臺灣高等法院103年度上訴字第1415號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1415號

上訴人

台灣台北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊水勝

選任辯護人

吳榮達律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院101年度訴字第451號，中華民國103年3月25日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101 年度偵字第6431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

楊水勝前因毒品案件，先後經：1.台灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度易字第2449號判處有期徒刑3月、4月，定應執行有期徒刑6月，雖上訴，惟為本院97 年度上易字第1203號判決上訴駁回確定；2.士林地院97年度易字第748 號判處有期徒刑5月，經上訴，為本院97 年度上易字第2319號判決駁回上訴確定；3.士林地院97年度簡字第453號判處有期徒刑6月確定；4.士林地院97年度訴字第552號判處有期徒刑10 月確定；以上各罪嗣經士林地院98年度聲字第1768 號裁定應執行有期徒刑2年確定，並於民國99年9月8日縮短刑期執行完畢出監。

詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於附表一編號1至6所示時間、地點，販賣甲基安非他命予附表一編號1至6「對象」欄所示之李正非、阮佳興、李衍聖共計6 次（交易聯絡方式、時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表一各該編號所示）；編號5 部分，楊水勝於約定時間、地點與李衍聖碰面時，因身上適無甲基安非他命，致無法完成交易，而未遂；編號6 部分，則因楊水勝與李衍聖碰面後，李衍聖表示要購買高出原約定數量之甲基安非他命，惟楊水勝身上未有足量之甲基安非他命，致無法完成交易，而未遂。嗣因警方依法監聽楊水勝所持用門號0000000000行動電話，因而查獲上情。

案經新北市政府警察局土城分局報告台灣台北地方法院檢察署

理由

甲、有罪部分：證據能力部分：

㈠李正非、阮佳興、李衍聖警詢陳述部分：

1.李正非、阮佳興警詢之陳述：查證人李正非、阮佳興於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院聲明異議，依同法第159條第1項規定無證據能力。上開證據雖無證據能力，惟仍得作為「彈劾證據憑信性或證明力」之「彈劾證據」用（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照），附此敘明。

2.李衍聖警詢陳述部分：

⑴有關附表一編號4、5、6部分之陳述：查證人李衍聖於警詢有關上開部分之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院聲明異議，依同法第159條第1項規定無證據能力。

⑵有關附表一編號3部分之陳述：李衍聖於檢察官訊問時，未就附表一編號3 部分之事實為陳述（參6431偵卷第86至87頁）；於警詢陳稱與被告有如附表一編號3 「犯罪事實」欄所載之買賣甲基安非他命之交易，且被告不曾無償提供毒品與其施用（參6431偵卷第50至53頁）；於原審則證稱：雖向被告拿毒品，也有給錢，但被告應沒賺錢，因我們都向同1人買，價格一樣；附表一編號3該次，是我先致電友人問毒品之價錢，因為沒車，所以請被告去拿云云（原審卷㈡第191頁背面至第192頁），與其警詢所述不符。本院審酌警員詢問李衍聖時，有為刑事訴訟法第95條之權利告知，雖為夜間訊問，惟經李衍聖同意始為之；且其詢問是採一問一答之方式，筆錄製作完成復經李衍聖閱覽後簽名捺印，有警詢筆錄可徵（6431偵卷第50至53頁）。參以李衍聖於原審亦稱：我警詢是據實陳述等語（原審卷㈡第194 頁背面），暨其於警詢所述亦與相關通訊監察譯文相符。雖李衍聖於原審陳稱：警詢時我海洛因毒癮發作，不知自己說什麼云云（原審卷㈡第193 頁），惟觀諸李衍聖該日警詢筆錄所載，李衍聖均能針對問題回答，且對自己之前科、當時遭警搜索扣押之物，均能清楚回答，顯見其當時意識清晰，並無其所述因毒癮發作，不知自己所述為何之情形。依上，堪認依證人李衍聖製作該警詢筆錄之外部狀況，應認係依其真意所為，具有較可信之特別狀況，且為證明本件犯罪事實所必要，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，應有證據能力。被告及其選任辯護人否認李衍聖於警詢就附表一編號3所為陳述之證據能力，自無足採。

㈡李正非、阮佳興、李衍聖偵查中陳述部分：證人李正非、阮佳興、李衍聖於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，具結陳述（（6431偵卷第86頁至第88頁、第174至177頁），且查無有何顯不可信之情狀，被告及辯護人復未指出並證明上開證言有何顯不可信之情況，則其等於偵查中具結後所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自有證據能力。被告及辯護人認該3人於檢察官具結所為之陳述無證據能力，並無足採。

㈢查被告楊水勝所使用0000000000號行動電話之通訊監察錄音，為依法聲請法院核發，而依法實施通訊監察所得之證據，此有原審法院101年聲監字第000009號通訊監察書在卷可參（601警聲搜卷第37至40頁背面），檢察官、被告及其選任辯護人對該通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，經本院踐行提示前揭監聽譯文供檢察官、被告及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（本院卷第89頁背面），該監聽譯文自有證據能力。

