臺灣高等法院103年度上訴字第3096號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3096號

上訴人

即被告

侯建州

選任辯護人

宋國城律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1609號，中華民國103年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11055號、102年度偵緝字第1081號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、侯建州明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟於民國101年9月間某日，在不詳地點，與其當時女友徐薇晴（徐薇晴涉犯本案共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，業經原審以102年度訴字第283號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，現於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，以合資方式，推由侯建州向某姓名年籍不詳之成年人購入純質淨重至少25.6581公克之甲基安非他命而持有之。侯建州並於同一時地向前開某姓名年籍不詳之同一成年人購入純質淨重至少12.06公克之海洛因而持有之。其後某日，復將該第一級毒品交由其知情之女友徐薇晴保管，徐薇晴亦應允之，進而共同持有該等第一級毒品純質淨重10公克以上。嗣侯建州於同（101）年10月7日上午某時欲駕駛向其不知情之胞妹侯欣妘所借用之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱DH-6153號自小客車，借用情形詳下述）搭載其女友徐薇晴一同外出，徐薇晴便將前述海洛因、甲基安非他命交予侯建州置放於侯建州所有之黑色手拿包內以方便攜帶外出，再以吸鐵磁力黏附於上開自小客車副駕駛座位下方。嗣於同（7）日晚間8時39分許，徐薇晴受侯建州請託駕駛DH-6153號自小客車駛抵新北市○○區○○○街00號前停放時，經員警認其形跡可疑上前盤查，徵得徐薇晴同意後對上開車輛進行搜索，在該小客車副駕駛座位下方查獲扣得該只黑色手拿包，並在其中扣得海洛因3包（經二次鑑定尚餘淨重合計17.9公克，純度為67.34%，換算於第二次鑑定前純質淨重合計仍達12.06公克）、甲基安非他命5包（經二次鑑定尚餘淨重合計25.4958公克，純度為99.9%，換算於第二次鑑定前純質淨重合計仍達25.6581公克），及與本案無直接關聯之分裝鏟1支、分裝袋6只、帳冊1本、現金新臺幣（下同）36萬3,796元、手機3支（內含SIM卡2張），而查悉上情。

二、侯建州另明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟另基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，先於101年10月1日至新北市○○區○○○街000號向其不知情之胞妹侯欣妘所經營之鴻勝汽車行借用DH-6153號自小客車使用，並於101年10月6日傍晚前往其胞妹侯欣妘所經營之鴻勝汽車行貸借款項後至翌（7）日上午某時搭載其女友徐薇晴前之某時，在不詳地點，自不詳姓名年籍之成年人處取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈3顆，即未經許可持有上開槍、彈，其後將之藏放在該小客車駕駛座腳踏墊下方。嗣於101年10月7日晚間8時39分許，不知該小客車駕駛座腳踏墊下方藏放有上揭槍彈之徐薇晴（按徐薇晴被訴共同非法持有槍彈罪部分，業經原審以102年度訴字第283號刑事判決無罪，檢察官不服提起上訴，並經本院以103年度上訴字第943號刑事判決駁回上訴確定）受侯建州之託駕駛該小客車駛抵上揭○○區○○○街00號前停放地點為警盤查，嗣員警經徐薇晴同意後執行搜索，隨後將該自小客車連同徐薇晴帶回新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所，在該自小客車駕駛座腳踏墊下方搜得上開改造手槍1支及非制式子彈3顆（其中1顆已因鑑定用罄），而循線查知上情。

三、侯建州另意圖為自己不法之所有，於102年4月8日中午12時許，至臺北市○○區○○○○街000號5樓即不知情之友人尤嘉祥（尤嘉祥所涉後述贓物罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）住處時，發現對面即臺北市○○區○○○○街000號5樓蔡櫻鶯住處之氣窗未關，遂趁蔡櫻鶯外出之際，從上開氣窗安全設備進入蔡櫻鶯住處，徒手竊取蔡櫻鶯所有之觀世音鑲鑽墜子、三彩玉項鍊（內刻雞與兔子）、碧璽白玉掛串、蜜臘手鍊各1只、項鍊（馬上封侯含玉及老蜜蠟）、玉（冰）項鍊、玉項鍊（紫羅蘭）、和氏璧項鍊、花琥珀念珠、天珠項鍊、三彩玉項鍊各1條、玉墜子、飄蘭花手鐲、白玉鎖片、三彩手鐲、紅石榴戒指、青金石、山珊瑚墜子、白玉戒指各1只、木念珠、菩提子念珠各1串、青花瓷花瓶1個、琥珀手珠2串、青花瓷瓷盤2個，得手後委請不知情之尤嘉祥共同搬運至計程車上而離去，侯建州復轉賣部分物品予真實姓名年籍不詳綽號「土仔」之成年人，得款18萬元，隨後悉數花用殆盡。後經蔡櫻鶯報警處理，經警循線掌握行竊蔡櫻鶯住處之人可疑為侯建州，並查出侯建州平日以車牌號碼000-0000號自用小客車代步，嗣經臺北市政府警察局內湖分局員警魏佳豐於同年月19日下午4時30分許，發現上開車輛停放在新北市○○區○○街00巷00號前，遂埋伏在旁，迨見侯建州現身，魏佳豐即上前表明身分並要求接受攔檢，侯建州明知魏佳豐為正依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務之犯意，立刻進入上開車輛內，開車搭載不知情之莊雅雯逃離現場，並以強暴之方式衝撞警方所駕駛之車牌號碼00-0000號偵防車，魏佳豐為避免生命、身體之緊急危難，遂持槍朝侯建州所駕駛之自用小客車右前車輪射擊，侯建州始停止衝撞，當場扣得侯建州所有與本件竊盜案件無關之T字扳手2支。同（19）日晚間11時許，侯建州再帶同員警前往新北市三重區淡水河畔公園內停車場，自停放於該處之車牌號碼00-0000號自用小客車內，起出前所竊得之項鍊（馬上封侯含玉及老蜜蠟）、玉（冰）項鍊、玉項鍊（紫羅蘭）、和氏璧項鍊、花琥珀念珠、天珠項鍊、三彩玉項鍊各1條、玉墜子、飄蘭花手鐲、白玉鎖片、三彩手鐲、紅石榴戒指、青金石、山珊瑚墜子、白玉戒指各1只、木念珠、菩提子念珠各1串、青花瓷花瓶1個、琥珀手珠2串、青花瓷瓷盤2個等物（業經蔡櫻鶯領回），而循線查知上情。

四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查及臺北市政府警察局內湖分局報請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第66頁正反面、118頁反面至119頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第66頁反面至67頁反面、117至118頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告侯建州對於事實欄三所述竊盜及妨害公務罪事實犯行部分，業據其供承認罪在卷（理由詳下述），惟否認有如事實欄一所述持有第一級毒品、第二級毒品罪及事實欄二所述持有槍彈罪等犯行，辯稱：㈠事實欄一所述持有第一級毒品、第二級毒品部分：證人徐薇晴雖證稱係與被告合資購買毒品，然證人徐薇晴對於其所購買之毒品是否施用完畢竟毫無認知，難認其於原審審理時之證述內容與事實相符。又證人徐薇晴雖指稱被告透過證人徐薇晴之母親轉交紙條，該紙條內容為被告指使證人徐薇晴向偵辦人員陳稱車子係周鑑華所有等情。惟該紙條並未扣案，且證人徐薇晴之母親亦未到庭作證，僅以證人徐薇晴單一指述，並無其他輔助證據可資佐證之情形下，即認證人徐薇晴之證述為真，原判決理由即有不備。㈡事實欄二所述持有槍彈罪部分：原審以證人徐薇晴於經警查獲槍彈時面露驚訝，而排除證人徐薇晴知悉槍彈存在；然另方面，卻以證人徐薇晴於經警查獲毒品時面露驚訝，仍認證人徐薇晴知悉毒品存在，據此認被告與證人徐薇晴共同持有第一級毒品、第二級毒品，兩者理由矛盾，有違論理法則。㈢再由證人徐薇晴於偵查中之證述可知，槍彈是被告友人黃友德所有，然原審不採該有利於被告之內容，僅以被告、徐薇晴、侯欣妘及歐馨黛等人說詞矛盾，而認不可採，顯有判決理由不備。

