臺灣高等法院102年度上訴字第862號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第862號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳季韓

指定辯護人

余西鈞律師（義務辯護律師）

被告

朱木桂

選任辯護人

陳雅萍律師

被告

吳思達

　　　　　　高國峰

　　　　　　簡紹鈞

　　　　　　周志憲

　　　　　　張大化

　　　　　　蘇聖軒

上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第26號，中華民國102年1 月11日、30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度少連偵字第19號、99年度偵字第6449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、癸○○（綽號「季安」）明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得擅自持有，竟基於非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國97年3 、4 月間某日，於國道汐止交流道某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「神經」之成年人以新臺幣（下同）20萬元之價格購得仿GLOCK 廠17型具殺傷力之半自動手槍1 把及具殺傷力之子彈5 顆而持有，並藏放其位於新北市○○區○○路00巷0 號之家中（起訴書漏載非法持有槍、彈之時點，應予補正），嗣98年7月6日凌晨，癸○○聽聞真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年友人稱汐止後火車站有人吵架要其前去幫忙等語，竟自行攜帶前開改造手槍、子彈，於同日凌晨2時7分許，前往由戊○○所經營管領位於臺北縣汐止市（現改制為新北市汐止區，下同）新昌路22號、24號之信義交通車行（下稱信義車行）附近，到場後始知甲○○（按維持原審無罪判決，詳後述）因協調乙○○（按維持原審無罪判決，詳後述）之債務而與戊○○產生糾紛，斯時甲○○、庚○○、丑○○、壬○○（按後3 人均維持原審無罪判決，詳後述）、寅○○（由原審另行通緝，緝獲後亦維持原審無罪之判決，詳後述）、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩（按少年5 人之姓名年籍詳卷，均業經原審少年法庭以99年度少護字第143、144、145、146、221 號裁定交付保護管束）等人已在該車行附近聚集，嗣後即一同至信義車行前，戊○○見狀警覺，旋即要求員工許益信搭載其妻離開信義車行，自己則躲入信義車行內，並緊閉大門，而癸○○為逞一己兇狠，並基於恐嚇、毀損之犯意，自行於前往信義車行途中，先持前開改造手槍朝天擊發2槍，及至信義車行前，復喝令在該車行門口處向大門丟擲飲料瓶、未造成毀損之少年張○國及一旁之蘇○寧閃避，旋即持槍朝信義車行大門射擊1 槍，子彈穿透大門強化安全玻璃擊中車行內之掛畫1 幅，因而致該車行大門玻璃、掛畫裱框（起訴書漏載掛畫裱框，應予補正）損壞，足以生損害於戊○○，並以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇戊○○致生危害於安全。嗣甲○○見此事態不妙，隨即催促眾人離去，期間少年蘇○寧彎腰尋找彈殼未果，經癸○○自行撿拾彈殼後離開現場，並將所持改造手槍拆解槍管後藏放於新北市汐止區汐萬路2段某廟宇後方，復將該拆解之槍管連同子彈2顆、彈殼3顆丟棄於某處海邊；而經戊○○報警處理，警方到場勘查扣得擊發後彈頭鉛心碎片1 片，並於99年2月5日下午1 時許，帶同癸○○前往上開廟宇後方，查扣上開經拆解槍管之改造手槍1把，而悉上情。

二、案經戊○○訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、上訴人即被告癸○○及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第141反至142反頁），且迄本院言詞辯論終結前，亦均未對於該證據聲明異議，而本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法或不當之情事，均應認具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告癸○○對於其於上開時、地向綽號「神經」之成年人以20萬元購買而持有系爭改造槍枝、子彈，並將之藏放家中。又於98年7月6日凌晨攜之前往信義車行開槍，致毀損告訴人戊○○經營管領所有之信義車行大門玻璃、掛畫裱框等事實，惟矢口否認有何非法持有「具殺傷力」改造槍枝、子彈、及恐嚇危害安全之犯行，並辯稱：槍沒有殺傷力，且伊沒有恐嚇之故意云云。

二、經查：上開犯罪經過，業據被告癸○○於警、偵訊及法院審理時均坦承不諱，並有下列事證可佐：

㈠證人即告訴人戊○○於原審中證稱：被告乙○○透過伊向綽號「阿虎」之友人借款，嗣後被告乙○○也有請被告甲○○向伊表示可否請「阿虎」前來商談還款事宜，並有借用伊公司地方洽談此事，但事後被告甲○○稱「阿虎」說話不算數，98年7月4日被告甲○○有叫被告辛○○來信義車行談該借款事宜‧‧‧，98年7月6日案發前1、2日，綽號「黑點」之友人也稱被告甲○○要伊好好處理此事，但伊表示此事與伊無關，98年7月6日凌晨0 時許，因通報遭砸車，伊有回到信義車行處理，也有請妻子到車行開門，99年7月6日凌晨2 時許，伊在車行門口，嗣後見到一堆人衝過來，遂要員工許益信將妻子載離現場，伊也進入車行內，而99年7月6日凌晨2時許監視錄影器有拍攝到伊、員工施義益，照片畫面中灰色短袖上衣、短褲之人即為伊（參原審卷㈠第209頁左方第1張、第2張照片），而原審卷㈠第209 頁左方第3張照片中穿藍色上衣、棕色短褲抽煙之人為施義益，其餘之人均為鄰居，鄰居嗣後即離開車行，並未進入車行內，之後車行外只剩下伊與員工許益信，不久許益信與伊妻子離開車行，員工施義益也比伊早走入車行內，另一名員工子○○則在車行後方房間‧‧‧，當時伊在車行外尚未進入車行內，曾聽到類似鞭炮聲音，一進入車行時，伊回頭見到有兩人跑來並拿物品要砸大門玻璃，當時該處只有伊一人，之後又聽到「砰」一聲，玻璃就破掉，當時伊站在99年度少連偵字第19號卷第255頁位置處，彈著處之掛畫裱框也因此損壞等語（見原審卷㈣第84至87反頁）。

㈡證人即少年張○國於警詢、原審少年法庭證稱：98年7月6日凌晨，被告丑○○稱有吵架要過去看，伊與被告丑○○、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩一同前去，伊等先去新北市汐止區全家便利超商買東西，伊有看到被告甲○○、寅○○在對面公園，之後聽到外面有槍響，槍聲聽起來是在便利商店外附近馬路處傳來，伊發現大家都往信義車行衝去，伊等也跟著過去，但只有伊與蘇○寧有到車行門口處，其他人均在車行外馬路上‧‧‧，伊自己拿剛買之飲料砸向車行大門玻璃，之後看見綽號「季安」之被告癸○○開槍，伊與蘇○寧閃開，見被告癸○○向車行大門玻璃開一槍，蘇○寧有蹲下去撿拾彈殼，之後伊等隨即離去等語（見99少連偵19號卷第36至38頁、原審99少調116號卷第244頁）。

㈢證人即少年蘇○寧於警詢、原審少年法庭證稱：98年7月6日凌晨，被告丑○○稱有吵架要趕過去，伊與被告丑○○、張○國、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩一起去，當時伊看到被告寅○○在全家便利超商對面之公園，伊等則先去該便利超商購物，結帳時聽見槍聲一響，是在便利超商旁馬路上開槍，發現大家衝往信義車行，伊等也跟著過去，伊與張○國有衝到車行門口，但沒有進去，伊見張○國拿起玻璃瓶砸向車行大門玻璃，伊準備拿東西砸時，看見被告癸○○要開槍，被告癸○○大聲喊「閃」要伊2 人離開，伊與張○國趕快離開，被告癸○○遂往車行大門玻璃開一槍‧‧‧，之後有人說要撿彈殼，伊有看一下，但沒找到，後來伊等旋即離去等語（見99少連偵19號卷第50至52頁、原審99少調116號卷第256頁正反面）。