認定犯罪事實之證據及理由：訊據上訴人即被告楊水勝固坦承有附表一編號1至6所示交付第二級毒品甲基安非他命予李正非、阮佳興、李衍聖之事實，惟矢口否認有何販賣情事，辯稱：因欠李正非、阮佳興錢，故給其2 人甲基安非他命抵債；李衍聖部分，則係幫李衍聖跟藥頭拿其所購買之毒品；伊均未賺取差價云云。經查：

㈠附表一編號1（即起訴書附表編號1）部分，業據被告於警詢、偵查時供承：有與李正非相約於101年1月16日下午10時40分許，在李正非台北市○○區○○路00號住處樓下交易，我交付1,000 元之甲基安非他命予李正非胞弟李正之，並當場收取李正之交付之1,000元等語在卷（6431偵卷第5頁背面、第78至79頁、原審卷㈡第149頁、第241頁背面），核與證人李正非於偵查時之指證相符（6431偵卷第175 頁），並有與證人李正非證稱於101年1月16日下午10時30分許，向被告表示要「1張」，即1,000元之甲基安非他命等情（參6431偵卷第175 頁李正非之證述）相符之通訊監察譯文可憑（6431偵卷第173 頁），足認被告此部分自白與事證相符，堪予採信。雖證人李正非於原審改稱係與被告約定以毒品抵債，而非付款購買毒品云云（原審卷㈡第239頁至第241頁背面）。然此除與其偵查中指稱101年1月16日下午10時30分許，我打電話給被告表示要買1,000元之毒品（6431偵卷第175頁），及被告自白送交甲基安非他命並收取1000元等語相違，難謂屬實。況依李正非證稱：用錢買的毒品量較多，1千元可買0.5至0.6 公克，抵債的量較少，我實在要不到錢，沒魚蝦也好等語（原審卷㈡第241 頁），亦可徵縱被告係以甲基安非他命抵債，亦難謂無營利之意圖，被告執此辯稱其所為與販賣毒品要件不符云云，核無足採。至被告此次給付李正非甲基安非他命之重量，被告供稱0.2公克，李正非則稱0.4公克（分參6431偵卷第5頁背面、原審卷㈡第239頁背面），二者不一。惟一般而言，購買者通常較出售人更錙銖必較取得之數量，是本院認此部分之陳述，應以李正非所述較為可採，被告之供述，應係時久記憶不清，難謂與事實相符，附此敘明。

㈡附表一編號2（即起訴書附表編號5）部分，業據被告於警詢及偵查中供承：於101年1月18日晚上9時19分、9時46分、10時22分有與阮佳興有卷附通訊監察譯文內容之通話，通話後20分鐘，在阮佳興住處樓下，以1公克、3,000元之價格販賣甲基安非他命給阮佳興，是我拿毒品過去，且收3,000 元等語（6431偵卷第6、78、79 頁），核與證人阮佳興偵查中之指證大致相符（6431偵卷第85頁背面），並有彼等101年1月18日晚上9時19分、9時46分、10時22分，先後經被告以「好啦，我拿過去給你阿」（晚上9時19 分）；阮佳興以「我要改1 個」，被告允諾稱「好、好，OK。沒問題，等等喔！好不好？」（晚上9 時46分）；被告通知阮佳興「要到了、要到了」，經阮佳興答以「喔，好，我在外面等你阿」（晚上10時22分）之通訊監察譯文附卷可稽（6431偵卷第43頁），足認被告此部分自白與事證相符，堪予採信。至本次交易金額，阮佳興雖證稱3,500元（6431偵卷第85 頁背面），惟被告則稱：只跟他收3,000元（6431偵卷第6、79頁），參諸證人阮佳興警詢時陳稱：我每次大都是跟被告買1,000 元數量約0.3公克的安非他命等語（6431偵卷第39 頁背面；此部分之警詢陳述，僅為彈劾證據，非作為證明被告犯罪之直接證據，附此敘明），且被告供述之價格較阮佳興所述為低，較有利於被告。是本院認此次價款應為3,000 元，起訴書認3,500 元，尚有誤會，應予更正。至於證人阮佳興於原審雖翻異前詞，先改稱未於101年1月18日與被告見面云云（原審卷㈡第188 頁背面），復證稱：前開通訊監察譯文內容是聯絡還款之事，錢好像是3、4萬元，我並不確定，我電話中說改1個是跟說還1萬就好，當日雖有聯絡，但被告最後並未出現云云（原審卷㈡第190頁背面至第191頁）。惟查阮佳興於原審亦明確陳稱：警察提示101年1月18日我與被告通訊監察譯文後，我在警詢陳稱於101年1月18日晚上，在我家騎樓下跟被告交易1包3,500元之甲基安非他命是據實陳述等語（原審卷㈡第190 頁），再參以倘被告確欠阮佳興款項，阮佳興對被告積欠之金額當知之甚明，豈會稱：錢好像是3、4萬元，我並不確定等語？又被告係債務人，欲以毒品抵債，衡情當不會表現出是被勉強始送毒品至阮佳興處，始符常理惟觀其於與阮佳興通話時竟稱「好啦，好啦我拿過去給你阿」（6431偵卷第43頁）等勉為其難之用語，顯見阮佳興附合被告所辯改稱之上開各語，與事實不符，乃迴護被告之詞，不足採信。至阮佳興證稱當天被告並未出現乙節，與前述通訊監察譯文不符，且與被告及阮佳興前於偵查中所述不一，同亦難採信。