二、辯護人為被告辯稱：㈠事實欄一所述部份：證人徐薇晴固均稱毒品係與被告合資購買，然為被告所否認，且被告又不在場，實難僅以證人徐薇晴一人證述即認被告與徐薇晴共同持有毒品。㈡事實欄二所述部分：查證人徐薇晴曾於電話中向侯欣妘告知槍彈係黃友德所有，侯欣妘亦將此情告知歐馨黛，且被告僅係單純借車給徐薇晴使用，況扣案槍彈上並未採得被告指紋，實難認扣案槍枝與被告有關。

三、本院查：

㈠.關於事實欄一所述被告持有第一級毒品、第二級毒品部分：1.證人即共犯徐薇晴於101年10月7日晚間8時39分許，駕駛DH-6153自小客車駛抵新北市○○區○○○街00號前時，為巡邏員警發現其將本案車輛違規停放在人行道上，乃上前盤查，嗣徵得徐薇晴同意後，對該小客車執行搜索，當場在該小客車副駕駛座座位下方發現1只黑色手拿包，並在其內扣得甲基安非他命5包、海洛因3包等事實，業經證人即查獲員警郭騰午於檢察官偵查及原審另案審理時證稱：當天其去該處站守望點攔查違規，發現徐薇晴的車子違規停在人行道上，故其以電腦查證徐薇晴的身分，查出徐薇晴有毒品前科，其乃請徐薇晴讓其看一下車子，在該小客車副駕駛座座位下方找到黑色袋子，其便請徐薇晴自己打開，嗣經打開後就看到海洛因和甲基安非他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第26190號偵查卷〈下稱101偵26190號卷〉第104至106頁、原審102年度訴字第283號刑事影印卷〈下稱102訴283號影卷〉一第101頁正反面），並有徐薇晴簽立之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片3張等各在卷可稽（見101偵26190號卷第17至22頁、35頁下方照片至36頁）。而當日查獲員警所拍攝現場畫面，復經原審於另案準備程序時勘驗結果為：（檔名「ARHD0015」錄影檔案部分）於畫面時間21時19分33秒，員警至副駕駛座搜索，…於畫面時間21:21:34許，員警①：這本來就是她的車。徐薇晴：這不是我的車。員警②：妳從車下來的啊，我們都有錄到，還說不是妳的車。員警①：不是妳的車，妳從車下來，妳還有鑰匙。徐薇晴：我車還沒買。員警①：不是啊，妳怎麼會有鑰匙，怎麼會有車鑰匙。員警②：副駕駛座底下打開，副駕駛座下面有東西拿出來。徐薇晴：哪裡。員警②：這邊啦，下面有個黑色的包包，這裡拿出來，這裡啦。徐薇晴：ㄟ。員警①：ㄟ什麼，拿出來就對啦。員警②：打開給我看，搜到了吼，這是什麼，海洛因對不對，搜到了，搜到了。徐薇晴：這不是我名字，你可以去查等語。其後員警拍照存證，並通知巡邏車到現場等情，有該勘驗筆錄1份附卷足憑（見102訴283號影卷一第61頁正反面）。

2.上揭扣案之海洛因3包，經二次送鑑定，尚餘淨重合計17.9公克，以純度67.34%換算，第二次鑑定前純質淨重合計仍達12.06公克；而上開扣案之甲基安非他命5包，經二次送鑑定，尚餘淨重合計25.4958公克，以純度99.9%換算，第二次鑑定前純質淨重合計仍達25.6581公克等節，有法務部調查局102年3月11日調科壹字第00000000000號函、交通部民用航空局航空醫務中心102年4月24日航藥鑑字0000000Q號毒品鑑定書在卷可證（見102訴283號影卷一第28頁反面、65頁）。

3.扣案海洛因、甲基安非他命究為何人所有，亦經共犯徐薇晴於檢察官偵查中供稱：甲基安非他命是其與被告一起出資購買，海洛因則是被告自己買的，渠等是為了方便攜帶毒品外出才將毒品放在包包裡，黏在副駕駛座座位下方等語（見101偵26190號卷第86頁、113頁、185頁）；並於原審另案審理時供稱：甲基安非他命是其與被告共有，其出一半的資金即3萬元，由被告去跟被告之朋友拿，購買甲基安非他命的時間差不多在9月，而海洛因則是被告的，其不清楚被告是否是在購買甲基安非他命同一時間向他人購入，扣案的黑色手拿包是被告的，其之前有看過被告用等語（見102訴283號影卷一第79頁反面、同案號影卷二第47頁反面至48頁）；再於原審審理時以證人身分證稱：其與被告合資購買甲基安非他命，還沒做朋分的動作，都是放在一起，以袋子裝，放在其身邊，沒有用黑色手拿包裝等語（見原審102年度訴字第1609號刑事卷〈下稱102訴1609號卷〉第205頁反面至206頁）。參以證人徐薇晴於原審審理時證稱：被抓之前，其與被告沒有仇恨或糾紛，被抓後，也沒有新仇發生，對於此事其沒有怪罪被告或產生故意報復他的想法等語在卷（見102訴1609號卷第210頁）。何況證人徐薇晴為警查獲之初，全盤否認被告涉入本案，並依照被告透過徐薇晴母親所傳遞之紙條指示，虛構本案車輛為「周鑑華」所有（見101偵26190號卷第7頁反面至11頁反面、59至69頁、186頁），此亦為被告所不否認（見102訴1609號卷第217頁反面），爾後徐薇晴於檢察官偵查中雖供出與被告合資購買甲基安非他命，及該海洛因屬被告所有之事，但對於槍彈仍否認與被告有關，何況其所坦承上揭毒品犯行部分亦使其自身同受刑事處罰，衡情堪認其所言尚屬中肯，並無任何誇大不實之情。此外，共犯徐薇晴於101年10月8日在第一次檢察官偵訊時雖以「周鑑華」之名卸責，但其所述「周鑑華」使用之門號0000000000號即為被告斯時持用門號，此經被告與證人徐薇晴雙方一致供述在卷（見101偵26190號卷第62頁、102訴283號影卷一第75頁反面）；由此益見證人徐薇晴其後指證被告涉入本案持有前述第一級毒品、第二級毒品之犯行，並非全然無稽。由此可見，證人徐薇晴前揭供述及證述內容，可信度極高。

