臺灣高等法院103年度上訴字第3478號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3478號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳俊宇

選任辯護人

黃建霖律師（法律扶助律師）

被告

黃邦儒

選任辯護人

翁方彬律師

　　　　　　陳義斌律師

　　　　　　曾君豪律師

上列上訴人因被告等傷害致重傷案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第588號，中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵字第1122號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以96年度簡字第7083號、97年度簡字第648號判決判處有期徒刑4月、4月確定；又因搶奪案件，經同院以97年度訴字第2257號判決處有期徒刑7月確定。上開3罪嗣經同院以99年度聲字第5173號裁定應其執行有期徒刑1年2月確定後入監執行，指揮書執畢日為民國98年8月25日（接續執行其他徒刑而未出監）。

二、甲○○於101年1月29日凌晨2時許，與友人在臺北市○○區○○路000號「義村羊肉爐」餐廳用餐飲酒時，因細故與鄰桌客人丙○○、謝睿彰、劉昌樺（上開3人所涉傷害罪嫌，均經檢察官為不起訴處分）發生口角，竟與同桌真實姓名、年籍不詳之成年男性共約7、8人，共同基於傷害之犯意聯絡，在上開餐廳分持該店內之桌椅、酒瓶等物毆打丙○○、謝睿彰、劉昌樺3人（謝睿彰受傷部分，已於偵查中撤回告訴；劉昌樺受傷部分則未據告訴），並將熱湯鍋朝丙○○頭上潑灑，幸經在場其他顧客制止，甲○○等人方停止攻擊（下稱「第一波肢體衝突」）。丙○○、謝睿彰及劉昌樺為避免爭端擴大，隨即至櫃檯結帳欲離開現場，詎料甲○○心生不滿並萌生糾眾報復之意，以電話聯繫綽號「小志」之成年男子（真實年籍姓名不詳）召集人馬到現場支援助陣，「小志」旋召集乙○○、謝博煌及3名真實年籍姓名不詳之成年人共6人，分騎3部機車趕往「義村羊肉爐」餐廳與甲○○等人會合，經甲○○指明丙○○、謝睿彰，眾人上前將之圍住（此時謝博煌因驚嚇而退縮在旁，未參與後續行為），甲○○、乙○○、「小志」及前開約10、11名真實年籍姓名不詳之成年男子等人，在客觀上均可預見多人以拳打腳踢或分持安全帽、桌椅、機車大鎖等器物朝他人頭部、臉部、身體重要部位等處毆打揮擊，極可能擊中要害或傷及眼睛等脆弱部位而造成重傷害之結果，竟因年輕氣盛，均未多加思考，主觀上疏未預見，仍共同基於普通傷害之犯意聯絡，在「義村羊肉爐」店門口，分別以徒手、腳踢，或持安全帽（未扣案）、桌椅、機車大鎖（未扣案）等器物揮擊、毆打丙○○、謝睿彰之頭臉部、身體等多處，並在丙○○遭打倒在地而雙手握拳護住頭部時，仍持續以腳朝丙○○之頭、臉部踢擊（下稱「第二波肢體衝突」），除使謝睿彰因而受有頭部多處鈍挫傷合併腦震盪等傷害（此部分業經謝睿彰於偵查中撤回告訴，由檢察官為不起訴處分）外，亦致丙○○受有右眉2公分裂傷、右鼻6公分裂傷、流鼻血、右頸12X12公分瘀血、臉部挫傷、顏面部及頸部2度燒燙傷（約體表面積1%）、四肢多處挫傷、雙腿局部血腫及右眼挫傷併眼球破裂等傷害，雖經送醫急救，接受右眼球角膜鞏膜縫合手術，仍因右眼挫傷併眼球破裂術後、右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離、右眼視網膜上增生膜等病況，先後接受3次右眼經坦部玻璃體切除併玻璃體內矽油灌注手術，其視網膜剝離之病況仍無法改善，右眼視能屬永久不能康復之狀態，迄至102年9月16日門診接受視力檢查時右眼已無光覺，至此丙○○之右眼已視能毀敗且無法治療，已達重傷害程度。

三、案經丙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、被告甲○○部分：

㈠被告甲○○及其選任辯護人爭執告訴人丙○○、證人謝睿彰、劉昌樺、謝博煌、共同被告乙○○等人於警詢所為陳述，為被告甲○○以外之人審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第60頁反面至第61頁，原審卷第69頁反面）云云。查：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、100年度臺上字第1296號判決要旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度臺上字第5740號判決要旨參照）。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，而證人陳述之任意性，同法雖無相同之明文，但本於同一法理，仍應予以注意，審理事實之法院自當詳加調查，以擔保該證人陳述之信用性（最高法院96年度臺上字第1885號判決要旨參照）。