㈢就附表一編號3（即起訴書附表編號9）部分，業據被告於警詢、偵查時供承：101年1月16日晚間通訊監察譯文所示與李衍聖通話之內容屬實，通話後5至10分，在OK 便利超商，以7,000元之價格，販售2包0.4公克、1包0.2公克、1包1 公克，共2 公克之甲基安非他命予李衍聖，當天有交易成功等語在卷（6431偵卷第6頁背面至第7頁、第78頁）。核與證人李衍聖於警詢時證稱：101 年1月16日晚上9時左右，在我住處附近的OK便利超商前，向被告購買的重量分別為2包0.4公克、1包0.2公克、1包1公克的安非他命，金額為7,000 元、是一手交錢一手交貨的等語（6431偵卷第51頁背面、第52頁）；暨原審時證稱：我在警詢所稱101年1月16日該次，在我住處附近的OK便利超商前，購買重量分別為2包0.4 公克、1包0.2公克、1包1公克的安非他命，金額為7,000元之陳述屬實；當次金額確定是7,000 元，並有拿到毒品；當天與被告通話提到的1個1是指1包1公克，1個4指的是1包0.4公克等語相符（原審卷㈡第194頁背面、第195頁背面、第196 頁），並有彼等於101年1月16日晚上8時02分、8時53分、9時19分、9時27分，先後經李衍聖以「大概9點」，被告答以「9點！盡量，我不敢保證喔，我會出掉阿。我看看不然我幫你保留OK」（晚間8時02分）；李衍聖以「幫我分1個1的，跟1個4 的」，被告答以「了解，OK」（晚上8 時53分）；被告通知李衍聖「我要到了，3 分鐘阿，你可以先出來」，李衍聖回稱「好，我出去」（晚上9時19分）；被告以「阿是不是分1個1，1個喔，阿1個4 克的。對不對？3中包，1小。」（晚上9時27分）之通訊監察譯文附卷可稽（6431偵卷第56頁），足認被告前開自白與事證相符，堪予採信。至於證人李衍聖雖於原審改稱：我是先打電話問我朋友確定價錢，因為我沒有車，所以請被告過去拿云云（原審卷㈡第192 頁）。然其所述除與其警詢及被告前開自白有異外，亦與彼等前述對話中，李衍聖除表示時間約9 點外，並未提及所謂委託被告開車前往的處所；而被告除允諾「9 點！盡量」外，更表示「我不敢保證喔，我會出掉阿。我看看不然我幫你保留OK」等保留毒品予李衍聖之語，顯與所謂代為取貨之情形迥異，因認彼等嗣後所指代為購買拿取云云，顯與前開事證有違，核無足採，仍應以彼等先前供指交易情節，始為真實可採。

㈣就附表一編號4 （即起訴書附表編號10）部分，業據被告於警詢、偵查時供承：101年1月18日與李衍聖通訊監察譯文之內容屬實；李衍聖稱該日晚上8 時25分許，我在他台北市○○區○○○路000巷0 號附近之OK便利商店，以1萬元之價格，販售4 公克之甲基安非他命給他等語實在；我是親自拿毒品給李衍聖，該次交易有成功等語在卷（6431偵卷第7 頁正背面、第78頁）。核與證人李衍聖結證稱：於101年1月18日，在我台北市○○區○○○路000巷0號住處附近之OK便利商店，以1萬元向被告買毒品；通訊監察譯文所稱1個又81，是指1/8，即4克，4個8就是1兩的意思，81 指的是1兩的1/8，拿的時候就是4克安非他命；當時我跟被告拿4個，4個是1萬元等語相符（6431偵卷第86頁背面、原審卷㈡第196頁）。並有彼等於101年1月18日晚上8時02分、8時25分，先後經李衍聖以「1個又81 」（依李衍聖前述證述，可徵係表明欲購買8分之1兩即4公克之甲基安非他命之暗語），被告答以「OK」、「馬上就好了」（晚上8時02 分）；嗣被告以「喂，你好了嗎」，李衍聖答以「好了，我現在走過去了」（晚上8時25分）之通訊監察譯文附卷可稽（6431偵卷第57 頁），足認被告此部分自白與事證相符，堪予採信。證人李衍聖雖於原審改稱：該次印象中好像沒有拿到毒品，本來要跟他拿毒品，可是沒有拿到云云（原審卷㈡第192 頁）；然經提示彼等前開通聯內容時，又稱「拿的時候就是4 克的安非他命」，再經確認當日是否向被告取得毒品時，即稱「我不記得」（原審卷㈡第196 頁），則其於原審證稱：該次好像沒有拿到毒品云云，顯應係時間久遠，未能明確記憶之故，是仍應以其與被告之前所述，與彼等通聯內容相符之指證較為可採。至被告雖辯稱：是李衍聖跟藥頭買甲基安非他命後，託我幫跟藥頭拿取云云，證人李衍聖於原審亦附合被告所辯，證稱：我和被告都是向同1 人買，因我車壞掉，才託被告幫我拿毒品，我再給被告錢云云（原審卷㈡第191 頁背面、第193頁背面），惟此與被告及李衍聖偵查中所述不符，且依2人該次通訊監察譯文，李衍聖亦僅跟被告稱「1 個又81」，被告即覆以「OK」、「馬上就好了」乙情，足認李衍聖係向被告購買毒品，而非向其他藥頭買毒品後，委請被告拿取至明。被告前開抗辯及李衍聖於原審附合被告之證詞，均與事實不符，不足採信。