4.復由本案車輛借用情形、為警查獲經過及被告施用毒品紀錄，亦可佐證徐薇晴前揭所述為真，茲分別說明如下：

⑴查DH-6153自小客車係101年10月7日徐薇晴為警查獲前一週左右，被告前往其胞妹侯欣妘所經營之鴻勝汽車行借用，借用期間主要由被告駕駛使用一節，則為被告所是認（見102訴1609號卷第58頁、215頁）；證人侯欣妘於警詢、檢察官偵查及原審另案審理時亦證稱：其與先生在新北市○○區○○○街000號經營鴻勝汽車行，大約在101年10月1日被告向其借該自小客車使用，當時被告與徐薇晴一同前來其車行，被告借用的那段期間車子都是被告在使用的沒錯等語（見101偵26190號卷第126頁正反面、178至179頁、102訴283號影卷一第80頁正反面）；另案共犯徐薇晴於檢察官偵查中亦供稱：該車是侯欣妘借給被告的，都是由被告駕駛等語（見101偵26190號卷第186頁），雖徐薇晴事後於原審審理時作證改稱：被告常常向侯欣妘借車，被告借這台車時，其好像沒有去等語（見102訴1609號卷第205頁），就共犯徐薇晴有無一同前去借車乙事，被告、證人侯欣妘與徐薇晴所述雖略有不一，但渠等對於DH-6153自小客車為侯欣妘借予被告使用，借用期間主要由被告使用等重要事實，所述仍相吻合，此部分事實，自堪認定。則101年10月1日起至同年月7日為警查獲止，該車既主要由被告所駕駛，被告對該車有管領力，對於車內毒品是否全然不知情，已非無疑。

⑵證人侯欣妘於原審審理時另證稱：DH-6153自小客車在借給被告前，車上並沒有毒品或槍彈，因為車子是整理好要賣給客人的，都由其先生親自整理，其先生也不可能將毒品或槍彈放在車上，車子在借給被告後，被告有來店裡幾次，其有看到被告和徐薇晴整理車內椅子，並把腳踏墊拿下來，用吸塵器吸塵，101年10月6日當天下午接近傍晚的時候，被告開車來跟其借2萬元，還有整理車子，被告並有將前座的腳踏墊拿下來，所以其可以確定於案發時員警查獲的毒品、槍彈當時並不在車上等語（見102訴1609號卷第194頁反面至195頁）。則證人侯欣妘101年10月1日出借本案車輛予被告前，既已整理過車內，借用期間被告並數度前往前述汽車行整理車內，以被告整理車子內部方式，包括取出腳踏墊、以吸塵器吸塵等項，如前座腳踏墊或座椅下方藏有其他物品，衡情應不致於未遭人察覺，故可認定直至101年10月6日傍晚被告離開其胞妹侯欣妘所經營之鴻勝汽車行前，扣案毒品均尚未遭置放於車內甚明。

⑶至被告於原審審理時雖稱：101年10月6日傍晚離開侯欣妘之汽車行後，其曾到林口將DH-6153自小客車借予「阿志」等語（見102訴1609號卷第219頁）。惟此部分除被告供詞外，卷內別無其他事證可資佐，被告亦未能提出可供本院查證真偽之資訊，是否確有此事，已非無疑。況被告同次期日亦稱：「阿志」開車出去就馬上回來，他只是出去買個東西，扣案毒品、槍枝應非「阿志」所放等語（見同上刑事卷頁）。故可排除扣案毒品與「阿志」有關。

⑷被告於原審審理時又辯稱：案發當天其在卡拉OK店唱歌時，綽號「友德」的朋友曾到卡拉OK店外跟其借車，其猜想毒品、槍彈可能是「友德」的云云（見102訴1609號卷第215頁反面）。查被告自警詢、偵查、另案原審審理至本案於原審準備程序時，均未曾提出綽號「友德」的朋友向其借車之說法，可見被告前揭所辯其綽號「友德」的朋友向其借車，故猜想毒品、槍彈是其「友德」的朋友一節，是否屬實，殊值懷疑。雖證人侯欣妘於另案原審審理時證稱：其有在電話中跟徐薇晴說槍枝可能是「友德」的，是其跟歐馨黛（綽號MOMO）聊天時，聽歐馨黛說她去「友德」家時有看到「友德」在玩，「友德」姓黃，綽號叫「小馬」等語（見102訴283號影卷一第106至107頁），並於原審審理時證稱：其私底下聽歐馨黛說「友德」有在玩BB槍，渠等猜測槍會不會是「友德」的等語（見102訴1609號卷第194頁），然證人歐馨黛於另案原審審理及本案原審審理時均否認認識「友德」或黃友德（見102訴283號影卷一第104頁、102訴1609號卷第198頁反面），足認證人侯欣妘前揭證詞，尚難遽信。而共犯徐薇晴於另案原審審理時雖供稱：當天黃友德有向被告借車，是早上借下午還等語（見臺灣新北地方法院檢察署101年度聲押字第621號偵查影印卷第4頁反面），但與被告所稱：其於101年10月7日下午在卡拉OK店外借給「友德」等語（見102訴1609號卷第215頁反面），二者在時間上已有出入，嗣徐薇晴於原審審理時作證改稱：101年10月7日其並沒有見過黃友德等語（見102訴1609號卷第208頁反面），更可見徐薇晴先前所述係迴護被告之詞，要難採信。且被告於原審審理時亦供稱：其那位朋友的外號叫「友德」，不叫做黃友德等語（見102訴1609號卷第217頁）。由上所述，侯欣妘、徐薇晴所述既已有前揭瑕疵與矛盾之處，渠等所指「友德」之人是否與被告所述為同一人，又有可疑，故均難作為被告有利之佐證。況且，證人歐馨黛於原審審理時證稱：在卡拉OK店時，被告車子停在馬路口，中間並沒有別人跟被告借車等語（見102訴1609號卷第202頁），則已完全推翻被告所指曾在卡拉OK店外借車給他人之說法。此外，被告於原審審理時亦供稱：「友德」跟其借車時，說借一下要去辦個事情，前後大約借了一、二個小時，當天還車給其本人時，「友德」沒有說要再跟其本人借車，也沒有說有東西放其車上，要再回車上拿東西等語（見102訴1609號卷第220頁反面至221頁），衡情如被告真有借車給「友德」，以被告尚願意出借車輛，應可斷定二人間並無任何嫌隙，「友德」自無設局陷害被告或被告之當時女友徐薇晴之可能；且扣案之毒品、槍彈均屬違禁物，再者扣案之海洛因、甲基安非他命之數量非少，甲基安非他命純度甚至高達99.9%，品質極佳，市價不菲，「友德」僅一次性向被告借車，又未託被告保管上開毒品、槍彈，衡情實無可能將此等高價值物品隨意置放於車內之理。綜上各情，應認101年10月7日被告並未出借DH-6153自小客車給「友德」，亦無所謂「友德」將扣案毒品放置於該自小客車車上之情事亦明。

