開卷第188頁反面），堪認被告與廖凱豪非屬熟識，交往程度亦非深入密切，衡情，被告當無刻意相約在被告住處之社區中庭而無償提供具有相當價值之甲基安非他命予甫相識1至2個月且交往程度非屬密切之廖凱豪之理，是認證人廖凱豪所述被告於上開時、地，係有償交付甲基安非他命予其等情，應堪採信。

（二）次按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與廖凱豪雖屬朋友關係，然據前所述，被告與廖凱豪相識時間甚短，交往關係亦非密切，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，堪信被告於前開時、地，有償交付甲基安非他命予廖凱豪時，主觀上應具有營利之意圖，是被告販賣甲基安非他命予廖凱豪一節，應足認定。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、論罪科刑部分

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，被告於上開時、地，販賣甲基安非他命予廖凱豪，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，該罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因被告販賣毒品予廖凱豪之數量非鉅，不法所得僅1000元，對象係其友人，相較於一般毒梟動輒數萬之交易，認其所為販賣第二級毒品之犯行，縱科以法定最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

三、上訴駁回之理由：原審因認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條之規定，並審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，竟為圖不法利得，販賣甲基安非他命予他人，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，所為甚非可取，且被告於警詢、偵查及法院審理時均否認販賣第二級毒品犯行，難謂已有悔悟之心，惟其販賣甲基安非他命之數量及所獲利得之數額尚非鉅額等一切情狀，量處被告有期徒刑4年6月，且依法就犯罪所得1000元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另說明被告供承其在市場擺攤販賣美容五金百貨為業，被告販賣毒品行為之次數僅有1次，獲利得非鉅，尚難逕認被告無正當工作，而以販毒為業，無從遽認被告係因懶惰成習而犯罪，認無諭知強制工作之必要，另說明被告及證人廖凱豪均無從確認被告於上開時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖凱豪前，係以何門號與廖凱豪聯絡，即無從認定案發時當時被告係使用其所有之行動電話為販賣毒品之工具，復說明查扣之第二級毒品甲基安非他命18包（驗餘淨重合計12. 6717公克）係友人「阿猴」於101年11月底、12月初贈與被告而持有，該等甲基安非他命係被告為本件販賣第二級毒品犯行後始取得，復無證據證明扣案甲基安非他命與被告所為本件犯行有何關聯性，無從於本案中宣告沒收銷燬；再說明扣案之電子秤1台、殘渣袋10只、分裝袋54只、吸食玻璃球1顆、鏟管2支、吸食器吸管3支、筆記本1本、行動電話2支（含門號0000000000、000000 0000號SIM卡各1張）、扣案之筆記本，不能證明係供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，或預備供本件犯行所用之物，均不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認販毒犯行，並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於附表所示之時、地，以如附表所示之價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予廖凱豪、雷世宏、俞佩靜及黃志豪，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決參照）。

三、檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人廖凱豪、雷世宏、俞佩靜、黃智豪之證詞及門號0000000000號申辦人資料、被告與廖凱豪使用行動電話之通聯紀錄為其論據。

四、訊據被告固坦承其認識廖凱豪、雷世宏、俞佩靜、黃志豪等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其於如附表編號1、3至6所示之時、地，未與廖凱豪、雷世宏、俞佩靜、黃志豪見面，亦未於如附表編號2所示時、地，交付甲基安非他命予廖凱豪等情，經查：