㈤就附表一編號5（即起訴書附表編號11）部分：

1.查被告所持用0000000000號行動電話，於101年1月19日上午10時42分，及同日上午11時8分，與李衍聖所持用0000000000號行動電話，分別有下述通話內容：被 告：請說李衍聖：1小被 告：阿李衍聖：小的被 告：好，現在李衍聖：好（以上為上午10時42分之通話）被 告：喂！你在那裡？OK嗎？李衍聖：ㄟ被 告：到了阿（以上為上午11時8分之通話）上情，為被告及證人李衍聖所不否認（6431偵卷第78頁、原審卷㈡第194頁背面），並有通訊監察譯文在卷可徵（6431偵卷第57頁），堪可認定。

2.次查證人李衍聖於偵查中證稱：我是向被告購買甲基安非他命，我均係以前述門號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡買毒品之事；前述101年1月19日通訊監察譯文之通話內容，所稱之1小，就是指1個，3,500 元，至於4個1萬元，1個3,500 元，是因買4個比較便宜；該次有交易成功等語（6431偵卷第86頁背面）；於原審證稱：本次我沒有拿到毒品；他在電話中說有毒品，可是碰面時又跟我說沒有拿到毒品，所以沒有交易成功；偵查中我說有交易成功是說謊等語（原審卷㈡第192頁、第194頁背面、第195 頁）。依其與被告前述通訊監察譯文內容，參以附表一編號3、4李衍聖與被告之交易模式，足徵該次通話乃李衍聖欲向被告購買甲基安非他命。而由李衍聖於電話中提及「1 小」，被告提及「好，現在」，佐以李衍聖前已與被告有甲基安非他命買賣之交易，2 人對價款已有一定之共識。依上諸端，足認被告與李衍聖2 人已就本次買賣甲基安非他命數量、價金意思表示一致。雖被告及李衍聖於原審均稱是由被告代李衍聖向藥頭取貨云云，惟由上開通訊監察譯文，可徵李衍聖乃直接向被告表示要「1 小」，被告旋即應允，並於20餘分鐘後即抵達與李衍聖約定之處所，核無委請被告向藥頭拿取毒品之對話，被告及李衍聖於原審所述，並無足採。至李衍聖就該次被告有無交付其甲基安非他命乙節，於偵查及原審所述不一，惟參諸李衍聖於警詢陳稱：該次雖有在OK便利店與被告碰面，但因被告說身上沒毒品，所以沒有賣給我，交易並未完成等語（6431偵卷第52頁正背面；此部分僅作為彈劾證據之用，非直接資為證明被告有罪之證據），暨罪證有疑，採利於被告之訴訟法原則，應認該次被告雖應允販賣甲基安非他命予李衍聖，惟並無毒品而未交付甲基安非他命予李衍聖。

㈥就附表一編號6（即起訴書附表編號12）部分：

1.查被告所持用0000000000號行動電話，於101年1月21日下午2時25分、同日下午4時25分，與李衍聖所持用前述門行動電話，分別有下述通話內容：....李衍聖：等你1個。....被 告：1個怎樣？李衍聖：OK？被 告：好好好現在。（以上為下午2時25分之通話）被 告：阿聖你現在出來阿。李衍聖：好（以上為下午4時25分之通話）另於同日下午4時44 分，李衍聖以上開電話發「大一回電給我」的簡訊內容予被告前述門號電話。上情，為證人李衍聖證述在卷（原審卷㈡第195 頁正背面），並有通訊監察譯文在卷可徵（6431偵卷第58頁），堪可認定。