㈣證人即信義車行員工許益信於警詢及原審中證稱：98年7月6日凌晨，伊在信義車行騎樓處，看到對面公園有很多人，當時告訴人戊○○在車行內，同日凌晨1 時30分許，伊有騎腳踏車亂逛，看到公園內有疑似被告甲○○、乙○○體型之人，之後告訴人戊○○要伊送其妻返家，伊見有人從信義車行外之馬路上衝過來，伊趕緊駕車離開，並未當場看到開槍，車子駛到忠孝東路後，伊才聽到類似放鞭炮之聲音，而原審卷㈠第201 頁監視錄影器截錄畫面中身穿白衣短褲駕駛白色車輛之人為伊等語（見99少連偵19號卷第114至116頁、原審卷㈡第100反至104頁）。

㈤而被告丑○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩於98年7月6日凌晨1 時54分、55分許在全家便利超商購物，同日凌晨2 時許，告訴人戊○○位於信義車行門前，許益信則駕車至該車行前馬路上，截至同日凌晨2時7分6 秒許，告訴人戊○○已進入信義車行內，並緊閉大門，許益信所駕駛之車輛亦已駛離該處，同日凌晨2時7分28秒許，被告癸○○等人奔跑至信義車行前方，同日凌晨2時7分34秒許，少年張○國、蘇○寧2 人在信義車行大門前，少年張○國對該處丟擲玻璃瓶，嗣後2 人離開該處，同日凌晨2時7分40秒許，被告癸○○在信義車行前持槍射擊，子彈穿透該處大門厚約0.5 公分之強化安全玻璃，致該處大門玻璃、掛畫裱框毀損，大門玻璃破裂處距離底側約181 公分等情，業經原審當庭勘驗現場監視錄影器光碟，並擷取畫面，嗣先後予被告、少年2 人、告訴人、證人許益信等等辨識無訛，並有上開勘驗筆錄、監視錄影器截錄畫面、毀損掛畫裱框之照片、新北市政府警察局汐止分局刑案現場勘察報告在卷可佐（見99少連偵19號卷第353至371頁、原審卷㈠第168至172、192至211頁、卷㈡第103反至104頁、卷㈣第125頁）。

㈥再者，被告癸○○於99年2月5日下午1 時許，帶同警方自新北市汐止區汐萬路2 段某廟宇後方，起獲其所持有供本件毀損犯行所用經拆解槍管之改造手槍1 支之過程，亦經原審勘驗錄影光碟並截錄光碟畫面在卷（見原審卷一第172反至173、212至214頁），而該查獲之改造手槍及自信義車行內扣得之鉛片1 片，亦分別經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，前者係仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝1 支（管制編號：0000000000號），經檢視欠缺槍管、復進簧、復進簧桿，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，後者則為彈頭之鉛心碎片等情，有該局98年9月7日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、99年3 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足參（見99年度少連偵字第19號卷第225至226、238至240頁）；而依據前開鑑定書雖認查獲之改造手槍無法擊發彈丸，不具殺傷力，被告癸○○及其辯護人並據此主張被告癸○○並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行云云，然上開改造槍、彈，依被告癸○○於警、偵訊及原審中供稱：伊係於97年3、4月間，於國道汐止交流道向綽號「神經」之人以20萬元購買該改造槍枝1支、子彈5顆，將之放置其住處。因本案開槍（共3 槍）之後，怕會被查到，比對彈道，所以拿一支舊槍管，將槍拆解後，藏到臺北縣汐止市汐萬路二段廟後山，再至基隆市外木山將原本槍管及三顆彈殼、子彈2顆都丟到海裡。原本槍管有開通，可以射擊，使用鉛彈，是改造的等語（見99他34號卷第85至86頁；99少連偵19號卷第25至27頁：原審卷一第119 頁），故刑事警察局乃係依送驗證物之現狀進行鑑定，無法推判拆解前是否具有殺傷力，亦有該局102年10月3日刑鑑字第0000000000號函件附卷可稽（見本院卷第209 頁），則上開鑑定結果，顯然係因被告癸○○犯案後拆卸槍管等物，已非原完整、可擊發子彈之改造槍枝所致。但參酌被告癸○○購置上開改造槍、彈之金額高達20萬元，已遠非一般模型或道具槍枝之價格，且本案案發之際持該改造手槍所擊發子彈之動能不僅足以穿透厚度達0.5公分之強化安全玻璃，且穿透後並非逕掉落地面，並可持續飛行擊中損毀車行內部之掛畫裱框，自足以穿透人體皮肉，顯見原該改造手槍、子彈確可擊發並均具有殺傷力無疑。

㈦又被告癸○○於前揭時、地在告訴人所經營信義車行附近，持上開具殺傷力之改造槍、彈開槍射擊乙節，檢察官、被告癸○○對構成毀損器物罪部分均無爭執，然對於此一射擊行為是否構成殺人未遂（不確定），抑或恐嚇危害安全罪，對此攻防意見互歧，然稽核被告癸○○除對空鳴槍2 發外，尚於本院說明其持槍朝信義車行大門射擊1 槍之姿勢，為右手平舉持槍射擊，經當庭測量其模擬舉槍情形，地面至右手大拇指的距離為155公分，及地面至右手小指頭的距離為150公分（見本院卷第193反至194頁），此測量結果併同現場蒐證資料經送請刑事警察局鑑定彈道，以判斷射擊方向，該局乃依被射物上彈孔距離地面181 公分，被告癸○○於射擊時之槍口高度約155公分，且射擊距離約970公分，換算其射擊角度約為由下往上1.53度，推判被告癸○○於射擊時之姿勢非為對空鳴槍之可能性為大，亦有該局102年10月3日刑鑑字第0000 000000號函件附卷可稽（見本院卷第209至210頁），而依此接近平舉射擊之行為，因而致該車行大門玻璃、掛畫裱框（起訴書漏載掛畫裱框，應予補正）損壞，業分據被告癸○○坦承、告訴人指述明確，則被告癸○○確有毀損器物之犯意及犯行甚明。又依此持槍射擊告訴人所經營信義車行大門玻璃，被告癸○○在射擊之際，若明知該車行內有人仍朝子彈可能穿透之大門玻璃開槍，自仍可能同時具有意圖戕害其內之人之殺人之不確定故意；若認該車行內無人乃開槍擊破該告訴人日後進出時必可觀見之大門玻璃以為警告，則應該當為對生命、身體及財產之惡害通知。然訊之被告癸○○於本院中供稱：伊會開槍是因為伊當時一時衝動，想要警告對方而已等語（見本院卷第251 頁），並堅決否認開槍時知悉該車行內有人，而否認有殺人之不確定故意。且參酌：

⒈告訴人雖一再指訴開槍之際，其甫進入車行內，曾見到少年張○國、蘇○寧對車行大門扔擲物品，渠2 人亦有見到告訴人，嗣後被告癸○○對車行大門開槍，而被告癸○○明知其位於車行內仍開槍之行為顯有殺人犯意（見99少連偵19號卷第102至103、232 頁），然其亦明白證稱：少年張○國、蘇○寧丟擲物品時，該處只有伊一人，許益信、伊妻子均已駕車離開車行，員工子○○、施義益則在車行更裡面或後方房間，當時車行內並未開燈，騎樓因為設有監視錄影器，故會開燈，但只開一盞日光燈等語（見原審卷四第87反至88頁）。