⒉查證人謝博煌於101年1月30日接受警查詢問製作之調查筆錄，係屬被告甲○○以外之人於審判外所為陳述，且被告甲○○及其辯護人於原審及本院審理時均爭執此證述之證據能力，而證人謝博煌於原審審理時曾到庭具結作證，故除有刑事訴訟法第159條之2之例外情況外，不得資為本案證據。然觀諸證人謝博煌於警詢時明確證述：當晚係被告乙○○撥打電話要伊騎乘機車載其，因為乙○○他朋友說他的友人要打架，我們先在萬大路與西藏路口與乙○○友人會合，一行人約8、9人到義村羊肉爐，伊到場時，看到雙方都有人受傷，對方約3、4人，伊方約20人（原現場已有約10人），之後又打起來，現場很混亂等語（見101年度偵字第8622號卷第21頁至第24頁），後於原審審理時，就前往案發現場之原因、同行之人數等攸關本案案情事項，則改稱：當晚伊與乙○○、綽號「小志」之人在萬華艋舺網咖打電動，後來「小志」過來說其友人有喝酒，要伊與乙○○去義村羊肉爐載他，伊就與乙○○共乘一部機車到義村羊肉爐，到現場時「小志」也已經到了，大家就都圍在甲○○中間，要勸甲○○離開，一群人很混亂、有發生拉扯等語（見原審卷㈠第249頁至第250頁），經原審法院詳予訊問，證人謝博煌方改稱：從網咖出發時，後面有車跟著，但伊不認識他們，是3、4臺機車一起抵達義村羊肉爐，到場時，甲○○站在店門口，旁邊有甲○○之友人，向告訴人等人叫囂、對峙，之後雙方發生衝突而混戰等語（見原審卷㈠第254頁至第255頁、第256頁反面、第258頁），是以證人謝博煌於原審審判中證述之內容，前後不一且與警詢時所述內容有不符之處。本院審酌證人謝博煌之警詢筆錄製作過程，係由員警詢問、證人謝博煌回答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經證人謝博煌確認筆錄記載內容無訛後簽名（見101年度偵字第8622號卷第24頁），並無明顯瑕疵；又證人謝博煌於原審審理時僅稱警察有一直問伊有無打人，伊只想趕快做完筆錄離開等語（見原審卷㈠第250頁反面），未提及警員有何強暴、脅迫等不正訊問之情事，參佐以證人謝博煌於警詢陳述時，較接近案發時點，記憶較清晰，陳述時復未直接面對被告甲○○或乙○○，證述當時所受外界影響程度較低，心理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性甚高，應認證人謝博煌於警詢所為陳述既具有任意性及較可信性之特別狀況，而本案關於被告甲○○聯繫綽號「小志」邀集人馬前來助陣之相關事實經過，僅存在被告甲○○、乙○○、綽號小志、證人謝博煌及同行約3名不知名成年男子間，在綽號「小志」及其他3名不知名成年男子到案前，尚無從以其他證據取代，證人謝博煌上開警詢筆錄之陳述，實為證明犯罪事實存否所必要。綜上所述，證人謝博煌上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力，而得採為本案之證據。

⒊至告訴人丙○○、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華於警詢所為陳述，亦均屬被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述，其中證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華之警詢陳述，要與其等於原審審理中所為證述之情節大致相符且較為簡略，而告訴人丙○○於原審審理時就其警詢所稱眼睛受傷一事，已詳予說明因受傷部位太多無法判斷流血位置，故警詢所稱眼睛受傷應改為頭部受傷較妥（見原審卷㈠第206頁反面），其餘警詢所陳亦與原審審理中所證述情節大致相符，是告訴人丙○○、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華於警詢所述，均無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形，被告甲○○及其辯護人既已於本院審理時表示不同意該等審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，告訴人丙○○、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華於警詢所為陳述，均無證據能力。

⒋而共同被告乙○○於警詢所為陳述，關於其他共同被告（甲○○）犯罪事項者，確屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人既爭執該份警詢筆錄之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。

㈡被告甲○○及其選任辯護人爭執告訴人丙○○、證人謝博煌於偵查中所為陳述未經對質詰問，無證據能力（見本院卷第60頁反面至第61頁，原審卷第69頁反面）。經查：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘，最高法院98年度臺上字第2904號、100年度臺上字第652號判決明揭此旨。

⒉證人即告訴人丙○○、證人謝博煌於偵查中，經檢察官以證人身分傳喚到庭，在檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後，就有關被告甲○○涉犯本件傷害致重傷等罪之犯罪事實，依其等親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，而上開證人於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，截至本案言詞辯論終結時止，被告甲○○及其選任辯護人並未提出任何證據資料釋明上開證人於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，僅泛稱未經對質詰問而主張無證據能力云云，惟原審審理時，已傳喚證人丙○○、謝博煌到庭行交互詰問，使被告甲○○及其辯護人有行使反對詰問之機會，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度臺上字第2971號判決意旨參照），是本院引用證人丙○○、謝博煌於偵查中，以證人身分向檢察官所為證述作為證據，應屬適當。