⑸查101年10月7日上午被告駕駛DH-6153自小客車搭載其女友徐薇晴外出，迄於同日下午某時許偕同徐薇晴前往新北市三重區某卡拉OK店與歐馨黛會合，在該處唱歌數小時後，由被告駕駛該車搭載徐薇晴離開，歐馨黛則騎乘機車跟隨在後，嗣抵達新北市新莊區中港路附近，被告停車與歐馨黛互換交通工具，改由徐薇晴駕駛汽車搭載歐馨黛，被告則騎乘機車，一同前往新北市新莊區中正路與中山路一帶，嗣徐薇晴於同（7）日晚間8時39分許駕駛該自小客車在附近之○○區○○○街00號前停放地點為警盤查時，被告則同時出現在該處，並經警盤查抄錄身分一節，業經共犯徐薇晴於檢察官偵查中供稱：DH-6153自小客車是被告於101年10月7日下午5、6時許，在新北市新莊區中港路交給其本人，要其把車子開到新北市新莊區中正路、中山路附近，當時被告騎機車，其負責開車並搭載一名妹妹，抵達該處後要將車子鑰匙交給被告，被告再將機車還給那個妹妹，但當其到達新莊區中正路、中山路附近，其一下車警察就來了，那個妹妹下車就走往被告那邊，被告當時人在附近，距離其本人約5公尺處（見101偵26190號卷第85頁、112頁），並於原審審理時證稱：101年10月7日早上被告開DH-6153自小客車來接其本人，其與被告兩人始終都在一起，中間有去卡拉OK店，也有回被告家，歐馨黛也在卡拉OK店內，其與被告在卡拉OK店停留幾個小時，離開時已經天黑了，當時歐馨黛騎自己的機車，被告開車載其本人，到新莊中港路時，汽車先到，歐馨黛隨後就到，被告與歐馨黛二人好像有講好，因為其看到歐馨黛的機車一直跟在被告汽車後面，到了新莊中港路，被告說要其本人載歐馨黛，被告則騎歐馨黛的機車，約好在中山路靠近其為警查獲的地點會合，當時其所駕駛的車子停好沒多久，警察就過來，其走到被告旁邊時，警察就來盤檢，歐馨黛人不知道跑到哪裡去，後來警察問其身分證，說要查車子，其就把車鑰匙交給警察，讓警察把車子打開，警察就在副駕駛座座位下面找到毒品，其後來也沒有看到被告的人，也不知道機車在哪裡，各等語（見102訴1609號卷第206頁反面至208頁反面），核與證人歐馨黛於原審審理時證稱：其於101年10月7日大約中午的時候邀被告、徐薇晴到三重的卡拉OK店唱歌，被告開車過來，渠等唱了4、5個小時的歌後，便離開卡拉OK店前往新莊，離開時其騎機車，被告開車載徐薇晴，到達新莊時其與被告交換車子，徐薇晴則開車載其本人，被告騎其本人的機車，離開卡拉OK店後就直接往員警查獲地點等語（見102訴1609號卷第197至199頁），及證人即當時盤查之員警郭騰午於檢察官偵查中證稱：當天警方要上前盤查徐薇晴時，徐薇晴已經下車站在距離車子約20公尺遠之處跟某男子聊天，其請該名男子填寫治安顧慮人口盤查表，該名男子就是被告，其在檢查徐薇晴身上包包時，隱約看到被告站在蠻遠的地方觀看，但檢查車子時，因為要專心搜索車子，就沒有注意旁邊的人，其不知道被告還有無留在現場等語（見101偵26190號卷第105至106頁）大致相符；復有前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各在卷可證，此部分事實，亦堪認定。由上說明，則被告前揭所辯其將DH-6153自小客車出借給「友德」之事既屬虛假，佐以前揭另案被告供詞或證人證詞，堪認101年10月7日上午起至同日晚間被告等人離開卡拉OK店抵達新北市新莊區中港路止，本案車輛均由被告使用，在中港路被告雖一度將該車交由徐薇晴搭載歐馨黛繼續前行，但僅為短暫互換交通工具，此由證人郭騰午於檢察官偵查中證稱：新莊中港路到中山路即員警查獲地點附近之車程約僅需10分鐘等語可知（見101偵26190號卷第106頁）。況被告仍騎乘歐馨黛之機車緊跟尾隨其女友徐薇晴所駕駛之DH-6153自小客車在後，顯見被告於101年10月7日案發當日可完全掌握該本案車輛，他人應無可能在被告不知情之情形下隨意放置扣案毒品。尤以被告在其女友徐薇晴為警查盤時，仍續留在現場關心，且其在徐薇晴為警逮捕後，旋委請徐薇晴母親轉交寫有「周鑑華」姓名之紙條予徐薇晴等情，益見被告急於為其自身脫罪等情至明。至被告辯稱：其會在現場，是要去買檳榔云云，但被告、侯欣妘及歐馨黛等三人從前述卡拉OK店離開，分乘汽車、機車，並曾交換交通工具一同抵達前揭員警查獲地點，顯然係事先約定好前往該處，並非因要買檳榔才偶然湊巧經過，可見被告此部分所辯，有違常情，而非可採。

⑹又被告前於96年間即因施用第一級毒品、第二級毒品等情事，經送觀察勒戒及強制戒治，直至102年2月10日、同年月28日、同年4月19日仍再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經原審以102年度訴字第1671號刑事判決有罪確定等情，有本院被告前案紀錄表、上揭判決各1份在卷足憑（見102訴1609號卷第99至100頁），由上說明，可見被告確有持有上開扣案海洛因、甲基安非他命之動機至明。

⑺綜上說明，DH-6153自小客車既係被告向其不知情之胞妹侯欣妘借用，借用期間曾數度前往其胞妹侯欣妘經營之前述鴻勝汽車行整理清潔車內，直至101年10月6日傍晚離開該汽車行前，侯欣妘尚確認本案車輛並無任何毒品或槍彈等違禁物，已如前述；自此之後至101年10月7日晚間8時39分許為警查獲止，被告除曾短暫指定其女友徐薇晴駕駛該自小客車外（至於曾否借車予「阿志」乙節，仍屬無法證明，況被告亦陳明毒品與「阿志」無關，故縱認屬實，仍應予排除），其餘時間均由被告本人使用該自小客車，則被告對於該自小客車副駕駛座座位下方查扣之上揭如事實欄第一段所述之毒品，自難推諉不知。復由被告在其女友徐薇晴為警盤查時，尚停留在現場關心，嗣後並委請徐薇晴之母轉交寫有「周鑑華」姓名之紙條予徐薇晴等情，更可見其應知悉車內置有毒品等違禁物。且被告於上開毒品為警查獲前、後，有施用海洛因及甲基安非他命之紀錄，足認其確有動機持有上開毒品灼然。是以，應可認定共犯徐薇晴前揭所述其於101年9月間與被告合資購買甲基安非他命，嗣由被告交其保管；另扣案海洛因為被告所有，被告與其女友徐薇晴二人為方便攜帶前述扣案之毒品外出，乃於101年10月7日將該等毒品藏放於該自小客車副駕駛座座位下方等情為可採（即上開理由欄貳、三、㈠2.3.所述部分），足證扣案之海洛因確為被告所有，甲基安非他命則為被告與徐薇晴共有無疑。而扣案黑色手拿包既為被告所有，101年10月7日上午徐薇晴攜帶扣案毒品上車前，均尚未以該黑色手拿包裝盛，應可合理推論係由被告將扣案毒品放入黑色手拿包內，再以磁鐵磁力黏附於該自小客車副駕駛座之座位下方等情甚明。