⒉證人張○國於原審少年法庭、原審審理時證稱：‧‧‧，只有伊與蘇○寧有進去車行門口處，其他人均在車行外馬路上，車行內燈光都是暗的，只有走廊燈有開，車行內沒有看到人，現場如99少連偵19號卷第130 頁所示，伊自己拿剛買之飲料砸向車行大門玻璃，之後看見綽號「季安」之被告癸○○開槍，伊與蘇○寧閃開，見被告癸○○向車行大門玻璃開一槍，開槍後也沒聽見車行內有反應‧‧‧等語（見原審99少調116 號卷第244至245頁、原審卷三第54反、55反頁）。

⒊證人蘇○寧於原審少年法庭、原審審理時證稱：伊與張○國有衝到車行門口，但沒有進去，伊見張○國拿起玻璃瓶砸向車行大門玻璃，伊準備拿東西砸時，看見被告癸○○要開槍，被告癸○○大聲喊「閃」要伊2 人離開，伊與張○國趕快離開，被告癸○○遂往車行大門玻璃開一槍，當時車行內真的很暗，無法確定裡面有沒有人，當時車行內燈光狀態如99少連偵19號卷第128 頁下方照片所示，照片裡面之人為伊與張○國‧‧‧等語（見原審99少調116 號卷第256至257頁、原審卷三第6、9頁）。

⒋證人即少年蘇○彰於原審少年法庭證稱：少年張○國、蘇○寧有衝到車行門口，但沒有進去，被告癸○○叫伊等讓開，便向車行門口開槍等語（見原審99少調116號卷第265頁）。

⒌證人即少年蘇○紳於原審少年法庭證稱：少年張○國跑到車行門口拿瓶子往裡砸，少年蘇○寧也跑到門口，但沒有砸東西，後來被告癸○○要伊等走開，旋即開槍打破玻璃，被告癸○○開槍前車行內已是一片漆黑，沒有燈光，車行大門也是關著等語（見原審99少調116號卷第238頁）。

⒍證人即少年蕭○嵩於原審少年法庭證稱：少年張○國拿飲料瓶去砸車行大門玻璃，後來被告癸○○要伊等走開，因為要開槍，開槍時車行內沒有人，當時燈都暗的等語（見原審99少調116號卷第248之2頁）。

⒎綜合上開證詞，告訴人、證人張○國、蘇○寧、蘇○紳及蕭○嵩均明白證稱被告癸○○開槍之際，車行僅騎樓（有置放桌椅等物）開一盞日光燈，車行內之辦公室並未開燈，則該車行騎樓之日光燈光縱有透過透明玻璃門照射至車行內，亦有一定之範疇及死角，且被告癸○○及上開少年既均一致供、證述該車行內當時並無燈光、亦未在該處見到人影，對照現場監視錄影器截錄畫面（見原審卷一第204 至206、209至210頁），案發前之凌晨2時至2時6分許，信義車行前仍有多名人士，員工許益信亦駕車停放於車行前之馬路上，嗣凌晨2時7分許，被告癸○○等人衝向信義車行前，該處人群已散去，許益信亦已駕車離去，告訴人更已進入車行內，並緊閉大門，故少年張○國、蘇○寧至車行門前砸物品，被告癸○○開槍之際，信義車行外確實已無任何人，且車行內昏暗並未開燈，僅有騎樓處有燈光，照射範圍有限等客觀環境契合，是以，斯時車行諸人均已走避，車行內又無燈光，自無從判斷車行內是否有人或人在何處，從而，被告癸○○所辯不知車行內有人一節，並非全不可信，況且，證人蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩均明白證稱被告癸○○開槍時要求少年張○國、蘇○寧閃開，以及被告癸○○射擊之位置距離大門底側約 181公分（見99少連偵19號卷第355 頁），顯然有略以揚升射擊角度，可見被告癸○○係意在恐嚇危害安全之惡害通知及毀損器物，而非進行實害之傷人，基此前揭證據判斷，實無從認定被告癸○○主觀上係基於殺人之犯意而開槍，自不能以此罪相繩。至被告癸○○之辯護人雖又辯護稱：本件案發當時車行裡面沒有任何人，沒有被害客體，不會構成恐嚇罪云云，惟此與被告癸○○前稱想警告對方而開槍擊破車行大門等情不符，且恐嚇以惡害通知可達到被恐嚇人處，使人生畏怖心即足構成，即如郵寄子彈一般，是以被告癸○○開槍擊破該告訴人日後進出時必可觀見之大門玻璃以為警告，則應該當對告訴人生命、身體及財產之惡害通知，令使告訴人生畏怖心，自當構成是罪。

㈧綜上所述，被告癸○○確於上開時、地，先向綽號「神經」之人購得具殺傷力之改造手槍1把及子彈5顆而持有，嗣於98年7月6日凌晨，因聽聞綽號「阿偉」之友人稱發生爭執，竟自行攜帶前開具殺傷力之槍、彈到場助勢，而到場後知悉為被告甲○○與告訴人發生糾紛，又另行起意恐嚇、毀損，而自行持槍射擊告訴人所經營之信義車行大門，子彈穿破強化安全玻璃擊中車行內之掛畫，致大門玻璃、掛畫裱框均受有損害，並以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇告訴人致生危害於安全，應堪以認定。至就被告癸○○為上開犯罪事實時，共同被告庚○○、壬○○、寅○○雖均辯稱當日渠等並未到場；共同被告甲○○則辯稱當日案發前在信義車行附近公園聊天，案發之際則在附近廁所內，聽聞槍響甫自廁所衝出，並大喊「走」云云，然上開共同被告等均在場，但並未共同參與被告癸○○恐嚇、毀損、或被訴殺人未遂之犯行（理由詳參「無罪部分」），併此敘明。

三、論罪

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款之「彈藥」，係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，而本件扣案之改造手槍1 支經鑑定後，雖因拆除槍管而無法發射彈丸，然被告癸○○持該改造手槍犯案時，該改造手槍仍可供射擊子彈，子彈動能可穿透厚達0.5 公分之強化安全玻璃，並持續飛行擊毀掛畫裱框，足見案發之際該改造手槍、子彈確實可擊發並均具有殺傷力等節，已如前述，是該改造手槍、子彈自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之槍砲、彈藥。核被告癸○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、及同法第354條之毀損罪。被告癸○○以一持有行為，同時持有槍枝、子彈，為一行為觸犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之罪；又被告癸○○另行犯意，以前揭槍、彈射擊告訴人住處大門玻璃，同時犯恐嚇危害安全罪及毀損罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及刑法第354 條之毀損罪論處。再起訴書雖未論及被告癸○○持槍射擊之行為另犯恐嚇危害安全罪，惟與前揭毀損論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。又起訴書雖另認被告癸○○持有槍、彈及毀損等犯行，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，惟按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度臺上字第6695號判決意旨可資參照），參以被告癸○○於97年3、4月間已持有前開槍、彈，嗣後於本件案發之際即98年7月6日另行持槍、彈犯案，兩者間隔已久，自難認被告癸○○係為犯本件恐嚇危害安全、毀損罪而持有前揭槍、彈，尚不能論以想像競合，應依刑法第50條規定數罪併罰之，起訴書前開論罪自非妥適，是被告癸○○所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、毀損罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡至檢察官起訴癸○○殺人未遂部分，尚屬不能證明，已如前述，惟因檢察官認此部分與前揭毀損等罪，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