（一）證人廖凱豪雖於警詢、偵查及原審審理時均證稱其於如附表編號1所示時、地，以其申辦之門號0000000000號SIM卡，向被告換取0.5公克之甲基安非他命，該次交易日期係在101年7月13至20日期間某日，因被告於該次交易前，詢其有無行動電話門號SIM卡，並告知其得以SIM卡換取甲基安非他命，是其於如附表編號1所示交易當日，先以門號0000000000號行動電話邀約被告見面後，即當面詢問被告得否以SIM卡換取甲基安非他命，經被告為肯定答覆後，其即交付門號0000000000號SIM卡予被告，並收受被告交付之甲基安非他命1包，被告向其表示該包甲基安非他命之重量為0.5公克云云（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第16頁、102年度偵字第264號卷第224頁，原審102年度訴字第107號卷第188頁反面、190頁反面至191頁、194頁），而被告於101年8月21日因另案為警查獲時，確持用門號0000000000號SIM卡1只，該只門號係廖凱豪於101年7月4日向台灣大哥大股份有限公司申辦等情，復有台灣士林地方法院101年度訴字第244號刑事判決、門號申辦人資料可稽（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第22頁，原審102年度訴字第107號卷第15至17頁）。然證人廖凱豪於偵查中證稱：伊去年7月中旬在被告家裡以0000000000號行動電話和被告換0.5公克安非他命云云（見102年度偵字第264號第224頁），與其於原審審理時證稱：伊只到過被告社區中庭，沒有去過被告住處，被告拿到手機門號就上樓然後下樓拿安非他命給伊等語（見原審卷第188頁反面、191頁正面），就其如何與被告交易行動電話卡乙節有前後證述不相符之情事，再者，扣案筆記本雖記載「小鬼：2.10」等字樣，然無從認定前開記載之「小鬼」是指證人廖凱豪，且該筆記本所載上開內容，亦與證人廖凱豪所指其於如附表編號1所示時、地，向被告購買甲基安非他命之毒品數量及價金數額非屬相符，自亦無法認定扣案筆記本所載上述內容與毒品交易相關，另被告固供稱：其於101年8月21日因另案為警查獲時，警方查扣門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話均為其使用等語（見原審102年度訴字第107號卷第27頁正、反面），另有原審101年度訴字第244號刑事判決可佐（見台灣士林地方法院102年度訴字第107號卷第15至17頁），然行動電話門號交付他人使用之原因非只一端，用以交換毒品並非常見，復查被告持用之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號，除於101年7月13日至20日間，有與證人廖凱豪使用之行動電話門號0000000000號有多次通話紀錄之外，於101年7月21日至同年月31日亦有多次通聯紀錄，此有通聯紀錄附卷供稽（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第53至56頁），倘證人廖凱豪所指其於101年7月13日至7月20日之間即將0000000000號行動電話卡交付被告使用，何以被告會在101年7月21日至7月31日之間尚撥打自己所持用之電話？是證人廖凱豪前開證述內容除就交易地點之指訴有所矛盾之外，復與前開通聯紀錄顯示之內容不符，再前開101年7月13日至7月20日間之通聯紀錄復僅得證明被告與廖凱豪有通話之事實，無從認定通話內容及目的與毒品交易相關，是難以被告持有證人廖凱豪所申請之行動電話門號即認該被告持有該行動電話，與證人廖凱豪前開有瑕疵之陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性。

（二）再查證人廖凱豪於原審審理時證稱附表編號2、3所示被告販賣毒品給伊之正確時間各為101年8月5日左右下午、101年7月30日之後，101年8月5日之前，都是以0000000000號行動電話打給被告表示要見面云云（見原審卷第191頁反面、192頁正面），然查證人廖凱豪於102年1月19日到汐止派出所接受警詢時提出伊於102年1月18日向電信公司所申請之0000000000號行動電話101年7、8、9月之通聯紀錄中該電話101年8月份僅有8月1日該日有3通話紀錄，分別係與0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通話，有該次警詢筆錄及前開通話明細（見101年度偵字第11621號卷第50頁反面、57至85頁）在卷可憑，此與被告於101年8月21日因另案為警查獲時，警方查扣門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及與本案扣案之電話0000000000、0000000000號行動電話均無一相符，至被告於原審審理時固曾一度供稱其於如起訴書附表編號3所示時、地，交付甲基安非他命予廖凱豪等情（見原審102年度訴字第107號卷第84頁），惟因起訴書附表編號1至4所載各次交易之時間，僅為期間之記載，未指明確切日期，被告供承其交付甲基安非他命予廖凱豪之次數共有2次，第1次係於101年7月底某日，在世貿名人社區中庭，交付毛重約0.2公克之甲基安非他命予廖凱豪（即前開有罪部分），第2次係於101年8月21日上午，在該社區中庭或社區大門旁之麥當勞門口，交付毛重約0.2公克之甲基安非他命予廖凱豪等語（見原審102年度訴字第107號卷第84頁正、反面、187頁、220頁正、反面），是被告該次所供於起訴書附表編號3所示時間轉讓甲基安非他命予證人廖凱豪之供述應係將起訴書附表編號3所示之日期，誤認係指101年8月21日當日，不得以該次被告不利於已之供述作為本案附表編號2被訴事實之佐證，是附表編號2、3部分除證人廖凱豪之證詞外，別無其他證據補強廖凱豪所述前開內容，參酌上揭所述，無從僅以證人廖凱豪之證言，逕行認定被告於附表編號2、3所示時、地，確有交付或販賣第二級毒品予廖凱豪。