5.就被告持有前述扣案之毒品海洛因、甲基安非他命之時點，依據徐薇晴前揭所述，甲基安非他命應係被告自101年9月間與其女友徐薇晴合資購入毒品時即持有之；而海洛因部分，既與前揭甲基安非他命同時藏放於扣案黑色手拿包內，並黏附於DH-6153自小客車副駕駛座座位下，於101年10月7日晚間8時39分許一併為警查獲，復衡以目前毒品買賣市場，販毒者提供之毒品種類未必單一，買家為求壓低售價，向同一販毒者同時購入二種以上之毒品，並非毫無可能，依卷內事證，既無從認定被告係於其他時間購入海洛因，基於事證有疑、利歸被告之原則，故而認定扣案海洛因係被告於101年9月前去購買與徐薇晴合資之甲基安非他命時，同時購入而持有之，並非分別購入而需論以二次持有行為。

6.扣案海洛因、甲基安非他命既為被告向販毒者購入並持有之，且購入時其應已親自確認毒品數量、品質，扣案毒品第一次送鑑定時，經秤重海洛因淨重合計17.9130公克、甲基安非他命淨重合計25.6840公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年10月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可考（見臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第6362號偵查影印卷第50頁），數量非少，故堪認定被告主觀上有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意甚明。

7.扣案甲基安非他命既為徐薇晴與被告合資購買，而由被告於101年9月向賣家購入，其後某日交由其女友徐薇晴保管，同年10月7日徐薇晴並與被告一同將該毒品藏放於DH-6153自小客車內，就持有甲基安非他命部分，徐薇晴自與被告有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯關係。而扣案海洛因雖為被告自行購入，屬被告所有，但既是自徐薇晴坐定之副駕駛座座位下方搜出，與渠等合資購入之甲基安非他命均置於一處，且被告於101年10月6日傍晚尚前往其不知情之胞妹侯欣妘經營之鴻勝汽車行整理清潔車內，斯時侯欣妘均未見副駕駛座座位下方有任何違禁物品，迨至翌（7）日上午被告即駕車搭載徐薇晴，徐薇晴並自承當日有將負責保管之甲基安非他命攜帶上車，故扣案之甲基安非他命、海洛因極有可能是101年10月7日上午同時藏放入黑色手拿包並黏貼於該車副駕駛座座位下方，顯然徐薇晴對於該海洛因之存在，應屬知情。參以徐薇晴與被告間當時為男女朋友關係，受被告所託一併保管該海洛因，與該甲基安非他命同置一處方便拾拿，亦屬可能。是以，堪認扣案海洛因係於被告購入後某日與合資購買之甲基安非他命一併交由徐薇晴保管，嗣於101年10月7日上午被告與其女友徐薇晴二人駕車外出時，為方便攜帶，再一同藏放於副駕駛座座位下方至明。由上說明，徐薇晴就海洛因既有持有支配力，則其與被告就前述持有第一級毒品海洛因一節，自為共同正犯關係。

8.辯護人辯稱：扣案之毒品未採得被告指紋，且徐薇晴為警查獲當天，被告並不在車上，無證據顯示被告涉有持有毒品犯行云云。查扣案之海洛因外包裝袋3只，經法務部調查局鑑定未發現清晰可供比對之指紋，雖有該局102年3月1日調科貳字第00000000000號鑑定書1份在卷可參（見102訴283號影卷一第30頁），且卷內亦無證據顯示被告指紋曾留存於扣案之甲基安非他命外包裝袋上。然扣案毒品外包裝袋上未採得指紋之原因眾多，與該外包裝袋材質、是否完全光滑、持有者碰觸角度、時間久暫、經其他人多次觸摸而使其上指紋痕跡紊亂等，均有關係，自難以此推翻本院前述認定。而辯護人所辯徐薇晴為警查獲當時，被告不在車上一節，依上所述，被告自購入扣案海洛因、甲基安非他命時起，至其女友徐薇晴為警查獲時止，雖曾將該毒品交由徐薇晴保管，並於101年10月7日當日行經新北市新莊區中港路時，將藏放該毒品之DH-6153自小客車交予其女友徐薇晴駕駛，但其對於該毒品之持有支配實力仍未中斷，參酌前開各項證據及理由，仍可認定其持有毒品之行為，要難以其在徐薇晴為警查獲當時未同在本案車輛上，即可脫罪免責，從而辯護人此部分所辯，均非可採。

9.綜上所述，被告所犯如事實欄第一段所述，共同持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等，事證明確，其犯行應堪認定。

㈡.關於事實欄二所述被告持有槍彈部分：

1.共犯徐薇晴於事實欄二所述時、地，駕駛本案車輛為警查獲後，嗣經員警徵得徐薇晴同意，對車內空間進行搜索，並將該車駛回新北市政府警察局新莊分局丹鳳派出所詳加檢視，於該車駕駛座腳踏墊下方經警查獲扣得事實欄二所述之改造手槍1支、子彈3顆等情，業經證人即查獲員警郭騰午於另案原審審理及本院103年度上訴字第943號案件審理時證稱：當天天色昏暗，還有車子挑釁示警，其怕有其他危險，就請同仁將本案車輛開回派出所門口，到派出所門口再搜一次車，該車駕駛座腳踏墊打開，就發現一支槍，裡面有彈匣，彈匣內有子彈等語（見102訴283號影卷一第101頁反面至102頁反面、本院103年度上訴字第943號刑事卷〈下稱103上訴943號卷〉第70頁），並有徐薇晴簽立之自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片5張、員警郭騰午職務報告一份等各在卷足憑（見101偵26190號卷第17至22頁、37至38頁上方照片、41至42頁、139頁）。

2.上開扣案改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送驗子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，亦有該局101年11月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見101偵26190號卷第145至146頁反面）。由上說明，足認上開扣案之槍、彈確均具有殺傷力至明。

3.員警搜得上開槍彈時，共犯徐薇晴隨即露出驚訝表情一節，復經證人即員警郭騰午於檢察官偵查及另案原審審理時證述綦詳（見101偵26190號卷第105頁、102訴283號影卷一第101頁反面、103頁）。且徐薇晴於案發後在102年4月25日下午5時30分許，曾在電話中向侯欣妘表示：「反正不該我承擔的，我一定不可能會擔起來。」等語，侯欣妘旋告知從MOMO（按指歐馨黛）處得知東西是「友德」的等情，除經證人侯欣妘於另案原審審理時證述明確外（見102訴283號影卷一第96頁、106頁反面至107頁），另有電話錄音譯文1份附卷可佐（見102訴283號影卷一第95頁反面至96頁），雖侯欣妘電話中回覆徐薇晴槍枝為「友德」所有一事，與事實不符，已如前述；但由徐薇晴電話中所言，與其前揭為警查獲當下之反應，均可作為其於案發前極有可能不知上開扣案之槍彈存在之佐證。