2.次據證人李衍聖於偵查中證稱：該次與被告通話是要買毒品，但因被告來時沒有毒品，所以沒有交易成功等語（6431偵卷第86 頁）；於原審證稱：該次我本來要跟被告拿1個，也就是1 公克的安非他命，被告也有同意，當天和被告碰面時，我跟被告說我要多一點的數量，他說再打電話給我，就離開了，所以我再發簡訊說要「大一」，也就是要1 兩安非他命；我們不是每次交易被告都有拿毒品給我；該次並沒有交易成功等語（原審卷㈡第195 頁正背面）。依其前開證述，可徵被告與李衍聖已就該日買賣1 公克之甲基安非他命達成協議，雙方碰面後，因李衍聖所要之毒品數量較其電話中所稱為多，被告因而未交付。足認當日未完成交易，乃因李衍聖與被告碰面後，改要較其電話所稱數量為多之甲基安非他命所致，而非2 人於電話中尚未就本次買賣甲基安非他命達成一致之意思表示。雖證人李衍聖於原審作證時初稱：該次只有跟被告通電話，沒有見到面，我是請被告幫我問安非他命的價格，看拿不拿得到云云（原審卷㈡第192 頁背面），惟此與其偵查中所述不符，亦與其同一庭期於原審所述不符，且與上開通訊監察譯文內容不一，自難採信。另被告於偵查中雖供稱：本次毒品有交易成功云云（6431偵卷第78頁），然若該日下午4時25 分被告有交付甲基安非他命予李衍聖，李衍聖衡無於10幾分鐘後即以發送「大一回電給我」之簡訊予被告，表示要再買1 兩甲基安非他命之理，此部分自以李衍聖所稱：因該次我要買較多的甲基安非他命，故被告未交付等語可採。

㈦被告於警詢時即已供承其為毒品交易，係「賺一點吃的而已」等語（原審卷㈡第160 頁背面原審勘驗警詢光碟筆錄）；於偵查中供稱：因工作的錢拿來買毒品吃，沒什麼錢，又要繳家裡的錢，才賣毒品等語（6431偵卷第80頁），已具牟利意圖。參諸被告自承其甲基安非他命之購入價格為1 兩（按即37.5公克）8萬5,000元，即每公克約2,266.67元（6431偵卷第77頁），對照附表一各該編號所示被告售予李正非、阮佳興、李衍聖之價格，在每公克2,500元至3,500元間，均高於被告購入毒品之價格，益證其確具低買高賣之營利意圖。參諸毒品之轉讓交付涉及刑責，若非有利可圖，鮮有任意交付之理，本案被告與李正非、阮佳興、李衍聖間俱無特殊深厚之情誼，亦非聚會時提供助興而為轉讓，且多為被告送至與李正非、阮佳興、李衍聖約定之處所，倘無利可圖，被告焉會冒險為之。此外，別無事證足認被告係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利，因認被告關於前述各次犯行，均具營利意圖，而為販賣。其嗣後改稱以購入價格售予李正非、阮佳興、李衍聖，並未從中賺取差價云云，顯屬卸責之詞，不足採信。

論罪及刑之加重減輕：：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品。核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表一編號5、6所為，均係犯同條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品罪未遂罪。起訴書認此2 犯行為販賣第二級毒品罪既遂罪，自有未洽，惟此僅屬犯罪狀態之不同，無庸變更起訴法條。

㈡被告上開6次犯行，犯意各別，時間有間，應分論併罰。

㈢刑之加重：被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47 條第1項規定，加重其刑。

㈣刑之減輕：

1.被告如附表一編號5、6之犯行，已著手犯罪行為之實行，惟因身上或無毒品，或無足量之毒品，而未致交易成功之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。

2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，依該條修正立法理由觀之，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白減輕其刑要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2 項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號、99年度台上字第815號、98年度台上字第7231 號判決意旨參照）。被告就附表一編號1至6所示之販賣甲基安非他命之犯行，前於偵查及原審均坦承犯行（6431偵卷第5頁背面至第7頁背面、第78至79頁、原審卷㈠第140 頁背面），其嗣雖否認販賣甲基安非他命之犯行，惟依前開說明，就其上揭犯行，仍均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

3.被告雖主張其供出毒品來源云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，是以被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後之因果關係，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院101 年度台上字第1744號判決意旨參照）。查，本案並未依被告指述，查獲其所指之毒品來源「小李」，有台灣台北地方法院檢察署102年1月29日北檢治露101偵6431字第06510號函暨該署毒品資料庫查證報告、檢察官簽呈等可稽（原審卷㈠第182至186頁），是與毒品危害防制條例第17 條第1項之減刑規定不符，自無該項減輕或免除其刑規定之適用。

㈤被告有上開刑之加重及減輕情形，附表一編號1至4之罪，應先依累犯加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之。附表一編號5、6 之罪，應先依累犯加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕並遞減之。

上訴駁回部分：原審就被告如附表一編號3、4犯行同上認定，並審酌被告明知毒品危害甚重，仍予販賣，及其販賣之數量、價格尚屬非鉅，並兼衡被告素行及智識程度與犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度等一切狀況，就上開犯行量處如附表一編號3、4「原審判決主文」欄所示之刑，該2 次販賣毒品所得，並依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於其各次犯行之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，並無理由，應予駁回。