㈢至被告甲○○及其辯護人爭執證人謝睿彰、劉昌樺、共同被告乙○○於偵訊所為陳述，均未經對質詰問而不具證據能力云云（見本院卷第60頁反面），惟因本院未採用此部分供述作為論斷被告甲○○犯罪與否之依據，尚無庸贅述該筆錄之證據能力，特予說明。

二、被告乙○○部分：

㈠被告乙○○及其辯護人爭執被告乙○○之101年1月30日警詢筆錄之證據能力，並稱：被告乙○○係受到威嚇、恐嚇之不正方法所訊問，且未全程錄音錄影，違反訴訟程序之規定等語（見原審卷㈠第70頁、第168頁，本院卷第65頁反面）。經查：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上開規定，係將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力，良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力（最高法院94年度臺上字第2997號判決參照）。另依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。倘若司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院100年度臺上字第1730號判決參照），

⒉查被告乙○○始終主張其於101年1月30日製作警詢筆錄前，受到恐嚇、脅迫，其所為陳述非出於任意性等語，而檢察官既以之作為證明被告乙○○犯罪之證據（見起訴書第2頁證據方法及待證事實欄編號2所示），依刑事訴訟法第156條第3項規定，應先於其他事證而為調查，且檢察官應就被告乙○○於警詢自白係出於自由意志者，指出證明任意性之方法，例如全程之錄音、錄影或其他人證，以證明被告之自白係出於自由意志。證人即製作被告乙○○警詢筆錄之警員陳西福固於原審審理時證稱：伊未對乙○○恐嚇、大小聲，也未以脅迫方式或要求被告乙○○配合如何回答案情，而且派出所有監視器，加上乙○○的友人也在現場；伊依照乙○○陳述據實記載，沒有增減等語（見原審卷㈠第165頁反面、第167頁、第168頁），然證人陳西福即係製作被告乙○○警詢筆錄之唯一人員，若果以不正方法取得被告自白，衡以趨吉避凶的人性考量，難以期待其證言百分之百真實，復因該次筆錄係由證人陳西福一人詢問及製作，本院無法透過傳喚其他員警進行隔離訊問、交互詰問等方式予以擔保證述之憑信性，自難僅憑其個人證述未以不正方法取供，遽謂檢察官已盡證明被告自白具任意性之舉證責任（最高法院100年度臺上字第4430號判決意旨參照）。再者，被告乙○○於101年1月30日製作警詢筆錄時並未錄音錄影，且派出所內設監視錄影畫面亦已因逾主機硬碟容量而覆蓋未保存等節，業據證人陳西福於原審證述明確（見原審卷㈠第162頁正、反面），復有臺北市政府警察局萬華分局102年7月15日北市警萬分刑字第00000000000號函存卷可佐（見原審卷㈠第110頁），以致本院無從經由勘驗警詢錄音或錄影內容之方法，調查該警詢筆錄所載被告乙○○陳述（自白）是否出於任意性、與錄音錄影之內容是否相符（真實性）。從而，被告乙○○主張其於警詢中所為之自白，係遭不正訊問方法所致，而負責向被告乙○○詢問之警員，於詢問過程違反全程錄音或錄影之規定，檢察官又未能提出其他證據以資佐證被告乙○○於警詢之自白確具任意性，難認檢察官就被告乙○○於警詢所為自白出於任意性乙節已盡舉證之責。

⒊本院審酌被告乙○○被訴刑法第277條第2項後段共同傷害致重傷罪嫌，為最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，罪刑非輕，證人陳西福於原審審理時雖解釋稱：當初從調閱之監視器錄影畫面發現涉案機車車號，因此通知機車車主（即謝博煌）到派出所說明，而被告乙○○係陪同謝博煌到派出所，因謝博煌主動告知被告乙○○亦在場，才請被告乙○○製作筆錄，一開始是以證人身分製作筆錄，且派出所內安裝有7部監視器，故未針對詢問過程全程錄音或錄影，後來被告乙○○供述其有毆打告訴人丙○○等語，才將之改列為犯罪嫌疑人，並告知法定權利；在製作筆錄前有先被告乙○○溝通、瞭解案情，當時伊認為派出所有架設7部監視器，可以清楚拍攝到詢問過程，所以沒有另外錄音或錄影，並無急迫或特殊情形等語（見原審卷㈠第162頁至第164頁反面），然證人陳西福既於製作警詢筆錄前有與被告乙○○先行溝通、瞭解案情，應可知被告乙○○涉有本案罪嫌，方將之以犯罪嫌疑人身分詢問並告知法定3項權利，在客觀上無急迫或其他特殊狀況下，證人陳西福依法即應於製作筆錄時同步予以錄音或錄影，卻疏未依照法定程序全程錄音或錄影，致使該次警詢筆錄公信力及被告乙○○詢問過程之自由意思均無以擔保，影響詢問、訊問程序正當性非輕，兼衡被告乙○○之人權保障與本案所涉社會安全之維護，依目前卷證資料，尚無從認定被告乙○○該次警詢之自白具備任意性及真實性，公訴人復未提出其他證據證明上開自白出於被告乙○○之自由意志且與事實相符，應認無證據能力。