4.反觀本案被告其於101年10月7日前1週左右，向其不知情之胞妹侯欣妘借用DH-6153自小客車後，主要均由其使用，對於車內扣得之槍彈已難脫干係。而侯欣妘於出借該車予被告之前，曾詳加整理車內，借用期間被告並數度返回汽車行，以將腳踏墊拿下來、用吸塵器吸塵之方式清理車輛內部，101年10月6日傍晚被告前去侯欣妘之汽車行時，被告尚有將前座腳踏墊取出整理車內，侯欣妘均全程在旁目擊，確認車內並無任何槍彈，且該槍枝體積非小，衡情侯欣妘應無可能漏看，故可排除扣案槍彈在101年10月6日傍晚被告離開侯欣妘之汽車行前，已遭人放置在該車駕駛座腳踏墊下方之可能性。自此之後該車使用狀況，被告雖辯稱：曾陸續出借車輛予「阿志」、「友德」云云，然被告亦自承「阿志」與扣案槍彈並無關係，其所謂「友德」之人，不論是有無出借車輛、出借車輛時間及「友德」可能持有槍枝之消息來源，被告、徐薇晴、侯欣妘及歐馨黛等人之說法，均有若干矛盾及不合常理之處，均如前述，可見被告前揭抗辯自難採信；而被告自101年10月7日上午駕駛該車搭載其女友徐薇晴外出，該車終日均由渠等二人使用，除一同返回被告住處外，另曾於同日下午某時許，前往新北市三重區某卡拉OK店唱歌，在該處唱歌數小時期間，該車均停放於該店附近馬路口，未曾脫離被告掌控，直至渠等離開卡拉OK店，該車仍由被告駕駛，縱被告曾一度於新北市新莊區中港路附近，將該車交予其女友徐薇晴駕駛並搭載歐馨黛，嗣被告則改騎乘歐馨黛之機車，共同前往新北市新莊區中正路與中山路一帶，但不久後徐薇晴即於事實欄第二段所述時、地為警查獲，渠等交換交通工具後之路程約僅有10分鐘，期間被告一路騎乘機車尾隨在後，已如上述。由上說明，足認101年10月6日傍晚被告離開其胞妹侯欣妘之汽車行後至翌（7）日晚間8時39分許其女友徐薇晴為警查獲為止，該車均由被告所使用，未曾脫離其掌控及實力支配，至此應可排除他人在被告不知情之情況下，將扣案槍彈隨意放置於該車內。且由徐薇晴對於員警查扣槍彈之現場直覺反應、爾後與侯欣妘抱怨之語，及該槍彈並非藏放於徐薇晴經常坐定之副駕駛座區域，而係被告較常接觸之駕駛座腳踏墊下，亦可排除扣案槍彈為徐薇晴所放置。另由員警在查獲現場盤查徐薇晴時，被告持續駐足而未離去，並曾託徐薇晴之母親轉交寫有「周鑑華」姓名之紙條徐薇晴，指示徐薇晴將罪責均推予虛構之「周鑑華」等節，亦可見被告顯然急於為其自己脫罪甚明。綜上，應可合理推論放置該槍彈之人應為被告無疑（相關卷證詳如前述）。

5.就被告持有槍彈之時點，查扣案槍彈係經放置於上揭自小客車駕駛座下方靠近椅子處，並以腳踏墊覆蓋，員警搜索時掀起腳踏墊，即看到該槍彈等情，業經證人即員警郭騰午於另案原審審理及本院103年度上訴字第943號案件審理時證述明確（見102訴283號影卷一第102頁反面、103上訴943號卷第70頁）。而被告於101年10月7日上午搭載其女友徐薇晴後，均與徐薇晴在一起，並移動數個地點，衡情被告應無可能將此違禁物貼身攜帶，徒增遭人發現報警之風險，若先置放於車內其他位置，亦可能在將之搬移至駕駛座腳踏墊下方過程中遭人察覺，是被告要在徐薇晴不知情之情況下藏放好該槍彈，最有可能之時點應係在101年10月7日上午搭載徐薇晴之前。參照之前業已認定101年10月6日傍晚被告前往其胞妹侯欣妘之汽車行時，侯欣妘尚未在本案車輛駕駛座區域看到系爭扣案槍彈，故堪認定被告藏放扣案槍彈之時點，應係在101年10月6日傍晚離開侯欣妘之汽車行後至翌（7）日上午搭載徐薇晴之前無訛。而證人徐薇晴雖於原審審理時證稱：被告之前在他家時，曾給其本人看過扣案槍枝，該把槍枝應該是銀色的，印象中白白的等語（見102訴1609事號卷第209頁正反面），然扣案之槍枝則為黑色，此有卷附扣案槍枝照片4張在卷可參（見101偵26190號卷第41至42頁、146頁），顯見徐薇晴所述槍枝應非本案槍枝，自難作為不利於被告之認定依據。此外，復查無其他事證可資認定被告在101年10月6日傍晚離開侯欣妘之汽車行之前，即已先持有扣案槍彈，基於事證有疑、利歸被告原則，應認被告係於101年10月6日當晚離開侯欣妘之汽車行後始取得扣案槍彈並加以持有。

6.辯護人於原審另指摘扣案槍彈上未採得被告指紋一節，然扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，雖未發現指紋，此有該局102年6月7日刑紋字第0000000000號鑑定書1份附卷可證（見102訴283號影卷一第68頁），但槍枝為凹凸立體形狀，表面亦非完全平滑，且未能自槍彈上採得指紋之原因眾多，前均已敘及，自難執此脫免被告罪責，從而辯護人此部分所辯，自非可採。辯護人所指徐薇晴為警查獲當時，被告並不在車上，無證據顯示被告涉犯有持有扣案槍彈犯行云云，查被告持有並藏放上開槍彈於DH-6153自小客車駕駛座腳踏墊下方，業經本院認定如前，其將該車交予其不知情之女友徐薇晴駕駛僅有短暫10分鐘，且被告於過程中又均騎乘歐馨黛之機車緊隨在後監督，足認其對該扣案槍彈之持有支配狀態始終未曾脫離改變，是辯護人前揭所辯，亦不足取。

7.綜上所述，本案被告涉犯持有前述扣案改造手槍、非制式子彈，事證明確，其犯行應堪認定。

㈢.關於事實欄三所述被告所犯竊盜及妨害公務罪部分：

1.如事實欄三所述被告所犯竊盜及妨害公務罪此部分事實，業據被告於原審、本院準備程序與審理時均供承認罪在卷（見102訴1609號卷第57頁反面、222頁反面；本院卷第66頁、67頁反面、116頁反面、117頁、121頁反面），核與證人即被害人蔡櫻鶯於警詢時指訴、證人尤嘉祥於警詢時、證人即員警魏佳豐於偵查中證述等各情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11055號偵查卷〈下稱102偵11055號卷〉第10至12頁反面、14至16頁反面、111至112頁），復有贓物認領保管單、新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片20張、竊盜現場附近之監視器錄影畫面翻拍照片6張、被害人蔡櫻鶯提出之遭竊物品照片3張等各在卷可稽（見102偵11055號卷第13頁、18至21頁、27至30頁、39頁反面至40頁、41頁反面至42頁、44至49頁反面、54至56頁）。被告事後於本院審理時改口另辯稱：其於當時不知道攔檢盤查者是警察，因其之前有被擄人勒贖，故案發當時內湖分局員警對其盤查時，因和其之前被擄人勒贖的過程很像，當時其要將車開走時，就有一台廂型車五、六人下車拿著槍，當時其才誤以為是仇家，並不知道是警察云云，所辯無非事後卸責之詞，委不足採。

2.由上所述，足認被告所犯如事實欄三所述竊盜及妨害公務罪犯行，事證明確，其犯行應堪認定。

四、論罪科刑部分：

㈠.查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有。核被告就所犯如事實欄一所述，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡.被告就所犯如事實欄二所述，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈢.查事實欄三所述被害人之臺北市○○區○○○○街000號5樓蔡櫻鶯住處之氣窗，乃屬居家之安全設備。被告於事實欄三所述時地踰越侵入被害人蔡櫻鶯上開住處之氣窗竊取被害人蔡櫻鶯所有如事實欄三所述財物；嗣另行起意，於事實欄三所述時地，見正執行攔檢盤查勤務之警員魏佳豐已上前表明身分並要求被告接受攔檢時，被告業已明知警員魏佳豐為正依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務之犯意，駕駛ABP-6172號自小客車衝撞警方所駕駛之車牌號碼00-0000號偵防車等情，已如前述。核其所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪、同法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪。