四、原審以被告癸○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告癸○○於上開時、地持改造槍彈朝告訴人所經營信義車行大門射擊1 槍，子彈穿透大門強化安全玻璃擊中車行內之掛畫1 幅，因而致該車行大門玻璃、掛畫裱框損壞，足以生損害於告訴人，除構成毀損罪外，且被告癸○○乃基於警告之意為之，顯有以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇告訴人致生危害於安全，已該當恐嚇罪之要件，原審未詳酌卷證，漏論被告癸○○此部分同時成立恐嚇危害安全罪，自有未合。⑵檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪，否則即與審判不可分之原則有違。查檢察官認被告癸○○所犯殺人未遂、毀損犯嫌，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，而以裁判上一罪起訴，原審審理之結果，既認毀損部分有罪，另殺人未遂部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知無罪，原審竟另行諭知無罪之判決，於法亦有違誤；⑶被告行為後，刑法第50 條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25 日施行，經比較新、舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定（詳後述）。原審就被告癸○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、毀損罪，分別量處有期徒刑3年2月、5 月，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之情形，應待被告請求，檢察官始得聲請定應執行刑，原審未及審酌適用修正後刑法第50條之規定，逕依刑法第51條規定而定被告之應執行刑，亦有未洽。是被告癸○○上訴意旨否認犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，及檢察官上訴意旨認被告癸○○應成立殺人未遂罪，雖均為無理由，惟檢察官上訴意旨指被告癸○○應成立恐嚇罪，則為有理由，暨原判決關於癸○○部分既有上開可議，即屬不可維持，自應由本院將原判決關於被告癸○○有罪及被訴殺人未遂無罪部分均撤銷。爰審酌被告癸○○持有具殺傷力槍枝、子彈之數量，並以槍擊方式毀損信義車行之大門玻璃、掛畫裱框，以為警告，惡性非小，然於原審中坦認犯行，非全無悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就毀損罪部分諭知易科罰金之折算標準；就違反槍砲彈藥管制條例之罪併科罰金部分，依刑法第42條第3 項之規定諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。又上開毀損罪、刑部分雖由被告癸○○上訴，檢察官則就與其有裁判上一罪之殺人未遂部分（按原審誤諭知無罪之判決）上訴，惟經本院同樣認定無法證明其被訴殺人未遂部分，另說明此不另為無罪之諭知，但原審仍因適用法條不當（漏論刑法第305 條）而遭本院撤銷，且本院認定其此部分犯罪情節較原判決認定為嚴重，本院自得諭知較原審為重之刑期。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告癸○○行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行；修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」規定，業經修正為：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是依修正後規定，裁判前所犯數罪如存有該條第1 項但書各款所列情形者，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7 章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；如受刑人所犯數罪中兼有得易科罰金、不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於此情形是否依刑法第51條定應執行刑，修正後規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，經比較結果，修正後之規定自較有利於本件被告癸○○，應適用修正後之刑法第50條規定（最高法院102年度臺抗字第108號裁定要旨參照），均併此敘明。

五、至扣案之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝1支（管制編號：0000000000號），經鑑定時因無法發射彈丸，已不具殺傷力，自然已非違禁物，另未扣案之子彈2顆、彈殼3顆已遭丟棄於某處海邊，業經被告癸○○供明在卷（見原審卷一第119 頁），足認業已滅失，爰均不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠

⒈被告甲○○受被告乙○○委託處理其與告訴人戊○○之債務糾紛，渠等竟與被告辛○○、丑○○、庚○○、壬○○、少年張○國、蘇○寧及蘇○彰等人共同基於恐嚇之犯意，於98年7月4日晚間8 時許，由被告甲○○委託被告辛○○並邀集被告丑○○、庚○○、壬○○、少年張○國、蘇○寧及蘇○彰前往告訴人戊○○經營之信義車行，惟告訴人戊○○並未在該車行內，被告辛○○即向該車行計程車司機子○○及其他在場員工等人揚言：是「阿達」（被告乙○○）和「木桂」（被告甲○○）叫伊來的，老闆催錢催很硬……有事情你們要負責即離去等語，致告訴人戊○○及子○○等員工心生畏懼，危害於安全。

⒉被告甲○○、乙○○因未能順利處理前開債務，致其等心生不滿，復與被告癸○○、寅○○、庚○○、丑○○、壬○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩等人共同基於恐嚇之犯意聯絡，於98年7月6日凌晨2時7分許，由被告甲○○、乙○○召集癸○○、被告寅○○、庚○○、丑○○、壬○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩等人前往信義車行前聚眾叫囂，用以展現被告甲○○對其他被告等人之調度、指揮能力，以此恫嚇告訴人戊○○出面處理前開債務，致告訴人戊○○心生畏懼；再被告甲○○與癸○○共同基於非法持有槍彈、殺人、毀損之犯意聯絡，於98年7月6日凌晨2時7分許，在信義車行前圍事之際，見告訴人戊○○自外回到上開車行內時，其等明知有人在車行內，竟推由癸○○持預藏已裝盛子彈之仿GLOCK 廠17型具殺傷力之半自動手槍乙把，朝信義車行大門開槍，子彈穿透車行大門之厚度0.5 公分強化安全玻璃，並致該車行大門玻璃受有損壞，幸未有人遭槍擊，被告甲○○見狀，為逃避警察追緝，旋即大聲喊「走」並催促癸○○等人迅速逃離現場，警方於車行內扣得擊發後鉛彈頭一片，嗣99年2月5日下午1 時許，警方經癸○○帶同下，前往新北市汐止區汐萬路2 段某廟宇後方，扣得癸○○所有上開作案用後丟棄部分槍管之改造手槍1把。

㈡被告甲○○因故與新北市汐止區汐止火車站後夜市（下稱汐止夜市，告訴人己○○係該夜市地主管理員）之攤商發生糾紛，竟基於使人行無義務之事及妨害人行使權利之犯意，於99年1月4日晚間10時許，邀集姓名年籍不詳之4、5名男子，前往汐止夜市，並以該人等圍事及大聲喝令之強暴、脅迫方式，要求該夜市管理人丁○○、夜市發電設備之管理人丙○○，關閉提供該夜市電力之發電機，使該2 人行無義務之事，致該夜市攤商無法正常營業，而妨害該攤商擺攤營業之權利。

㈢因認就前揭㈠⒈部分，被告甲○○、乙○○、辛○○、丑○○、庚○○、壬○○涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌；就㈠⒉部分，被告甲○○、癸○○、乙○○、寅○○、丑○○、庚○○、壬○○亦涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，被告甲○○並涉犯刑法第271條第2項、第1 項殺人未遂、刑法第354條之毀損、違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項等罪嫌；就前揭㈡部分，認被告甲○○另涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、程序方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告甲○○等人被訴前揭㈠⒈、⒉、㈡之罪嫌，既經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，本判決此部分即毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、檢察官起訴被告甲○○等人涉犯前揭㈠⒈⒉罪嫌，係以被告甲○○、乙○○、辛○○、丑○○、庚○○、壬○○、寅○○、癸○○之供述、告訴人戊○○之指訴、證人張世隆、子○○、許益信、張○國、蘇○寧之證述、新北市政府警察局汐止分局刑案現場勘驗報告、信義車行現場圖、刑事警察局98年9月7日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、99年3 月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案之仿GLOCK 廠17型具殺傷力之半自動手槍1把及鉛彈頭1片、共同被告癸○○起槍及槍枝照片等，為其依據；起訴被告甲○○涉犯前揭㈡罪嫌，則係以被告甲○○之供述、告訴人己○○之指訴、證人丁○○、丙○○、蘇林男之證述、被告甲○○與證人丁○○、丙○○所簽立之和解書1份等，為其主要論據。