㈡被告乙○○及其辯護人於原審或本院審理時爭執共同被告甲○○、證人謝博煌之101年1月30日警詢筆錄之證據能力（見原審卷第70頁，本院卷第64頁反面）。經查：

⒈共同被告甲○○於警詢所為陳述，關於其他共同被告（乙○○）犯罪事項者，確屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告乙○○及其辯護人既爭執該份警詢筆錄之證據能力，本院審酌共同被告甲○○已於原審審理時以證人身分到庭證述關於被告乙○○參與本案情節（見原審卷㈡第16頁至第17頁反面），復查無該警詢陳述有何刑事訴訟法第159條之2、之3等傳聞例外規定可資適用，應認無證據能力。

⒉又證人謝博煌於101年1月30日接受警查詢問製作之調查筆錄，係屬被告乙○○以外之人於審判外所為陳述，且被告乙○○及其辯護人於原審時曾爭執此證述之證據能力（見原審卷㈠第70頁），而證人謝博煌於原審審理時曾到庭具結作證，故除有刑事訴訟法第159條之2之例外情況外，不得資為本案證據。然觀諸其於警詢中之證言，相較於原審審理時之證述，就其前往案發現場之原因與同行之人數，前後所陳已有不符，已如前述（見理由欄壹、一、㈠⒉所述），本院審酌證人謝博煌之警詢筆錄製作過程並無明顯瑕疵，亦無不正訊問等情事存在，參佐以證人謝博煌於警詢陳述時，較接近案發時點，記憶較清晰，陳述時復未直接面對被告甲○○或乙○○，證述當時所受外界影響程度較低，心理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性甚高，應認證人謝博煌於警詢所為陳述既具有任意性及較可信性之特別狀況，而本案關於被告甲○○聯繫綽號「小志」邀集人馬前來助陣之相關事實經過，僅存在被告甲○○、乙○○、綽號小志、證人謝博煌及同行約3名不知名成年男子間，在綽號「小志」及其他3名不知名成年男子到案前，尚無從以其他證據取代，證人謝博煌上開警詢筆錄之陳述，實為證明犯罪事實存否所必要。綜上所述，證人謝博煌上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力，而得採為本案之證據。

㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非供述證據，除上述已說明之部分外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於原審、本院準備程序對於證據能力均表示不爭執證據能力（見原審卷㈠第70頁，本院卷第60頁反面至第65頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人表示意見、進行辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、被告辯解部分：

㈠訊據被告甲○○固坦承伊確有於上開時、地與告訴人丙○○等人發生口角，進而引發肢體衝突等事實，惟矢口否認有何傷害致重傷犯行，並辯稱：伊是先被告訴人那方的人用甩棍打到頭才以雙手揮舞抵擋，混亂中應該有打到告訴人，但伊是正當防衛，是互毆；因為伊有喝酒不能騎車，所以打電話叫「小志」來載伊，乙○○、「小志」共7、8個人騎車過來載伊時，剛好謝睿彰及劉昌樺走出來，伊以為他們要跟伊吵架，所以發生口角，而乙○○看到伊全身都是血，所以雙方才又打起來，當時告訴人在店內並未參與，沒有再打到告訴人，而且告訴人從頭到尾都沒有指認係伊毆打他，對於重傷害結果也沒有預見可能性云云（見原審卷㈠第36頁反面，原審卷㈡第16頁反面，本院卷第59頁反面）。

㈡訊據被告乙○○亦坦認於上揭時、地有動手打人，惟矢口否認有何傷害致重傷犯行，並辯稱：當初是「小志」叫其騎車去載甲○○離開，所以其是在第二波肢體衝突時才到場，到場時告訴人的眼睛已經在流血而站在店裡面擦拭，在其要帶甲○○離開時，雙方又起口角、拉扯說要講清楚；縱使其在帶甲○○離開時有與對方發生肢體上衝突，也是打到告訴人的朋友，告訴人在店內，其沒有跟告訴人產生衝突，不應就告訴人重傷害之結果負責云云（見原審卷㈠第36頁反面至第37頁，本院卷第60頁）。

二、經查：

㈠被告甲○○於101年1月29日凌晨2時許，在義村羊肉爐與友人餐敘時，因細故與鄰桌之告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺等人發生口角，雙方引發第一波肢體衝突，嗣在告訴人、謝睿彰、劉昌樺欲結帳離開時，被告甲○○撥打電話予友人「小志」，「小志」邀同被告乙○○、證人謝博煌及約3名不知名成年男子一同到場，雙方又發生第二波肢體衝突等情，業據告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺、柯國華、謝博煌等人分別證述明確：