㈣.公訴意旨雖認被告所犯上揭㈠持有如事實欄一所述海洛因、甲基安非他命，係基於意圖販賣而持有之犯意所為，因認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟查：

1.按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、98年度台上字第7885號判決意旨可資參照）。又該條例第5條第1項、第2項之罪，及同條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第一級、第二級毒品為其基本事實，其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，應僅論以單純持有毒品犯行。而持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。

2.本件員警在本案車輛內查扣之海洛因3包、甲基安非他命5包，第一次鑑定時，經秤重海洛因淨重合計17.9130公克、甲基安非他命淨重合計25.6840公克；再經第二次鑑定，海洛因尚餘淨重合計17.9公克，純度為67.34%，換算第二次鑑定前純質淨重合計12.06公克；而甲基安非他命尚餘淨重合計25.4958公克，純度為99.9%，換算第二次鑑定前純質淨重合計25.6581公克等節，已如前述，數量雖非少，純度亦高。然被告本身有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，前亦敘及；而共犯徐薇晴於為警查獲前不久，亦曾從扣案之甲基安非他命中取出部分施用，此據共犯徐薇晴於偵查中供述及原審審理時證述明確（見101偵26190號卷第112頁、102訴1609號卷第205頁反面至206頁反面），並經原審以102年度訴字第283號刑事判決認定在案；且共犯徐薇晴涉犯同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪與及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經依想像競合犯之規定從一重對徐薇晴論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，經原審以102年度訴字第283號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定在案，亦有上揭原審102年度訴字第283號刑事判決在卷可證（見102訴1609號卷第92至98頁），顯見共犯徐薇晴亦有施用甲基安非他命之習慣。又海洛因、甲基安非他命對於個人而言之每日最大用量，本會因施用者體質、代謝狀況、施用方式、接觸時間長短及對相關毒品的耐藥性等因素而生不同，每因個案而異，難循一般規則作絕對認定。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情。是不能排除被告因其個人與其女友徐薇晴施用需求之故，以較優惠價格，一次大量購入扣案毒品之可能，自難僅因扣案毒品之數量、品質，即推論被告必有販賣意圖。

3.本案雖另扣得現金36萬3,796元、帳冊、分裝袋、分裝鏟、手機等物，但現金部分，檢察官未能舉證該筆款項來源及與販賣毒品計畫有何關連，已難作為被告有販賣意圖之佐證。而帳冊部分，依共犯徐薇晴於偵查及另案原審證稱：係記載賭博之用等語（見101偵26190號卷第64頁、102訴283號影卷一第80頁、102訴1609號卷第209頁），從而徒由該帳冊內諸多他人綽號代稱、數字及日期之記載（見102訴1609號卷第32頁、33頁、39頁），實無從判斷與扣案毒品有何關係。至分裝袋、分裝鏟等物，雖屬一般販毒者用以輔助販賣之工具，但不唯此用途，吸毒者亦可以之供分裝毒品保存、便於自己施用及攜帶之用。況且，本案並未同時扣得電子磅秤等秤重器具，被告如何順應買家需求，精準分裝販賣，以確保獲利，亦有疑問，故尚難以員警同時查獲分裝袋、分裝鏟等物品，即推論被告主觀上有販賣意圖。另手機部分，究係如何作為被告或同案共犯徐薇晴與買家聯絡之用，未見檢察官提出適當之證明。此外，卷內復無渠等與潛在買家聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等資料，自難僅以被告經警查獲毒品，即遽認被告持有扣案毒品之目的在於販賣牟利。

4.從而，檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，本院復查無其他積極證據足以證明被告有販賣意圖，是檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，容有未洽。惟其與同條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈤.檢察官起訴書雖未敘及被告於101年10月7日在其女友徐薇晴為警查獲前，即已持有上揭扣案毒品、槍彈，惟此與其原經起訴之部分具有繼續犯之實質上一罪之法律關係，依審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。

㈥.被告持有前述㈠第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行部分，與共犯徐薇晴間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告持有前述如事實欄二所述改造手槍、子彈犯行，則為其女友徐薇晴所不知情，已如上述，自難認被告所犯前揭持有槍、彈罪犯行部分與徐薇晴間有何犯意聯絡或行為分擔，故起訴書認被告所犯上開持有槍、彈罪犯行部分應與徐薇晴論以共同正犯，容有誤會，附此說明。

㈦.被告以一次購入扣案海洛因、甲基安非他命而持有之行為，同時觸犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。又被告所犯如事實欄二所述持有槍彈部分，亦係以一持有行為同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈等二罪，亦為想像競合犯，應從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

㈧.被告所犯上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、踰越安全設備侵入住宅竊盜、對於公務員依法執行職務時施強暴等四罪，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。

㈨.另按刑法第47條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢（最高法院100年度台非字第332號判決意旨可資參照）。查被告前①因持有第一級毒品案件，經以原審以97年度易字第2124號刑事判決判處有期徒刑4月，並於97年9月18日確定；②又因竊盜案件，經原審以98年度易字第527號判處有期徒刑10月、10月（共2罪），並定應執行有期徒刑1年6月，並由本院於98年10月20日以98年度上易字第2283號刑事判決駁回上訴確定；③再因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1676號刑事判決判處有期徒刑9月，並由本院於98年2月12日以98年度上易字第54號刑事判決駁回上訴確定；④暨因竊盜案件，經原審以98年度易字第991號刑事判決判處有期徒刑1年2月，並於98年10月6日確定。嗣上開四罪經本院以99年度聲字第2623號裁定合併應執行有期徒刑3年6月確定，經入監執行後，雖業於101年7月18日執行完畢出監，惟被告另於上開①所示案件判決確定前之96年9月19日犯竊盜罪，業經原審於103年5月8日以103年度易字第39號刑事判決判處有期徒刑10月，嗣被告不服提起上訴，經本院於103年6月24日以103年度上易字第1292號刑事判決上訴駁回確定一節，有本院被告前案紀錄表、原審103年度易字第39號刑事判決及本院103年度上易字第1292號刑事判決各1份附卷可參。則被告所犯前述原審103年度易字第39號竊盜案件所示之罪（即本院於103年6月24日以103年度上易字第1292號刑事判決上訴駁回確定案件）與上開①至④所示各罪，符合合併定應執行刑之要件，將來檢察官仍可能聲請定應執行刑，而前述原審103年易字第39號竊盜案件判決確定所示之罪，既尚未執行完畢，自難認定被告上開①至④所示之罪業已執行完畢，故本案暫不對被告論以累犯，起訴書對此認被告係構成累犯一節，容有誤會，併此說明。