撤銷改判之理由及量刑：

㈠原判決對被告如附表一編號1、2之犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原審判決疏未記載被告該2 次犯行之犯罪地點，自有未洽。2.被告該2 次犯行販賣之甲基安非他命數量遠低於附表一編號3，惟原審判決就該3 次犯行，均判處有期徒刑4年，其量刑顯有失衡，未臻允洽。再者，附表一編號5、6部分，被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實施，應構成販賣第二級毒品未遂罪，原審認此部分未成立犯罪，而為無罪之諭知，自有未洽。被告上訴否認犯行雖無理由，惟檢察官上訴指摘附表一編號5、6部分應構成犯罪，則有理由，且原審判決復有上揭可議之處，自應由本院就原審判決此部分及定應執行刑部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知毒品對他人之危害非微，仍予販賣，造成毒品流通，危害非輕，然其販賣數量及價格究屬非鉅，販賣對象亦非眾多，並兼衡被告素行及智識程度與犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度等一切狀況，就附表一編號1、2、5、6所示各罪，各量處如附表一編號1、2、5、6「主文」欄所示之刑。又被告如附表一編號1、2所示，各次販賣第二級毒品所得款項雖未扣案，然係其犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定於其各次犯行之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另門號0000000000號行動電話雖為被告供本案犯罪之用，然並未扣案，且該門號非被告所申請，此有遠傳資料查詢在卷可參（本院卷第82頁），復無證據證明該行動電話為被告所有，自無從諭知沒收。

上開撤銷改判有罪部分，及上訴駁回有罪部分，應執行如主文第5項所示。

乙、無罪部分公訴意旨另以：被告楊水勝除前述販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行外，另有如附表二所示之販賣第二級毒品犯行，因認被告上開各次犯行，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

按：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。㈡被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是縱被告自白，倘無其他必要之證據，以證明被告之自白與事實相符，仍不得遽為有罪之判決。㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。是毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100年度台上字第2267 號判決參照）。

經查：

㈠就檢察官起訴之上揭販賣犯行，被告於偵查、原審及本院分別供述如下：

1.警詢、偵訊中，先泛稱：拿毒品給李正非、阮佳興、李衍聖，有收錢等語（6431偵卷第78頁）；其後就上揭犯行供稱：

⑴李正非部分：否認有附表二編號1、2、3 （即起訴書附表編號2、3、4 ）所示販賣甲基安非他命予李正非之犯行，並稱附表二編號1、2部分是請李正非吃云云（6431 偵卷第5頁）；⑵阮佳興部分：①於警詢否認有附表二編號4 （即起訴書附表編號6）之犯行（6431偵卷第6頁）；於檢察官訊問時則改口稱：有該次販賣犯行，但阮佳興好像沒給錢（6431偵卷第79頁）。②坦承有附表二編號5 （即起訴書附表編號7）之犯行，惟稱重量只有0.2公克，非阮佳興所稱之0.3公克（6431偵卷第5頁背面、第6頁）；⑶李衍聖部分：坦認李衍聖指述其如附表二編號6（即起訴書附表編號8）之犯行屬實（6431偵卷第6頁背面）。

2.於原審就檢察官起訴之上揭販賣犯行，先表示認罪（原審卷㈠第140 頁背面）；繼稱：我是有交付毒品，但係原價賣出沒賺錢，是我先墊錢買毒品，等把毒品給他們後，他們再給我錢，上開各次都有收到錢云云（原審卷㈡第87頁背面、第120頁背面、第121頁背面）；後再稱：李正非是用毒品抵債，沒有賺取差價；阮佳興部分雖有交付毒品及收取價款，但沒有賺取價差；李衍聖部分只是幫李衍聖向藥頭買毒品並且交付給李衍聖，同時向李衍聖收價款，但沒有賺差價云云（原審卷㈡第246頁背面）

3.於本院則稱：上開各次我確實有於起訴書所載時、地，將甲基安非他命交付予李正非、阮佳興、李衍聖，但交付李正非、阮佳興部分是用以抵債，交付李衍聖，則係李衍聖自己和藥頭「饅頭」接洽購買毒品事宜，我只是幫李衍聖把毒品拿回來云云（本院卷第72頁）。

4.被告先後供述均不一，其坦承販賣部分，或坦認有交付毒品部分，是否與事實相符，即值啟疑，倘無其他證據，足以證明被告所述與事實相符，即難遽以其曾自白，而為不利被告之認定。

㈡附表二編號1、2、3部分：

1.此部分雖經證人李正非於警詢時指稱：101 年2月8日其打電話給被告，約定以2,000元之價格購買0.8公克甲基安非他命，被告親自送到其住處樓下；之後約每隔一星期，共3 次，在晚上12時許，以每次1,000元之價格向被告購買0.4公克甲基安非他命；101年3月12日下午4 時33分，被告打電話給其，其因為工作很累，就跟被告以1,000元之價格購買0.4公克甲基安非他命，由被告送到其住處樓下云云（6431偵卷第167頁正背面）。於偵查中雖陳稱：我跟被告買過6 、7次毒品，有印象的是最後這2次及一開始的2次，如警詢筆錄所載云云（6431偵卷第175 頁）。惟詰之證人李正非於原審審理時，則先證稱：不記得於101 年2月8日有無看過被告，警詢時所為陳述，係依通聯譯文（按指101年1月16日之通訊監察譯文）回想等語（原審卷㈡第240頁），並稱警員提示101年1月16日監聽譯文內容，問其與被告間有無其他毒品交易，其因而憑當時記憶陳述後續向被告拿取毒品之事，並基於其星期五、六、日工作較累，會想施用毒品之考量，陳稱約 1周找被告拿1次甲基安非他命等語（原審卷㈡第241頁正背面）。由此足徵李正非於警詢所為上開各次向被告購買甲基安非他命之陳述，均係依其曾於101年1月16日向被告購買甲基安非他命所為之推測，並非基於與其所述相符之通訊監察譯文或其他客觀證據所為之陳述。參以李正非當時之毒品來源非僅被告1人，此業據其陳述在卷（原審卷㈡第240頁），是其警詢時所謂於101年2月8日及其後約每隔1星期向被告購買1次毒品，還有3次云云，及偵查中稱警詢筆錄無誤云云之陳述，是否確實無誤，已非無疑。