⒈證人即告訴人丙○○於偵訊具結證述：伊與謝睿彰、劉昌樺於101年1月29日凌晨2時許至義村羊肉爐吃宵夜，謝睿彰到店外抽完煙進來時，坐在伊後面之被告甲○○就質問謝睿彰為何看他，謝睿彰回說「沒有」並走回座位，被告甲○○就突然站起來出拳打謝睿彰，伊想將他們分開，對方一群人就開始毆打伊與謝瑞彰，期間對方還有人潑熱湯過來，伊看到被告甲○○打電話找人，因為伊等有受傷要去醫院，就買單走出店外，碰到被告甲○○找來的人，約有7、8人，圍住伊等拿安全帽等硬物一直打伊的頭，伊被打倒在地上等語（見101年度調偵字第1122號卷第33頁至第34頁）；復於原審審裡時證述：伊於101年1月29日凌晨與謝睿彰、劉昌樺一同前往○○區○○路000 號義村羊肉爐用餐，後來謝睿彰去店外抽完煙進來時，坐在伊後面之被告甲○○罵謝睿彰「看三小（臺語）」，謝睿彰說「沒有，我不是在看你，我是在看我朋友」就坐回座位，被告甲○○就站起來直接揮拳打謝睿彰的頭，因被告甲○○還有作勢要繼續揮拳的動作，伊即起身要將他們兩人分開，被告甲○○那桌的人約7、8人就全部站起來拿椅子、桌上的東西攻擊伊與謝睿彰、劉昌樺，伊等3人均有抵擋，也有拿對方丟過來或砸過來的椅子擋回去，但伊等3人帶任何武器，也沒有從隨身包包拿出甩棍或其他武器，在第一波肢體衝突結束後，還有人拿羊肉爐（熱湯）朝伊潑灑，伊的臉有受傷流血、撕裂傷、頭部左邊及頸部、肩膀（衣服以外）整片燙傷，但伊沒辦法確認第一波肢體衝突時，伊是因為臉部流血或眼睛受傷造成視力模糊，伊是在最後到醫院檢查時，才知道傷得這樣嚴重；第一波肢體衝突結束後，伊等3人就結帳欲離開，被告甲○○有打電話，伊等3人剛走到店門口，外面突然出現7、8個年輕人，被告甲○○喊「就是他，給他死（臺語）」等類似言語，之後被告甲○○及原本在店內一起毆打伊等之7、8個人就聯合店外面的人，將伊等圍住並店門口騎樓開始打伊等，過程中，他們手腳併用，還有拿桌椅、安全帽、機車大鎖等物品打伊等，將伊打倒在地後還繼續用腳踹，伊倒在地上用雙手握拳試圖護住臉頰、頭部，但是他們的腳直接踹進來、攻擊伊頭部及臉部；伊當時被打且不認識對方，所以指認不出來誰打哪裡，但甲○○是帶頭的，在第一波、第二波肢體衝突中都有動手打人等語甚詳（見原審卷㈠第203頁反面至第210頁反面）。

⒉證人謝睿彰於原審審理時證稱：其在101年1月29日凌晨與告訴人、劉昌樺到義村羊肉爐用餐，期間其去店外抽菸，因為告訴人隔天還有事，其叫告訴人、劉昌樺不要喝太多酒，因此抽煙時有回頭看了告訴人幾次，當其走回店內時，被告甲○○就突然站起來問「你是不是在瞪我（臺語）」，其回答稱「沒有，是在看我朋友而已」就坐下來，甲○○也坐下，其原想說應該沒事，突然間甲○○就站起來對其揮了1拳，因為座位很靠近且告訴人坐的位置很靠近甲○○他們那桌，告訴人就起來制止，甲○○那桌的人總共約8個人就手持酒瓶要開始幫甲○○助陣，其有將告訴人往回來，後來雙方就發生推擠、互毆，其有徒手跟拿酒瓶還手，告訴人也有阻擋、還手，其眼角餘光有看到告訴人拿酒瓶反擊，劉昌樺在其身後，所以並不了解他的狀況，但當天其沒有看到有任何人拿甩棒。後來有一位年紀比較大的客人出面制止，還有人拿熱湯潑告訴人，之後雙方才停手，被告甲○○就問我們說是哪一方的人，其就說其住基隆不是哪一方的人，被告甲○○就打電話說「人給我帶來（臺語）」，其等準備結帳離開，由劉昌樺去櫃檯付錢，當時告訴人表示頭暈，在店內其就有注意到告訴人臉部全是血且有擦拭臉上血跡的動作，其看到告訴人是顏面受傷然後有流血，額頭跟鼻子均有受傷，至其眼睛周遭並未注意看，因為都是血，當時在店內或擦拭時，告訴人都沒有提到眼睛不舒服。伊等3人付完錢後走到店外要牽車離開，就聽到一群改裝機車經過的聲音，約有8到10個人，那些人與被告甲○○在店門口右邊交談後，那位先前出聲制止的客人就叫其等趕快走，但甲○○及原本店內的人共約8人、後來找來約8到10個人，他們就衝過來攻擊其與告訴人，其被約5個人攻擊，其抱著頭要保護自己的頭部時，看到告訴人側身摔倒在地、背對牆壁、雙手抱頭，約有6、7個人在踹他並以安全帽攻擊他；等我們離開上了計程車後，告訴人一直用手摀著眼睛說他看不到等語（見原審卷㈠第211頁至第215頁反面）。