叁、維持原審判決部分：

一、原審經調查結果，認被告所犯持有如事實欄一所述海洛因、甲基安非他命部分，並無證據證明其有販賣營利之意圖，因認被告並不構成違反毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，因而變更起訴法條，認被告係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；且以被告所犯上開二罪與共犯徐薇晴間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另以被告所犯如事實欄二部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；復以被告所犯上述持有改造手槍、子彈罪部分，因其女友徐薇晴不知情，無法證明與徐薇晴間係屬共同正犯關係。原審並認被告所犯前述毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪與同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈等二罪，均係一行為觸犯上揭二罪名，各應依想像競合犯之規定，各從一重持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；又以被告所犯如事實欄三部分，係分別犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪、同法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪。原審並以被告所犯上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、踰越安全設備侵入住宅竊盜、對於公務員依法執行職務時施強暴等四罪，犯意各別，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。原審爰審酌被告並非累犯，且以被告明知海洛因、甲基安非他命為法令所禁止持有之毒品，竟仍未經許可無故持有海洛因純質淨重達10公克以上及甲基安非他命純質淨重達20公克以上，數量非少，與其未經許可持有槍彈之行為均對社會治安造成嚴重危害；且其恣意踰越被害人蔡櫻鶯住處之窗戶侵入該住宅竊盜，影響他人財產安全及居住安寧；且以被告另於為警查獲後，又以上開強暴方式妨害公務，行為應予非難；兼衡被告之素行（有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑，本院卷第90至114頁）、國中畢業之智識程度（有被告個人戶籍資料在卷可按）、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所竊取財物價值及犯罪所生危害；另以被告犯後業已坦承竊盜、妨害公務犯行，惟否認犯有前揭持有第一級毒品、第二級毒品及持有槍彈罪等犯行，被告雖主動交出所竊部分物品（已由被害人蔡櫻鶯領回），但仍變賣部分物品，所得18萬元均花用殆盡（此據被告供述在卷，且有贓物認領保管單在卷可佐）之犯後態度等一切情狀，對被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，判處有期徒刑1年10月；對所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；對所犯又踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，判處有期徒刑1年6月；另對所犯對於公務員依法執行職務時，施強暴罪部分，判處有期徒刑8月，並就所犯上開四罪定其應執行刑為有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。

二、原審另對關於沒收部分認定如下：

㈠.扣案如事實欄一所述之第一級毒品海洛因3包（經二次鑑定尚餘淨重合計17.9公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（經二次鑑定尚餘淨重合計25.4958公克），為被告持有之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於從一重論處之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之主刑項下宣告沒收銷燬；而包裹前開海洛因之外包裝袋3只、包裹前開甲基安非他命之外包裝袋5只，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，分別係被告所有及其與共犯徐薇晴合資共有之物，並基於共犯連帶沒收原則，均應依刑法第38條第1項第2款規定，於該主刑項下宣告沒收；又鑑驗耗用之上開海洛因、甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。另藏放上開海洛因、甲基安非他命之黑色手拿包1只，既係便利被告攜帶上開毒品及防潮使用之物，且為被告所有之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於該主刑項下予以宣告沒收。

㈡.扣案如事實欄二所述具有殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）為違禁物，不問屬於被告與否，均應刑法第38條第1項第1款規定，於從一重論處之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪之主刑項下宣告沒收。又扣案之非制式子彈3顆（直徑均為8.9±0.5mm）其中1顆已於鑑驗時試射擊發，已非違禁物，自無諭知沒收之必要，其餘2顆則為違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，於該主刑項下宣告沒收。

㈢.原審另認：關於同案共犯徐薇晴於101年10月7日晚間8時39分許為警查獲時，如事實欄一所述經警查扣之分裝鏟1支、分裝袋6只、帳冊1本、現金36萬3,796元、手機3支（內含SIM卡2張），依前開理由欄貳、四之㈣之3.之說明，並無證據顯示與本案具有關聯性，爰均不於本案諭知宣告沒收。

㈣.關於被告經警於如事實欄三所查扣之T字扳手2支，業據被告於原審審理時供稱：其於本次竊盜時，並未將該等T字扳手帶在身上等語在卷（見102訴1609號卷第216頁反面）；此外復查無其他證據顯示該物曾用於被告供犯本案竊盜犯行，且由起訴書犯罪事實亦未記載被告曾攜帶該物前往被害人蔡櫻鶯住處行竊一節，亦可知檢察官亦同此認定，爰對於前述警查扣之T字扳手2支，不於本案宣告沒收，附此敘明。

三、綜上所述，原審以被告所犯上揭四罪事證明確，依數罪併罰規定，對被告予以論罪科刑，並定其應執行刑，復為上開二、㈠㈡所述宣告沒收銷燬及沒收之諭知，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

肆、駁回被告上訴部分：

一、被告否認犯有如事實欄一所述持有第一級毒品、第二級毒品罪及事實欄二所述持有槍彈罪等犯行，提起上訴辯稱：㈠事實欄一所述持有第一級毒品、第二級毒品部分：證人徐薇晴固均稱毒品係與被告合資購買，然為被告所否認，且被告又不在場，實難僅以證人徐薇晴一人證述即認被告與徐薇晴共同持有毒品。㈡又證人徐薇晴雖指稱被告透過證人徐薇晴之母親轉交紙條，該紙條內容為被告指使證人徐薇晴向偵辦人員陳稱車子係周鑑華所有等情。惟該紙條並未扣案，且證人徐薇晴之母親亦未到庭作證，僅以證人徐薇晴單一指述，並無其他輔助證據可資佐證之情形下，即認證人徐薇晴之證述為真。㈢原審以證人徐薇晴於經警查獲槍彈時面露驚訝，而排除證人徐薇晴知悉槍彈存在；另方面，卻以證人徐薇晴於經警查獲毒品時面露驚訝，仍認證人徐薇晴知悉毒品存在，據此認被告與證人徐薇晴共同持有第一級毒品、第二級毒品，兩者理由矛盾，有違論理法則。㈢事實欄二所述持有槍彈罪部分：再由證人徐薇晴於偵查中之證述可知，證人徐薇晴曾於電話中向侯欣妘告知槍彈是被告友人黃友德所有，侯欣妘亦將此情告知歐馨黛，然原審不採該有利於被告之內容，僅以被告、徐薇晴、侯欣妘及歐馨黛等人說詞矛盾，而認不可採；且被告僅係單純借車給徐薇晴使用，況扣案槍彈上並未採得被告指紋，實難認扣案槍枝與被告有關等語。

二、被告對於如事實欄三所述竊盜及妨害公務事實部分，業已坦承犯行，惟原審量刑均屬過重，故請從輕量刑云云。

三、本院查：

㈠.被告提起上訴否認犯有如事實欄一所述持有第一級毒品、第二級毒品罪及如事實欄二所述持有槍彈罪等犯行部分不足採之理由，已據於本判決理由欄貳、三、之㈠㈡各點詳予論述說明，已如上述。被告仍執陳詞上訴否認犯罪，經核並無理由，應予駁回。

㈡.關於被告對於事實欄三所述竊盜及妨害公務事實部分，以原審量刑均屬過重，提起上訴請求從輕量刑一節。經查：此部分原審業已審酌被告恣意踰越被害人蔡櫻鶯住處之窗戶侵入該住宅竊盜，影響他人財產安全及居住安寧之犯罪手段與犯罪情節；且以被告另於為警查獲後，又以事實欄三所述之強暴方式妨害公務；並考量被告有前數多次犯罪之素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機與所竊取財物價值、犯罪所生危害及被告犯後業已坦承竊盜、妨害公務犯行等之犯後態度等一切情狀，對被告予以量處前述有期徒刑1年6月與有期徒刑8月各等情，可見原審對被告所犯前述竊盜罪與妨害公務罪部分，並無量刑過重之問題，從而被告上訴請求從輕量刑一節，為無理由，亦應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前2項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。