（三）又查證人雷世宏固於警詢及102年4月23日偵查中證稱：其於101年（警詢筆錄誤載為102年）10月15日下午5時許，以3,500至4, 000元之價格，向被告購買甲基安非他命1公克，該次交易係由被告在其與其妻俞佩靜位於台北市○○區○○街000號住處門口，將甲基安非他命交予伊，伊再交付現金3,500元予被告，另其於101年12月20日，在其上址住處，以3,000元之價格，向被告購買甲基安非他命云云（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第438、416頁）；證人俞佩靜亦於警詢及102年4月23日偵查時證稱：其與雷世宏於101年（警詢筆錄誤載為102年）10月15日下午5時許，以3,500至4,000元之價格，向被告購買甲基安非他命1公克，該次交易係由被告前往其與雷世宏前址住處，在該址門口，將甲基安非他命交予其，其交付現金3,500元予被告，另其與雷世宏於101年12月中旬某日，以3,000元之價格，向被告購買甲基安非他命1公克云云（見前開檢察署101年度偵字第11621卷第434、417頁），惟查：證人俞佩靜於102年3月6日於102年3月6日首次針對檢察官詢問時係證稱：其係於101年9月間在昆陽捷運站與被告交易毒品1次，並未指出101年10月及12月尚有前開所指之交易，有該次偵查筆錄足參（見同上偵查卷第136、137頁），證人雷世宏則於該次偵訊中表示：伊忘記何時向被告購買毒品，有同次筆錄可參，惟自102年4月19日之後始分別證述渠等向被告購毒之時間地點分別為101年10月15日在台北市○○區○○街000號云云（見同上偵查卷第434、438 頁），再於102年4月23日除再證述前開同一時間、地點有向被告購買毒品之外，另有一次是在12月中旬，由被告送至家中云云（見同上偵查卷第416、417頁），關於該2次交易之聯絡及交易經過及細節，復未完整陳述，而證人俞佩靜、雷世宏於101年3月6日首次偵訊係針對被告販賣之事為陳述，距離案發時間較近，衡情應較其後之供述正確、詳盡，然均未能清楚指明時間、地點（其中所指101年9月間在昆陽捷運站向被告購買毒品之事，與被告於101年8月至22日至同年10月11日羈押之事實不符，有被告前案紀錄表在卷可憑），證人雷世宏並表示已經忘記購毒之時間及經過，然渠等於其後警詢、偵查再改證稱：分別在附表編號4、5所示時地在其住處樓下向被告購買毒品，證人俞佩靜更改稱：是由被告送到家中，而不是在昆陽捷運站云云，前後所述差異甚大，究竟何次為真，由於所描述之過程甚為簡略，且前後所供不符，自難以此遽行認定被告於如附表編號4、5所示時、地，販賣第二級毒品之犯行。又證人雷世宏及俞佩靜於偵查、原審再證稱其等對於如附表編號4、5所示2次交易情形之印象特別深刻等語（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第416頁，原審102年度訴字第107號卷第207頁反面至第208、213頁），則渠等自應就該等交易過程之記憶甚為深刻而無誤記情事，然證人雷世宏於原審審理時，先證稱：其於如附表編號4所示日期，以3,000元之價格，向被告購買甲基安非他命時，被告係在其前址住處樓下門口附近，將甲基安非他命1包交予其，被告表示該包甲基安非他命之重量為1公克，其即當場將該次購買甲基安非他命之價金3,000元交予被告，其除交付該次購毒之價金外，復當場償還數千元予被告等情（見原審102年度訴字第107號卷第206頁