⒊證人劉昌樺於原審審理時亦證稱：伊於在101年1月29日凌晨與告訴人、謝睿彰至義村羊肉爐小聚，謝睿彰跑出去抽菸時有一直跟我們打招呼，當他抽完煙走進來店裡時，被告甲○○以為謝睿彰在看他，意思好像是認為對他不禮貌，就跟謝睿彰說「在看三小（臺語）」，講完就揮拳打謝睿彰，告訴人因為比較靠近被告甲○○那桌，所以就站起來將他們兩人推開，謝睿彰跟告訴人就被甲○○那桌約8、9個圍起來打，伊的座位比較靠牆壁且伊有揮手阻擋、把人推開，過程中，伊看到被告甲○○他們拿桌椅往告訴人、謝睿彰的身上打，還有人拿旁邊的熱湯往告訴人身上潑灑；印象中被告甲○○那桌約12人，除2、3個女生沒有動手外，其他人都有加入圍毆；伊等3人沒有從包包拿東西出來反擊，只有伊試圖拿手機報警。打了5至10分鐘後，有位中年人出聲叫他們停手，他們才停手圍毆，伊看到告訴人脖子這邊有燙傷，臉部、頭部有流血，告訴人用手按著頭部，但沒有說眼睛不舒服或流血。伊買單後，告訴人、謝睿彰先往店外走（謝睿彰並無攙扶告訴人，告訴人仍然用手按住頭部往前走），又來了一批人騎乘約4、5部機車，拿著安全帽、機車大鎖到店門口，被告甲○○就指著告訴人、謝睿彰說「就是他們、給他們死（臺語）」，那群人就圍著告訴人、謝睿彰，拿安全帽、機車大鎖等物品一陣亂打，還有用腳踢，原先在店裡面的9、10人也很快加入一起打告訴人、謝睿彰，伊當時站得比較後面且在店內，所以沒有被圍著打，後來告訴人被打倒，仰躺在地上，用雙手擋在頭部附近，被打約5到10分鐘後，前開中年人再度出聲制止，他們才停手，第二波肢體衝突結束後，告訴人就說他眼睛看不到，伊趕快扶他上計程車，計程車內告訴人也一直說他眼睛看不太到等語（見原審卷㈠第243頁至第248頁反面）。

⒋互核告訴人丙○○於偵查及原審審理中之證述，就上開時地，在第一波肢體衝突時，遭被告甲○○及其同桌數名成年男子持桌椅等物毆打、拿熱湯潑灑而受有傷害，以及在被告甲○○撥打電話邀集約數名成年男子騎車到場，與被告甲○○等人會合後分持安全帽、桌椅、機車大鎖等硬物毆打伊，在伊被打倒在地時，仍以腳不斷踢踹伊頭、臉部等主要事實，先後證述始終一致，且與案發後立即前往臺北市立聯合醫院和平院區驗傷所示之受傷部位、傷勢情節相符（詳如後述），復與在場目擊證人謝睿彰、劉昌樺於原審審理時證述情節大致相符，足認證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺應各係基於自己親身經歷所為之事實陳述，兼衡以證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺與被告甲○○、乙○○等人於本案發生前，互不相識且無任何仇怨糾紛，且觀諸伊等所為證述，除指訴被告甲○○率眾毆打伊等外，亦自承有徒手或持酒瓶回擊而互毆等語（見原審卷㈠第204頁反面、第211頁反面至第212頁、第244頁），復均證稱：當時人很多、很混亂，且不認識對方，除帶頭之甲○○外，無法指認被告乙○○有無在場參與等語（見原審卷㈠第206頁、第208頁、第214頁、第248頁反面），尚非以誇大、渲染之方式一昧指責被告甲○○該方人馬之不是，佐以證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺為上開證述前均經以證人具結程序擔保所述屬實，衡情因無甘冒偽證刑責，刻意捏造前開情節以誣陷被告甲○○或乙○○入罪之動機及必要，堪信證人即告訴人丙○○、證人謝睿彰及劉昌樺上開所為證述要屬真實而可採信。況證人即義村羊肉爐負責人柯國華亦於原審審理時證稱：伊有看到兩桌客人互嗆後打起來，有人拿椅子、桌上的鍋碗瓢盆這些東西打人，場面一片混亂，伊就報警並叫人少的那3個人趕快離開；有人流血，現場也有很多血跡等語（見原審卷㈠第216頁反面至第218頁），堪認被告甲○○確有於上揭時、地，因細故與告訴人、謝睿彰、劉昌樺等人口角進而引發第一波肢體衝突，並撥打電話邀集他人到「義村羊肉爐」餐廳外，分持安全帽、機車大鎖、桌椅等物、以腳踢踹等方式共同傷害告訴人而引發第二波肢體衝突等事實無訛。