五、被告甲○○等8 人抗辯如下：

㈠被告甲○○固然坦認受乙○○之妻委託代為處理乙○○之債務，並於98年7月4日要求辛○○前去信義車行，98年7月6日凌晨位於信義車行附近之公園，嗣後聽聞槍響，並大喊「走」一事，以及自白㈡之犯行，惟堅詞否認有何恐嚇危害安全、持有槍、彈及殺人未遂、毀損之犯行，辯稱：98年7月4日當天乙○○有拿10萬元給伊還債，伊遂要求辛○○帶錢去信義車行還錢，伊不知道辛○○有帶人前往該處；另98年7月6日伊在信義車行附近公園聊天，之後去上廁所，期間聽聞槍響衝出廁所，才發現大家都在奔跑，並未號召一群人來吵架；又99年1月4日伊獨自一人去要求丙○○關掉發電機，並未帶同一堆年輕人前去，口氣也如同平常一樣等語，辯護人則為被告甲○○辯護稱：㈠⒈部分，當天與辛○○同去之人，或為巧遇之友人，或為友人之朋友，自難認被告甲○○與其餘人士有任何犯意聯絡，且辛○○自承並未為任何恐嚇言行，縱認有該等言行，然被告甲○○僅要求辛○○前去還款，並未要求其為任何恐嚇言語或行為，自不能令被告甲○○為辛○○之行為負責，況依據證人子○○、戊○○之證述，縱認辛○○有為起訴書上所載之言語，客觀上亦與恐嚇罪之構成要件未合；㈠⒉部分，在場之少年張○國等人、癸○○均稱接獲不知名或友人電話而到場，實難認係基於被告甲○○之調度或召集，而依據證人許益信、張○國、蘇○寧、癸○○之證詞，被告甲○○於案發時確實在公園處，並未在信義車行，癸○○雖曾稱被告甲○○在場指揮、開槍，然在場其餘人士均未有此證述，癸○○嗣後更稱99年2月5日警詢筆錄係遵照警方指示所為之不實供述，被告癸○○一再明白供稱持槍彈到場及開槍均是出於個人行為，並非出於被告甲○○請求或授意，足見被告甲○○並無任何犯意聯絡，況且，癸○○開槍之際，依據監視錄影器畫面、少年張○國、蘇○紳等人之證述，癸○○到場前，許益信所駕駛之車輛已駛離，信義車行內燈光黑暗，再佐以癸○○曾令其他人員閃開，自難認癸○○有殺人之犯意；㈡部分，被告甲○○雖已認罪，然其已得有權管理之人丁○○之同意關閉電源，且證人丙○○亦一再陳稱無人對其施暴命關閉電源，自難認被告甲○○所為與強制罪之構成要件該當等語。

㈡被告乙○○固坦認其妻委託甲○○處理債務之事實，惟堅詞否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊對於98年7月4日辛○○帶人前往信義車行一事毫不知情，嗣98年7月5日伊有拿10萬元至信義車行附近之公園交予甲○○，但嗣後已離開該處等語。

㈢被告辛○○固坦認98年7月4日受甲○○之託前去信義車行之事實，惟堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：當時被告甲○○要伊拿10萬元去還錢，被告甲○○只有找伊一人，伊遇到友人即庚○○、壬○○，單純要求友人陪同前去，現場還有一些小朋友一起去，但伊不認識，伊到信義車行後向員工表示還錢之意，並未向子○○陳稱起訴書上所載之言語等語。

㈣被告丑○○固坦認於98年7月4日一同前往信義車行，98年7月6 日再次前去信義車行外馬路上之事實，惟堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊不知道該兩次發生何事，而98年7月6日該次係單純應友人之邀約前往等語。

㈤被告庚○○固坦認於98年7月4日一同前往信義車行之事實，惟堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：98年7月4日伊係陪同辛○○前去還錢，並聽到辛○○向對方員工稱要還錢，沒有聽到辛○○講其他話，98年7月6日當天伊在女友家打電腦，並未去信義車行等語。

㈥被告壬○○固坦認於98年7月4日一同前往信義車行之事實，惟堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：98年7月4日伊係陪同辛○○前去還錢，並不知道辛○○與對方員工談話內容，98年7月6 日當天伊與母親、女友在一起，並未去信義車行等語。

㈦被告寅○○堅詞否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：98年7月6 日當天伊並未至信義車行前，而與友人在網咖打電動等語。

㈧被告癸○○固坦認於98年7月6日有前去信義車行之事實，惟堅決否認有恐嚇之犯行，辯稱：伊沒有恐嚇之故意云云。

六、前揭㈠⒈被告甲○○、乙○○、辛○○、丑○○、庚○○、壬○○涉犯98年7月4日恐嚇部分：

㈠經查：

⒈被告甲○○坦認98年7月4日令被告辛○○前去信義車行，被告辛○○則與被告丑○○、庚○○、壬○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰一同前去，業經渠等供認在卷（見原審卷一第75、98反、188反、189正反頁），少年張○國、蘇○寧、蘇○彰亦於原審少年法庭時坦認無訛（見原審99少調116 號卷第243、256、265 頁），並有當日監視錄影器截錄畫面附卷可憑（見99少連偵19號卷第118頁下方照片）。

⒉依證人即信義車行員工子○○於警詢、偵查及原審審理時均證稱：98年7月4日晚間8時5分許，伊坐在信義車行內，被告辛○○等人自公園方向走到信義車行內，問伊告訴人戊○○是否在車行內，伊詢問對方何事，被告辛○○稱甲○○要其前來，老闆催錢催很硬，要來還「阿達」之錢，又以臺語稱「看三小（指看什麼）」，有事你們要負責，嗆伊說敢負責任嗎，可以作主嗎，並未說其他不利之話語，當時同行之另一位年輕人也有陳稱你敢負責嗎（臺語），說了2、3遍，渠等講話語氣好像要吃人，伊請對方坐下，並表示會致電告訴人戊○○詢問，但電話沒有接通，伊見對方態度不像來還錢，也未拿出任何金錢，遂不予理會，不久後渠等自行離去，當時因為對方人多，場面混亂，故於被告辛○○稱你敢負責嗎之際，伊會感到害怕，當日晚間伊有與告訴人戊○○見面，並報告當晚發生之事等語（見99少連偵19號卷第112至113、232 頁、原審卷二第96反至99反頁）；證人即告訴人戊○○於警詢及原審審理時證稱：98年7月4日晚間8 時許，被告辛○○帶同眾人至信義車行找伊，要求協調被告乙○○之債務，當時伊不在信義車行，經子○○事後告知被告辛○○稱被告甲○○、乙○○叫其來談債務，離開時也留言要伊與被告甲○○處理被告乙○○之債務等語（見99少連偵19號卷第100 頁、原審卷四第84至85頁）；證人即少年張○國於原審少年法庭時證稱：98年7月4日在信義車行，由被告辛○○去和車行內之人談話，當時好像在爭執等語（見99少調116 號卷第243 頁）；證人即少年蘇○寧亦於原審少年法庭時證稱：98年7月4日到信義車行後，伊好像有看到被告辛○○在現場叫囂等語（見原審99少調116號卷第256頁）；參以證人子○○於警詢、偵查及原審審理時均明白證稱被告辛○○確實陳稱甲○○要其前來，老闆催錢催很硬，要來還「阿達」之錢，又稱「看三小」，有事你們要負責等語，前後所述一致，並無明顯矛盾之處，且證人子○○自承與本件被告等人並無任何恩怨或債務糾紛（見原審卷二第98頁正反面），實無刻意攀誣設陷被告辛○○，而令己身受有偽證重罪之動機存在，況且，對照少年張○國、蘇○寧所述現場情況、告訴人戊○○所稱證人子○○告知當日之事，均與證人子○○所述互相吻合，堪認證人子○○所述應屬真實可信；至於被告丑○○、庚○○、壬○○分別供稱：98年7月4日忘記發生何事、不知道被告辛○○談話內容（見原審卷一第188反、189正反頁），然渠等同因本件恐嚇遭起訴在案，自無可能期待被告丑○○3 人陳述現場真實情況，另少年蘇○寧於原審審理時改稱：並未注意聽在場人談話內容（見原審卷三第8 頁），而少年張○國亦改口稱：沒有聽到談話內容（見原審卷三第55頁反面），然參以監視錄影器截錄畫面所示，斯時少年蘇○寧、張○國與被告辛○○等人位置均極為接近（見99少連偵19號卷第118 頁下方照片），焉有可能對於被告辛○○所言及談話氣氛悉不知情，顯見渠2 人係出於迴護之情而刻意改異前詞，自不能作為對被告辛○○等人有利之認定。