反面至第207頁），嗣再改證稱：被告向其催討欠款，其邀同被告前往其住處，伊進入被告駕駛之車內，被告詢其是否願還款及購買甲基安非他命，其表示同意，並交付1、2,000元予被告清償欠款後，被告駕車搭載其前往被告居住社區之地下停車場，囑其留在車內等待，其遂將購買甲基安非他命之價金3,000元交予被告，被告則自行下車拿取甲基安非他命，之後，被告返回車內，將甲基安非他命1包交予其，並駕車載其前往該社區外，其自行搭車返回前址住處云云（見原審102年度訴字第107號卷第208頁正、反面），就購買毒品之對價與其於警詢、偵查中所證為3,500之價格及證人俞佩靜於警詢、偵查中所證之3500至4,000元價格並不一致，且就該次交易地點係在雷世宏住處樓下，或係被告駕車搭載雷世宏返回被告住處地下停車場交易等情，前後證述亦不相符，復與證人俞佩靜於原審審理時證述：其於101年10月15日撥打電話向被告購買甲基安非他命後，由雷世宏以電話與被告洽談該次交易之價金給付事宜，俟被告駕車抵達其與雷世宏住處樓下後，由其獨自下樓，在住處樓下門口，向被告拿取甲基安非他命，當時雷世宏在住處內，未與其一同出門向被告拿取甲基安非他命，其不記得該次有無交付價金予被告，而被告將甲基安非他命交予其後即駕車離去，雷世宏未搭乘被告駕駛之車輛離去云云（見原審102年度訴字第107號卷第210頁正、反面、第211頁反面至第212頁）亦不相符，是亦難以證人俞佩靜、雷世宏於原審審理時所證，就「被告於101年10月15日抵達其等住處樓下後，係何人下樓與被告見面」、「該日被告駕車自其等住處離去時，雷世宏有無搭乘被告駕駛之車輛離去」、「該日被告係在何處交付甲基安非他命」等情差異甚大之供述，逕認被告於附表編號4所示時、地，販賣甲基安非他命予證人雷世宏夫妻。再證人雷世宏於原審審理時，就如附表編號5所示交易部分，證稱：該次交易時間約為101年12月20日，其係在汐止交流道附近麥當勞，以3,500元之價格，向被告購買甲基安非他命1包，被告表示該包甲基安非他命之重量為1公克，其當場將該次購買甲基安非他命之價金3,500 元交予被告，復因被告於101年10月15日後，多次以電話向其催討欠款，其即向母親借款，於101年12月20日在汐止交流道附近之麥當勞，向被告購買甲基安非他命時，同時還清積欠被告之款項，該次俞佩靜未陪同其前往上開地點與被告見面云云（見原審102年度訴字第107號卷第206 頁反面、207頁反面至208頁），復改稱：101年12月20日其係與俞佩靜於當日晚間6、7時許，一同騎乘機車抵達汐止交流道附近之麥當勞，抵達該處後，由俞佩靜以電話通知被告，被告獨自步行前來，在該麥當勞外之人行道，將甲基安非他命1包交予其，其將該次購買甲基安非他命之價金3,500或4,000元交予被告，當時其將機車停放在麥當勞外人行道之路旁，俞佩靜在機車旁等候，自俞佩靜站立位置，得以看見其與被告交易之過程，其與被告交易完畢後即各自離去，其在該次與被告見面過程中，僅交付該次購買甲基安非他命之價金予被告，未交付其他金錢，其係於該次交易後某日，在其前址住處，清償其積欠被告之款項云云（見原審102年度訴字第107號卷第208頁反面至209 