2.次查，李正非於警察詢問如何向被告購買毒品時，陳稱：我都是打被告0000000000電話聯繫，跟他說毒品的金額及數量等語（6431偵卷第29頁背面、第30頁），可徵李正非向被告購買甲基安非他命，均係撥打被告門號0000000000行動電話與被告聯繫。而卷內並無李正非於前述時間與被告上開行動電話聯繫之通訊監察譯文在卷可佐，益徵李正非證述於上述時間向被告購買甲基安非他命乙節，難謂可採。

㈢附表二編號4部分：證人阮佳興雖於警詢時指稱：101 年3月11日的前1個星期某日，以1,000元之價格向被告購買0.3公克之甲基安非他命云云（（6431偵卷第39頁背面）。然於原審審理時則稱：「〈（提示101偵6431號卷第39頁背面4至7行）你於警詢時證述101 年3月11日再前一次，是在一個禮拜前，向被告拿的安非他命金錢數量，以及時間地點都和101年3月11日該次一樣，是否據實陳述？〉我有在台北市松山區忠孝東路5 段旁向被告拿安非他命，但沒有給錢，有約定要給錢，大概在1,000至3,000元之間，被告同意晚一點給他，但後來就沒有給。具體的情形因為時間我現在不太記得」（原審卷㈡第190 頁）。依阮佳興所為前開陳述，已難確認其向被告取得毒品之時間，且所述被告該次販賣之價金，亦前後不一。而被告就有無該次犯行，所述亦先後不一（詳前述）。此外，亦查無相關毒品或通聯譯文可為阮佳興前開指述之佐證，自難僅以阮佳興單方指證，暨被告曾為認罪之陳述，而為不利被告之認定。

㈣附表二編號5部分：證人阮佳興雖證稱：於101年3月11日中午，與被告約在台北市松山區忠孝東路5 段的路邊，我騎機車到約定地點後，被告再走路過來跟我碰面，我以1,000元向被告購得約0.3公克之甲基安非他命，我於翌（12）日凌晨0 時許，在家施用該毒品；該次施用犯行業據士林地院判刑確定；因該次向被告購得甲基安非他命後不久，即於101年3月14日為警查獲並製作警詢筆錄，故該次陳述不會記錯等語（6431偵卷第38頁背面、第39頁、第85頁背面；原審卷㈡第189頁背面、第190頁），且阮佳興該次施用毒品犯行，亦經士林地院判刑確定，有該院101 年度審簡字第1074號刑事簡易判決在卷可參（本院卷第23-1至23-3頁）。惟查：1.阮佳興向被告購買毒品，均係以撥打被告0000000000行動電話之方式與被告聯繫等情，業據阮佳興證述綦詳（6431偵卷第39頁）。惟卷內並無被告與阮佳興就本次交易聯繫之通訊監察譯文，是該次被告有無販賣甲基安非他命予阮佳興即非無疑。2.被告雖於警、偵坦承此次犯行，惟其所述之重量、有無收錢，與阮佳興所述非相一致（參6431偵卷第5 頁背面、第79頁、第39頁正背面、第85頁背面）。且警詢、偵查中，均係提示阮佳興陳述後詢（訊）問被告（參6431偵卷第5 頁背面、第79頁），被告所為之陳述是否確係依其記憶回答，抑或為取得自白減刑之機會，而為與事實不符之自白，並非無疑。

3.阮佳興雖陳稱其就本次所述，不會記錯云云，但施用毒品者供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，是其所述尚難盡信。4.阮佳興雖於101年3月12日凌晨因施用毒品為警查獲，並經士林地院以前述判決判刑，惟該判決僅得資為阮佳興有施用毒品之證明，尚難執之為阮佳興所為該次向被告購買甲基安非他命之補強證據。5.綜上，被告之自白有上述可疑之處，難資為阮佳興證述之補強證據；此外，阮佳興此部分證述之可信度復無補強證據可佐，亦值存疑，自難遽為不利被告之認定。

㈤附表二編號6部分：起訴書起訴之此部分犯行，雖經證人李衍聖於警詢時指稱101年初在其台北市○○區○○○路000巷0號附近之便利商店向被告以2,000元之價格購買0.5公克甲基安非他命（6431偵卷第51頁正背面）；並於原審證稱：101 年年初是以電話向被告表示要購買甲基安非他命云云（原審卷㈡第194 頁）。然依李衍聖證稱：我都打被告0000000000、0000000000電話跟他聯絡；（向被告購買安非他命的方式）都是用電話打給他，再跟他約時間、地點等語（6431偵卷第51頁），可徵李衍聖係以撥打被告前述門號行動電話與被告聯繫購買甲基安非他命之事宜，惟卷內並無101 年初被告與李衍聖聯繫本次購買毒品之通訊監察譯文可供佐證，揆之前述說明，自難僅憑證人李衍聖之指證，逕為不利被告之認定。