⒊另被告甲○○、辛○○、庚○○、壬○○均辯稱98年7月4日拿錢去信義車行還錢云云，惟證人子○○已明白證稱當日被告辛○○並未拿錢出來償還，詳如前述，況被告乙○○已於警詢、偵查、原審準備程序時明白供稱：伊於98年7月5日將10萬元交予被告甲○○（見99少連偵19號卷第70、320 頁、原審卷一第76頁），而與被告甲○○所稱：被告乙○○於98年7月4日拿10萬元給伊，當天伊要被告辛○○拿去信義車行還錢（見本院卷卷一第75頁），顯然明顯矛盾，再對照被告辛○○於98年12月27日警詢之際，絲毫未曾提及攜帶現金10萬元前去還債一事，僅稱被告甲○○表示要告訴人戊○○出面協調債務（見99少連偵19號卷第61至64頁），嗣後竟屢次陳稱被告甲○○要其攜帶10萬元至信義車行還款，更屬可疑，顯有刻意與被告甲○○串通統一口徑之嫌，所辯自無可採。

⒋綜上，被告甲○○於98年7月4日令被告辛○○前去信義車行，被告辛○○則與被告丑○○、庚○○、壬○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰一同前去，且被告辛○○曾對信義車行員工子○○陳稱甲○○要其前來，老闆催錢催很硬，要來還「阿達」之錢，又稱「看三小」，有事你們要負責等語之事實，應堪以認定。

㈡茲應審究者，被告甲○○、辛○○等人是否構成恐嚇罪？按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而將加惡害之旨通知被害人而言，依被告辛○○向證人子○○陳稱「甲○○要其前來，老闆催錢催很硬，要來還『阿達』之錢」等語，所述內容僅為被告甲○○要求其前來返還被告乙○○積欠之債務，並無任何惡害通知之意思，而所稱「看三小」，有事你們要負責等語，客觀上亦難認有加害生命、身體、自由、名譽、財產之惡害通知之意，況且，於當時對話情境下，該等言語係被告辛○○於證人子○○詢問何事後之答覆，除此之外，被告辛○○亦向證人子○○陳稱「敢負責任嗎」、「可以作主嗎」，顯見被告辛○○係質疑證人子○○具備代理告訴人戊○○之資格，應意在要與告訴人戊○○本人商談，實無從認定被告辛○○所為上開言語構成恐嚇犯行；其次，證人子○○雖證稱因被告辛○○前揭言語感到畏懼，然深究其畏懼之理由，證人子○○則稱：因為對方人多致場面混亂、講話語氣像要吃人（見原審卷二第97頁反面），現場人多、說話語氣不佳固然可能導致證人內心恐懼，惟依照罪刑法定原則，仍須符合恐嚇罪之構成要件，始有成立該罪之可能，而被告辛○○前揭言語既不符惡害之通知，證人子○○又明白證稱：除被告辛○○所言外，沒有其他不利之言行（見99少連偵19號卷第232 頁、原審卷二第97頁反面），自無從僅以證人子○○心生畏懼，而反面推論被告辛○○等人涉有恐嚇罪行；綜上，被告辛○○雖有為前揭言語，然與恐嚇罪之要件未合，自不成立刑法恐嚇罪，而命被告辛○○前去之被告甲○○，以及陪同前去在場之被告丑○○、庚○○、壬○○亦無從成立犯罪，被告乙○○被訴恐嚇部分復同此理，98年7月4日恐嚇部分均應為無罪之諭知。至於證人子○○雖於原審101年6月19日審理時證稱：98年7月4日晚間被告辛○○、另一名年輕人講完話之後，被告乙○○在信義車行對面招手，要渠等離開（見原審卷二第98頁反面），惟證人子○○於警詢、偵查中絲毫未曾提及此事（見99少連偵19號卷第112至113、232頁），竟於案發後近3年證稱目擊當時（按為晚間8 時許）被告乙○○出現在信義車行對面，則該部分證述真實性並非全然無疑，惟縱認證人子○○前開所述屬實，亦無從證明被告乙○○曾授意或指示被告辛○○為該等言語，且被告乙○○能在「遠處」即掌握知悉被告辛○○講述程度，在其講完上開話語後，即招手要渠等離開。更何況該等言語亦非恐嚇，自不能作為對被告乙○○不利之認定，併此敘明。

七、前揭㈠⒉被告甲○○、乙○○、辛○○、丑○○、庚○○、壬○○、寅○○、癸○○（按指共同前往信義車行前聚眾叫囂，以此恫嚇告訴人出面處理債務部分，而非被告癸○○朝信義車行大門開槍部分）涉犯98年7月6日恐嚇部分：

㈠經查：

⒈被告丑○○、癸○○明白自承於98年7月6日凌晨前去信義車行（見原審卷一第118反、189反頁），少年張○國、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩等人則於原審少年法庭時坦認到場無訛（見原審99少調116號卷第238、244、248之1、256、265 頁），其中被告癸○○、丑○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰及蕭○嵩均明確供稱當時公園有很多人，槍響之後，聽見有人喊衝，渠等隨同多人衝往信義車行前，核與告訴人戊○○、證人許益信於原審審理時所述相吻合一致（見原審卷二第101 頁、卷四第84頁反面），並有當日監視錄影器截錄畫面附卷可憑（見原審卷一第196至211頁）。

⒉被告庚○○、壬○○、寅○○雖辯稱當日渠等並未到場云云，惟被告癸○○於98年12月14日警詢中明白供稱被告庚○○於98年7月6日案發之際曾到現場，並指認其照片無訛（見99少連偵19號卷第17至20、32頁），嗣後於原審審理時又明白指證被告庚○○確有到場（見原審卷四第104 頁反面），而被告癸○○自承與被告庚○○並無任何恩怨（見99少連偵19號卷第18頁），其一再供稱被告庚○○確有在場，並明白指認被告庚○○之照片，足認其所述顯屬可信，被告庚○○仍矢口否認並未前往，自無可採；其次，被告寅○○於警詢、偵查中一再供稱：聽聞表哥壬○○稱98年7月6日有至信義車行（見99少連偵19號卷第76、297 頁），被告寅○○既與被告壬○○為表兄弟親屬關係，焉有刻意誣陷被告壬○○之理，轉述內容又為被告壬○○自身所言，難認有虛偽之可能，足可認定其所述聽聞被告壬○○自承曾至案發現場一事確屬真實，被告壬○○仍空言否認到場，實無可信；再者，少年張○國、蘇○寧於警詢中先後供稱：目擊被告寅○○在全家便利超商對面公園（見99少連偵19號卷第36、50頁），並均明確指認被告寅○○之照片（見99少連偵19號卷第38、47、52、55頁），堪可認定被告寅○○斯時確有至案發之信義車行附近，雖少年張○國、蘇○寧於原審審理時改口稱當日並未見到被告寅○○（見原審卷三第5 反、52頁），然經深入詢問何以警詢時為前揭答覆，少年蘇○寧又改稱當時警方是問最近有無看到被告寅○○，檢察官再質以警詢筆錄並非如此記載，少年蘇○寧再改口表示會錯意警方問話意思（見原審卷三第5反至6頁），而少年張○國則稱當時警方問話有照實說，但再確認有無目擊被告寅○○在場時，少年張○國又改稱忘記（見原審卷三第52頁反面），顯見渠2 人蓄意迴護被告寅○○，而改異為對其有利之證詞，自不可採信。至於證人即被告寅○○之友人蘇羿齊於原審審理時則證稱：98年間常與被告寅○○去網咖打電動，但不能清楚記得去網咖消費之時段，也不記得98年7月6日凌晨之事，亦不確定當日有與被告寅○○在網咖打電動，後又改稱應該有，暑假時常與被告寅○○打電動（見原審卷三第11頁反面），惟依證人蘇羿齊所述，其既然已不記得98年7月6日凌晨發生何事，亦不確定當時有無與被告寅○○在網咖打電動，嗣後竟改稱當日被告寅○○應有與其在網咖打電動，顯見係依憑渠與被告寅○○98年間經常在網咖打電動經驗所為之推論，並非實際上真有此事，且證人蘇羿齊為被告寅○○之友人，其非無刻意袒護被告寅○○之嫌，更顯上開證詞之證明力薄弱，是以，少年張○國、蘇○寧、證人蘇羿齊於原審審理程序所為之證詞均無從作為對被告寅○○有利之認定，綜上，被告庚○○、壬○○、寅○○於98年7月6日凌晨案發之際均係在信義車行附近聚集一事，應堪認定，渠3 人所辯案發時不在現場云云，委無可採。