頁），就其於101年12月20日向被告購買甲基安非他命之地點與其於警詢、偵查中所指之「東新街之前址住處」「價格為3,000元」等情，前後所述已不一致，且就其究有無與俞佩靜一同前往交易地點及是否尚同時清償積欠被告之款項乙節，證述內容前後反覆，亦與證人俞佩靜於原審審理時，就如附表編號5所示交易情形，證稱當日係被告撥打電話予雷世宏，雷世宏與被告通話完畢後，向其表示被告打電話之目的係向雷世宏催討欠款，被告於當日晚間7、8時許，駕車抵達其與雷世宏前址住處樓下，以電話通知雷世宏下樓，欲與雷世宏洽談還款事宜，雷世宏獨自下樓後，其在住處廚房煮飯，期間其在廚房見被告與雷世宏在樓下門口處談話，未看見被告與雷世宏交易之過程，之後，其在廚房見被告駕車離去，約15分鐘後，其自廚房回到住處屋內時，見雷世宏已在屋內，其不知雷世宏何時進入屋內，雷世宏向其表示當日被告向雷世宏催討欠款，並希望雷世宏加班工作以清償欠款，遂交付甲基安非他命予雷世宏，作為雷世宏加班提神之用，其不記得當日雷世宏有無將是否交付甲基安非他命之價金予被告一節告知伊云云（見原審102年度訴字第107號卷第211頁、第212頁正、反面）亦差異極大，自難以證人雷世宏、俞佩靜之前開證述認定被告有如附表編號5之被訴行為。至被告雖坦承其與雷世宏、俞佩靜確有電話聯絡，且其曾駕車前往雷世宏、俞佩靜之住處樓下等情（見原審102年度訴字第107號卷第26頁正、反面、第85頁），然被告辯稱：其於101年10月間，因前案交保釋放後，需給付律師費，遂多次以電話向雷世宏催討先前積欠之款項，從事回收業之雷世宏遂同意將銅鐵交予被告變賣，約定變賣所得用以清償雷世宏對被告之欠款，其即駕車前往雷世宏住處樓下，由雷世宏將銅鐵搬至其駕駛之車上，該次其與雷世宏未交易甲基安非他命，嗣其將雷世宏交付之銅鐵變賣後，僅售得500或1,000元等情（見原審102年度訴字第107號卷第26頁正、反面、85頁正、反面），與證人雷世宏證稱：其曾積欠被告款項，被告於101年10月間，因案交保釋放後，向其表示因需款給付律師費，要求其清償欠款，其即交付銅鐵予被告變賣，約定變賣所得用以清償欠款，嗣被告表示變賣其交付銅鐵所得之價金不足1,000元等情相符（見原審102年度訴字第107號卷第207至208頁），被告上開所辯尚非虛妄，無從僅以被告與雷世宏、俞佩靜有電話聯絡，或被告自承曾前往雷世宏、俞佩靜住處樓下等節，逕認被告確有販賣第二級毒品予雷世宏、俞佩靜之犯行。另扣案筆記本雖記載「回收：1.35」，此有扣案筆記本影本在卷供佐（見前開檢察署102年度偵字第264號卷第55頁），且被告陳稱雷世宏、俞佩靜從事資源回收業，扣案筆記本所載「回收：1.35」係指雷世宏向其借款135元等情（見原審101年度聲羈字第70號卷第14 、88頁），核與證人雷世宏於偵查中證稱：其與俞佩靜從事資源回收業等語相符（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第138頁），而該筆記本所載「回收：1.35」，與證人雷世宏、俞佩靜指述其等於如附表編號4、5所示時、地，向被告購買甲基安非他命之價金數額及毒品重量均非相符，難謂該筆記本之內容確與毒品交易相關。綜上，證人雷世宏、俞佩靜固均證稱其等於如附表編號4、5所示時間，向被告購買甲基安非他命等情，惟其等關於該2次交易之地點、價金及見面過程，前後所述非屬一致，互核其等證述之內容差異甚大，自難認得作為彼此證述內容之補強證據；而被告復否認其於如附表編號4、5 所示時、地，與雷世宏、俞佩靜見面（見原審102年度訴字第107號卷第26頁正、反面、第83頁反面），另無其他證據足以證明被告於如附表編號4、5所示時、地，販賣甲基安非他命予雷世宏、俞佩靜，自無從僅以證人雷世宏、俞佩靜所為前開具有瑕疵之證述，認定被告確有交付或販賣第二級毒品予雷世宏、俞佩靜之犯罪行為。