⒌再者，告訴人固證稱：因被很多人打且不認識對方，無法確認被告乙○○有無在場等語（見原審卷㈠第206頁、第208頁），而證人謝睿彰、劉昌樺亦證稱：因當時人很多且光線昏暗，無法判斷被告乙○○有無在場等語（見原審卷㈠第214頁、第248頁反面）。然證人即搭載被告乙○○至現場之謝博煌於警詢證稱：當日因為被告乙○○朋友說他的友人要打架，而伊一行約8、9人一開始就聚在萬大路與西藏路口，所以在被告乙○○友人接到電話後，就一起過去現場，伊是騎摩托車搭載被告乙○○過去等語（見101年度偵字第8622號卷第22頁至第24頁），復於原審審理時，經原審法院詳予訊問後證稱：當天受「小志」邀約，伊載被告乙○○前往羊肉爐店，共6個人騎乘3部機車出發，伊不認識其他人，在出發時伊就已覺得可能有發生什麼事情，而不是單純要去載朋友，也有想過可能是要去打架；伊搭載被告乙○○到現場，停好車後就下車，被告甲○○在店門口，旁邊有甲○○的朋友，和對方在對峙，伊到現場也有看到「小志」，當時兩派人馬在現場還沒有肢體衝突，伊與被告乙○○站在7、8人這邊的最後面，兩派人馬先有叫囂，之後就開始衝突，都打在一起而混戰，被告乙○○就直接往前，打在一起的人包括被告乙○○、「小志」，伊很害怕所以站在原地未參語現場混戰等語（見原審卷㈠第253頁反面至第258頁），業已明確證述被告乙○○亦有參與第二波肢體衝突而動手毆打告訴人等人之行為，要與被告乙○○於偵查中供稱：其有拿安全帽揮過去抵擋等語（見101年度偵字第8622號卷第94頁）、於原審及本院審理時供稱：包含其在內共有3部車6人，其是第1部機車，「小志」他們兩部車4人，大家一起抵達義村羊肉爐，其在第二波肢體衝突時有在現場，並在眾人混亂拉扯中有所參與（然否認有動手毆打告訴人）等語（見原審卷㈠第258頁反面，原審卷㈡第23頁正、反面，本院卷第60頁）相符。衡以證人謝博煌係被告乙○○之友人，且於原審傳喚到庭先由檢察官、被告乙○○之辯護人為交互詰問時，證人謝博煌原證稱：當晚伊與乙○○、綽號「小志」之人在萬華艋舺網咖打電動，後來「小志」過來說其友人有喝酒，要伊與乙○○去義村羊肉爐載他，伊就與乙○○共乘一部機車到義村羊肉爐，到現場時「小志」也已經到了，大家就都圍在甲○○中間，要勸甲○○離開，一群人很混亂、有發生拉扯等語（見原審卷㈠第249頁至第250頁），顯與警詢所述不同而有意迴護被告甲○○、乙○○，刻意淡化、掩飾第二波肢體衝突之情節，已難援為對被告甲○○、乙○○有利之認定；其後經原審法院詳予追問證人謝博煌，伊方為上開詳實證述，足認證人謝博煌於原審證述時，主觀應無設詞誣陷被告乙○○之動機及可能性，應認伊於原審法院詳予訊問後所為證述，應屬真實，而可作為被告乙○○於偵訊、原審及本院審理時自白有到場參與第二波肢體衝突等語之補強證據。從而，被告乙○○確有於上揭時、地，應綽號「小志」之成年男子邀約，夥同謝博煌及不知名之成年男子3名一同騎乘機車前往義村羊肉爐，且除證人謝博煌外，包含被告乙○○在內之其餘5人均有參與第二波肢體衝突等事實，堪以認定。至被告甲○○雖辯稱：其在第一波衝突前即因喝酒不能騎車，即電聯「小志」載其，並未打電話叫人帶人過來打架云云（原審院㈠第36頁反面，原審卷㈡第16頁反面）。惟證人謝博煌於警詢已證述是被告乙○○有人接獲電話找人去打架，且告訴人丙○○、證人謝瑞彰均證稱第一波衝突後，被告甲○○才打電話，未久即有人騎車前來毆打他們，均已如前述，倘若如被告甲○○所辯，綽號「小志」僅受被告甲○○請託來載其回去，衡情僅須搭載被告甲○○1人，何須召集3部機車、含「小志」、乙○○等共6人一同前往本案現場；又證人謝博煌於原審法院詳予訊問時稱：「小志」沒有駕照等語（見原審卷㈠第253頁反面），則被告甲○○若因喝酒無法騎車需人載回，何以會請無駕照的「小志」前往？是被告甲○○上開辯稱顯不合理，則被告甲○○在第一波肢體衝突後電聯綽號「小志」之舉動，顯係為再找人毆打、教訓告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺等人，應可認定，被告甲○○就此所為辯解，殊無可採。