⒊又被告甲○○一再辯稱當日案發前在信義車行附近公園聊天，案發之際則在附近廁所內，聽聞槍響甫自廁所衝出，並大喊「走」云云，惟被告癸○○於98年12月14日警詢時明白供稱：目擊被告甲○○在旁指揮現場之人，並喊「停車場還有人」（見99少連偵19號卷第16至20頁），嗣後被告癸○○於原審作證時雖稱99年2月5日警詢內容係員警要求所致，然仍未否認其於98年12月14日警詢內容之任意性，更明白證稱當時有聽到被告甲○○之聲音（見原審卷四第102 頁），顯見被告甲○○所辯案發之際人在廁所云云，並非屬實；況且，告訴人戊○○已明白證稱案發前被告甲○○一再要求代為協調被告乙○○之債務，但其不欲涉入其中，詳如前述，益徵本次事端確由被告甲○○意欲告訴人戊○○代為協調被告乙○○之債務不成而起，被告甲○○適巧出現在該處附近，且在有人開槍後迅速指示人員撤走，卻矢口否認案發之際並不在場云云，難認有理由，自不足採。

⒋至於告訴人戊○○雖證稱：對方手持東西衝向信義車行，並持棍棒敲打車行大門玻璃（見99少連偵19號卷第99頁、原審卷四第84頁反面），然比對監視錄影器截錄畫面（見原審卷一第198至208頁），並未見衝向信義車行之人手上持有任何類似棍棒之物，且徵以當日凌晨2時7分6 秒許，告訴人戊○○已進入信義車行內，並緊閉大門，許益信所駕駛之車輛亦已駛離該處，同日凌晨2時7分28秒許，被告癸○○等人奔跑至信義車行前方，同日凌晨2時7分34秒許，少年張○國、蘇○寧2 人在信義車行大門前，少年張○國在該處對大門進行攻擊，可知在被告癸○○開槍射擊前，僅少年張○國1 人有實際進行攻擊，即與告訴人戊○○所稱「約20多名‧‧‧持飲料罐及其他棍棒敲打我公司大門玻璃」迥異，況告訴人戊○○在少年張○國等人衝到信義車行騎樓時早已進入車行內，且在監視錄影器截錄畫面上均再無見到告訴人戊○○身影，又豈能知悉少年張○國砸向玻璃門者為何物。而少年張○國則自承曾持甫於便利商店購得之飲料玻璃瓶砸向信義車行大門（見99少連偵19號卷第36頁、原審99少調116號卷第244頁、原審卷三第51頁反面），經對照監視錄影器截錄畫面（見原審卷一第210至211頁），可知少年張○國確於案發前在便利商店內購得飲料，嗣後在信義車行門前則有扔擲物品之動作，而非持棍棒類物品敲砸，足以證明少年張○國所述屬實，是告訴人戊○○可能事發突然，有所誤認、或誇大所致，併予敘明。

⒌綜上，被告甲○○、丑○○、庚○○、壬○○、寅○○、癸○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩等人均於98年7月6日凌晨先聚集於信義車行附近，嗣後衝往信義車行前之事實，應堪以認定。

⒍然而，被告甲○○等人98年7月6日在信義車行前聚集行為，是否構成恐嚇行為？

①起訴書雖記載被告甲○○「召集被告癸○○等人前往信義車行前聚眾叫囂，用以展現被告甲○○對被告癸○○等人之調度、指揮能力」，藉此恫嚇告訴人戊○○一節，惟被告甲○○等人固有在信義車行前聚集之行為，然依現場監視錄影器截錄畫面所示（見原審卷一第205至206頁），98年7月6日凌晨2時7分5 秒許，渠等自他處衝往信義車行，同日凌晨2時7分28秒，多數人站在車行外馬路上，同日凌晨2時7分53秒許，諸人開始離開案發現場，迄同日凌晨2時9 分10秒許，眾人已消失於監視錄影器畫面中，全程僅歷時2 分鐘餘，時間極為短暫，且渠等並未攜帶任何棍棒等供攻擊用武器到場（被告癸○○除外），則數人單純衝往信義車行前短暫聚集之行為，在憲法保障人民行動自由下，若無其他積極強暴、脅迫等舉止，依一般社會觀念能否評價為通知加諸惡害之具體行為，從而得出檢察官所指「聚眾」即等於恐嚇罪成立之結論，尚非無疑，況且，起訴書指稱被告等人到場「叫囂」，然細繹告訴人戊○○、證人許益信之證詞（見99少連偵19號卷第98至103、114至116、229至233頁、原審99少調116號卷第188至189頁、原審卷二第100反至104頁、卷四第84至88頁），均未曾提及到場被告及少年等人曾口出任何恫嚇言語，自難認起訴書所載「叫囂」一事屬實，更有甚者，被告癸○○、少年張○國、蘇○寧、蘇○彰、蘇○紳及蕭○嵩分別供稱係經綽號「阿偉」之友人電召、被告丑○○接獲不明電話而到場（見99少調16號卷第238、244、248之1、256、265頁、原審卷一第118 頁反面），而被告丑○○則供稱：係少年張○國要求伊到場（見原審卷一第189 頁反面），雖矛盾不一且無從查證，然亦無法直接證明渠等乃被告甲○○自行或授意他人召集而來，更難逕以推論被告甲○○確有起訴書所載「藉此展現調度、指揮能力」之行為，且斯時為凌晨，並非信義車行正常營業時間，從外觀看車行內一片漆黑，被告等人主觀上並未認知車行內有人，已如前述，自無從為惡害之通知；綜上，自無從認定被告甲○○、丑○○、庚○○、壬○○、寅○○、癸○○前開所為構成恐嚇罪。另被告乙○○部分，被告甲○○等人既不成立恐嚇罪，則被告乙○○亦同此理，而證人許益信固然證稱：98年7 月6日凌晨1時30分許，在車行對面公園見到體型類似被告乙○○（見99少連偵19號卷第115頁、原審卷二第101頁反面），被告甲○○亦明白證稱：被告乙○○當天有到公園被伊罵1、2個鐘頭，嗣後已離去（見原審卷四第91頁正反面），然卷內並查無被告乙○○於98年7月6日凌晨2 時許仍在案發現場之證據，更遑論起訴書一再以被告乙○○委託被告甲○○處理債務為由，認定渠2 人間具有恐嚇之犯意聯絡，然被告乙○○、甲○○均稱係應被告乙○○之妻要求被告甲○○代為處理債務（見原審卷一第74反、76頁），已有歧異，另遍查起訴書所載證據清單內容及卷內所有證據，均無從查知被告乙○○確有授意或指示被告甲○○為任何恐嚇之行為，尚不得以債務與被告乙○○配偶有關，及證人許益信上開被告乙○○於凌晨1 時30分許在場之指述，遽認被告乙○○犯罪。