（四）證人黃志豪固於偵查及原審審理時證稱：其於102年1月底某日下午，在新北市汐止區建成路台灣大哥大門市外，向被告購買甲基安非他命云云（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第405頁、102年度偵字第264號卷第391頁，原審102年度訴字第107號卷第195頁正、反面、197頁反面），然就該次交易之價格於偵查中證稱伊係2000之價格向被告購買毒品云云（見前開檢察署101年度偵字第11621號卷第405頁），核與其於原審審理中證稱：確認是以3000元與被告交易毒品云云（見原審102年度訴字第107號第195頁反面），並不相符，且就此部分亦無其他證據補強黃志豪所述前開內容，自亦無從僅以證人黃志豪之證言，逕行認定被告於如附表編號6所示時、地，確有販賣第二級毒品予黃志豪之行為。

五、綜上所述，證人廖凱豪、雷世宏、俞佩靜及黃志豪固曾均指稱其等分別於如附表所示時、地，以如附表所示之價格，向被告購買甲基安非他命等情，惟渠等各次指訴不一，且就被訴附表編號1至3、6部分，除證人廖凱豪、黃志豪之證述外，別無其證據足以證明被告於如附表編號1至3、6所示時、地，與廖凱豪、黃志豪見面或交付、販賣甲基安非他命予廖凱豪、黃志豪之事實，就附表編號1部分，證人廖凱豪所證述之情形，復與卷附之通聯紀錄未符；另證人雷世宏、俞佩靜就其等於如附表編號4、5所示時、地，向被告購買甲基安非他命之過程，亦互核不符，無足作為彼此證述內容之補強證據；又卷附通聯紀錄僅足以證明通話之事實，無從認定通話之內容與毒品交易相關，且扣案筆記本雖載有「小鬼」、「回收」等字樣，然所載內容與證人廖凱豪、雷世宏、俞佩靜證述其等向被告購買甲基安非他命之價金及重量均非相符，無從作為認定被告確有交付或販賣第二級毒品之證據。此外，復無其他積極證據足以證明被告於如附表所示時、地，確有販賣第二級毒品予廖凱豪、雷世宏、俞佩靜及黃志豪之行為，應認此等部分不能證明被告犯罪，即應諭知無罪之判決。

六、原審因認此部分罪證不足而為無罪之諭知，自無違誤，檢察官上訴意旨以證人廖凱豪、雷世宏、俞佩靜、黃志豪與被告並無怨隙，無誣指被告之動機，渠等指稱被告有於附表各編號所示之時地販賣毒品之事實可以採信，認原審認事用法違誤。然查檢察官所舉出之證人廖凱豪之通聯中101年8月份並無與被告使用之電話通話之紀錄，而101年7月中旬固有與被告通訊之事實，然該紀錄僅足以證明被告與廖凱豪通話之事實，無從認定通話內容及目的與毒品交易相關，是該證據尚不足以作為附表編號1至3所示之佐證，業經本院說明如上，檢察官所指之前開證人之供述，均有前後互核不符且均僅有證人單一指訴，此業經原審法院就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官就原審判決被告無罪之部分提起上訴，亦無理由，應予駁回。

叄、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。