上訴駁回及撤銷改判之理由：

㈠綜上所述，檢察官所起訴上開被告涉犯販賣毒品之犯行，依檢察官提出之證據，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指前開販賣毒品犯行，原審因而就附表二編號1至4、6 部分，以不能證明犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴指摘原審此部分認定有誤，應予撤銷改判，核無理由（詳下述）。至附表二編號5 部分，應為無罪之諭知，原審未查，予以論罪科刑，自有未洽，被告就此部分上訴否認犯罪，為有理由，應予撤銷，改判無罪。

㈡1.檢察官就附表二編號1至4、6 部分上訴，其理由略以：⑴附表二編號1、2、3 部分：①證人李正非警詢及偵查已證述向被告購買安非他命情形，於原審更稱警詢所述是因看101年1月通訊監察譯文後，憑記憶回憶所為之陳述。可徵李正非係以個人當時工作態樣及生活經驗為基礎，證述向被告拿毒品之頻率、時間。況李正非與被告為好友，無攀誣被告之虞，其所述應值採信。惟原審僅憑證人李正非尚有其他毒品來源，即對李正非全部陳述均摒棄不採，採證及證據法則之運用難認適法。②附表二編號3 該次，尚有李正非該日為警查獲後採集之尿液，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而為台灣士林地方法院檢察署以101年度毒偵字第920號緩起訴處分書可稽，原審對此認定被告犯罪事實有重要關係事項，未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。③販賣與轉讓第二級毒品，二者基本社會事實相同，法院自得變更起訴法條。被告並不否認有於前述時、地交付李正非甲基安非他命，縱上開犯行不構成販賣第二級毒品罪，亦涉有犯轉讓第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥罪嫌，原審竟未變更起訴法條，自有未洽。⑵附表二編號4 部分：被告於原審坦認有此部分起訴書所載交付毒品給證人阮佳興之事，而證人阮佳興對此部分之證述始終一致，僅於原審交互詰問時就約定給被告錢等具體情形，因時隔日久而記憶模糊，並無原審所指證人阮佳興無法確認取得毒品時間之情事。原判決遽為無罪，自屬不當。況縱認為此部分不構成販賣第二級毒品罪嫌，亦應變更起訴法條如上。⑶附表二編號6部分：證人李衍聖就此次向被告取得毒品時間、地點、數量及金錢、雙方連絡方式等細節均證述甚詳，無原判決所指未盡具體指證之情況。且被告於警詢及原審亦均坦認此次有交付毒品給李衍聖。原審置之不論，遽認被告該部分犯罪事實不能證明，有理由不備之違法等語。

2.惟查：⑴被告就此部分犯行之供述，有前後不一之處，被告之供述是否與事實相符，即值啟疑，已如前述。是難以被告曾為不利於己之供述，資為證人李正非、阮佳興、李衍聖證述之補強證據，先予陳明。⑵再李正非、阮佳興、李衍聖等毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有與其所為毒品交易供述，具有相當程度關連性，且足使一般人對於其之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之補強證據，始得為不利被告之認定，已如前述。檢察官起訴上開犯罪事實，除李正非、阮佳興、李衍聖之證述外，卷內並無與其等所述毒品交易具有相當程度關連性之補強證據可佐。況李正非、阮佳興、李衍聖均陳稱向被告購買毒品，都是撥打被告0000000000號行動電話與被告聯繫等語，是倘被告確有上開販賣甲基安非他命之情事，應有相對應之通訊資料，惟檢察官並未舉出李正非、阮佳興、李衍聖所述前開各次與被告聯繫購買毒品之通訊監察譯文，是縱李正非、阮佳興、李衍聖前後所述均相一致，亦難遽認其等所稱上開向被告購買甲基安非他命之陳述屬實。⑶李正非於101年3月13日上午施用甲基安非他命乙情，固有台灣士林地方法院檢察署檢察官101 年度毒偵字第920號緩起訴處分書可稽（本院卷第23 頁），惟該緩起訴處分書僅能證明李正非有於該日施用甲基安非他命，尚難執之認定李正非於101年3月12日確向被告購買甲基安非他命。⑷又被告雖坦認有於上開時、地，交付甲基安非他命予李正非、阮佳興、李衍聖，惟其供述有前述瑕疵，實不排除其有為減刑而為不實陳述之動機。再者李正非、阮佳興、李衍聖之證述復無補強證據可佐，亦值存疑。實難單憑李正非、阮佳興、李衍聖之證述，及被告有瑕疵之自白，遽認被告有交付毒品之事實，而認被告構成轉讓第二級毒品或轉讓禁藥罪。依上，檢察官此部分上訴所執各節，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1 項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。