②至於少年張○國、蘇○寧於前揭聚眾行為之際，進到信義車行門前騎樓下，並由少年張○國持甫購買之飲料玻璃瓶丟擲該車行大門玻璃，然前揭僅有衝前，並無砸擲的指令，少年張○國扔擲行為，是否為共同犯意，推由張○國實施，已非無疑。況少年張○國上開行為並未造成毀損之結果，檢察官亦未就該部分對被告甲○○、乙○○、丑○○、庚○○、壬○○、寅○○提起公訴，是本院自不得加以審理，併此敘明。

八、前揭㈠⒉被告甲○○涉犯98年7月6日殺人未遂、非法持有槍、彈及毀損部分：

㈠被告癸○○於97年3、4月間某日起非有持有具殺傷力可發射子彈之改造手槍、具殺傷力之子彈，嗣於98年7月6日凌晨2時7 分許，持該等槍彈射擊信義車行大門，子彈穿透該處大門玻璃擊中車行內掛畫裱框，致大門玻璃、掛畫裱框受有損害，足以生損害於戊○○，並以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇戊○○致生危害於安全。故其所犯非法持有槍、彈、毀損、恐嚇之犯行，以及該改造手槍、子彈顯然具有殺傷力一事，業已詳述如前。但共同被告癸○○持上開改造槍彈射擊玻璃大門乙節，並無殺人之不確定故意，不構成殺人未遂罪，亦已如前述，合先敘明。

㈡本件被告甲○○是否共同涉有98年7月6日非法持有槍、彈及毀損、殺人未遂部分，被告癸○○所涉殺人未遂部分並不成立，被告甲○○更無成立共同殺人未遂罪之餘地，另非法持有槍彈、毀損部分，查被告癸○○自警詢、偵查均未曾提及被告甲○○授意其攜帶槍枝到場或開槍一事（見99少連偵19號卷第16至27、300至303、307 頁、99他34號卷第57至58、85至86頁），且被告癸○○雖一再陳稱99年2月5日警詢內容係因警方欲偵辦被告甲○○而要求如此陳述（見原審卷一第119頁、卷四第102頁），然該次警詢中仍未指稱被告甲○○要其攜帶槍枝到場，反而供稱因認被告甲○○為地方角頭老大，故自己想去幫助相挺（見99少連偵19號卷第26頁），嗣後更於原審審理中明確證稱：攜帶槍枝及開槍均未與被告甲○○接觸，開槍亦為伊自己意思等語（見原審卷四第103 頁），顯見被告癸○○確係基於自己之意思持槍、彈到場，並開槍射擊信義車行大門玻璃無疑，另遍查卷內其他證據，亦無從佐證被告甲○○與癸○○間有非法持有改造槍、彈及（指揮）毀損之犯意聯絡，自亦不能將被告甲○○論以共同非法持有槍彈及毀損之罪。

九、前揭㈡被告甲○○涉犯99年1月4日強制部分：

㈠經查：

⒈證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：證人丁○○向告訴人己○○租用空地經營夜市，並要伊出租發電機予夜市攤販，費用直接向攤販收取，99年1月4日晚間10時10分許，一群年輕人約3、5人在大聲吆喝，看到伊在發電機旁，遂稱要伊將電關掉，並叫證人丁○○到場，因對方很吵鬧，伊擔心發生事情，遂決定將電源關掉，對方沒有逼伊關電，伊並通知證人丁○○，證人丁○○到場與對方談話後，要伊收攤，對方並未對伊施暴，伊也未向告訴人己○○稱有人要打伊，逼伊將電源關掉等語（見99偵6449號卷第27至29、37至39頁、原審卷四第97反至100頁）。

⒉證人丁○○於警詢、偵查時證稱：伊為汐止夜市管理人，99年1月4日晚間10時10分許，伊接獲證人丙○○電話稱有人要其將發電機關掉，伊到現場時電源已關掉，證人丙○○稱被告甲○○要其關掉電源，伊也同意關閉電源，並跟攤販講好等語（見99偵6449號卷第21至24、37至39頁）。

⒊證人即告訴人己○○於警詢證稱：伊為汐止夜市地主管理員，99年1月4日晚間，伊見到一群年輕人稱要找駕駛發電機車輛之人，不久後，電源即遭關閉，‧‧‧證人丙○○有致電證人丁○○，證人丁○○有來現場處理等語（見99偵6449號卷第17至20頁）。

⒋綜合上開所述，99年1月4日晚間10時10分許，被告甲○○確有與姓名年籍不詳之數名男子至汐止夜市，並要求證人丙○○關閉電源，前開事實應堪以認定，被告甲○○仍辯稱當時僅一人前往云云，並非可採，惟此部分究否構成刑法上之強制罪？查證人丙○○明白證稱並未遭對方逼迫或施暴，證人丁○○亦證稱到場處理後同意關電，自難認被告甲○○以強暴、脅迫方式致使證人丙○○關閉電源，檢察官雖認證人丙○○於原審審理程序時所言不實，而以警詢時所述為真（見原審卷卷四第100 頁），然證人丙○○於警詢時已明確證稱並未遭施暴、因對方吵鬧而關閉電源（見99偵6449號卷第28至29頁），且該次警詢之時間為99年1 月14日，亦早於被告甲○○與證人丙○○、丁○○和解之99年3月1日之前（見99偵6449號卷第59頁），益徵該次所述真實可信，足見被告甲○○並未以強暴、脅迫之方式使證人丙○○關閉電源，自與刑法第304 條之強制罪構成要件有間，此部分仍應為無罪之諭知；至於告訴人己○○雖於警詢時證稱：證人丙○○向伊稱有很多人要打他，逼他將供電中斷（見99偵6449號卷第18頁），然證人丙○○業已否認此情（見原審卷四第98頁反面），並經告訴人己○○於原審審理時為相同說明無訛（見原審卷四第100 頁），足認告訴人己○○於警詢中之供述確有誇大之情，不足為信。至告訴人己○○、證人丁○○雖均曾指稱：知道在汐止一帶甲○○之名字，很兇，帶領一年輕人；或稱甲○○為汐止角頭等語，然此與被告甲○○有無施強暴、脅迫之行為，並無必然關係，是以，此均不足以作為對被告甲○○不利之認定。

十、綜上所述，按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官未提出適合於證明上開犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告甲○○、乙○○、辛○○、丑○○、庚○○、壬○○、寅○○、癸○○犯有前揭㈠⒈、⒉、㈡部分犯行之確切心證，公訴人所舉之事證亦不能證明前開犯行，是仍有合理之懷疑存在，而無從形成為有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○等8 人有檢察官所指之上述㈠⒈、⒉、㈡犯行，原審基此以不能證明其等犯罪，而諭知其等均無罪之判決，經核並無違誤。檢察官循告訴人所請上訴意旨仍執告訴人、證人之部分陳詞，在別無其他積極證據佐證下，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370 條但書，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第354條、第55條前段、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第354 條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。