⒍關於第一波肢體衝突時，被告甲○○該方參與互毆人數，公訴意旨雖認「約10名姓名、年籍不詳之成年人」，而證人丙○○、謝睿彰於原審審時分別證述為7、8人或8人，證人劉昌樺則證述有9、10人（扣除女生2、3人），惟因斯時互毆現場混亂，且因衝突爆發迅速，實難以要求證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺等人於遭他人毆打而連忙閃躲之際，猶能清點對方人數並加以記憶，以致證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺所為證述有上述些微歧異之處，然無礙於伊等證述之憑信性。又因證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺無法清楚指認被告甲○○係與幾名共犯參與第一波肢體衝突，現場復無監視錄影等物證得以還原現場情況，依罪證有疑，利益歸於被告之法理原則，本院認應以證人指述之最少人數認定，亦即第一波肢體衝突之參與者，除證人丙○○、謝睿彰、劉昌樺外，被告甲○○係夥同約7、8名成年男子一同毆打證人丙○○等人；而卷附現場示意圖（見同上偵卷第40頁）所標示之與被告甲○○同桌之人數及性別，乃警方依照證人謝睿彰警詢描述所繪製，惟證人謝睿彰於警詢所為陳述不具證據能力而不採為認定本案犯罪事實之依據，已如前述，且此標示內容亦與證人謝睿彰於原審所述不同，故不予採納，併此說明。另第二波肢體衝突時被告甲○○電聯來現場參與犯行之人數，公訴意旨認「乙○○及另7、8名不詳姓名、年籍之成年人」，而證人丙○○於偵訊及原審審理稱有7、8人，證人謝睿彰於原審審證述約8至10人，證人劉昌樺則證述有一批人騎乘4、5台機車（均詳如前述），惟證人謝博煌、被告乙○○已一致供稱：謝博煌搭載乙○○、小志另與他人騎乘機車，其等3部機車共6人一起抵達現場等語，衡以被告乙○○等人抵達現場後不久雙方即發生第二波肢體衝突，現場旋陷入混亂狀態，且原店內與被告甲○○同桌之約7、8名成年男子亦加入毆打，人數眾多，衡情告訴人、證人劉昌樺、謝睿彰應無法在急於閃躲毆打攻擊之餘，猶能確實點數被告乙○○同行人數而明確記憶，本諸同上說明，本院認應以證人謝博煌、被告乙○○一致所述，包含其等2人、「小志」等共6人一同前往義村羊肉爐店，扣除證人謝博煌雖至現場但因害怕而未參與毆打告訴人，是第二波肢體衝突之參與者，除被告甲○○及原先參與第一波肢體衝突之7、8名成年男子外，尚有被告乙○○、「小志」及其他3名不知名之成年男子。

⒎綜合上揭證人所述各節，已足認定本案係起因於被告甲○○原與約7、8名成年男子、數名女子於義村羊肉爐店用餐，因誤會證人謝睿彰有挑釁舉動進而揮拳打證人謝睿彰，告訴人出來制止，致被告甲○○及其他同桌約7、8名成年男子基於共同傷害故意，分持店內桌椅、酒瓶等攻擊告訴人、證人謝睿彰及劉昌樺，甚至以熱湯潑灑告訴人成傷，告訴人及證人謝睿彰、劉昌樺雖有反擊，惟寡不敵眾，因現場其他客人出聲制止，雙方才停手而結束第一波肢體衝突，斯時告訴人臉部、頭部等處雖受有傷害，但未能確定已傷及眼睛。後告訴人等3人結帳欲離開，於此同時，被告甲○○卻電聯綽號「小志」之成年男子召集人馬到義村羊肉爐助其教訓告訴人等3人，「小志」接獲電話後，旋邀約被告乙○○等6人分騎3部機車前往現場，抵達現場後被告甲○○再指明告訴人等人後，綽號「小志」、被告乙○○及其他3名不知名成年男子等5人（已扣除未參與打人之證人謝博煌）及原在場之被告甲○○、其餘不明成年男子7、8人，仍基於傷害故意，各自徒手或以腳踢、分持安全帽、機車大鎖、桌椅等器物毆打已走至義村羊肉爐店外之告訴人及證人謝睿彰，並在告訴人遭打倒在地而以雙手護住頭部時，眾人仍持續以腳踢擊告訴人頭、臉部，至第二波肢體衝突結束後，證人謝睿彰、劉昌樺與告訴人搭乘計程車欲前往醫院就醫時，告訴人之眼睛已無法視物等事實。

㈡又告訴人於案發後，旋至臺北市立聯合醫院和平院區急診，經檢查結果受有右眼挫傷、右眉2公分裂傷、右鼻6公分裂傷、流鼻血、右頸12X12公分瘀血等傷害，有該院區101年2月6日診斷證明書、驗傷診斷證明書各1份在卷可稽（見101年度偵字第8622號卷第79頁至第80頁反面）。後因傷重而前往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱「臺大醫院」）急診，經診斷結果確認受有臉部挫傷、右眼挫傷併眼球破裂、顏面部及頸部2度燒燙傷，約體表面積1%、四肢多處挫傷、雙腿局部血腫之傷害，同日並進行右眼球角膜鞏膜縫合手術，繼之於101年2月27日、4月5日、8月9日，先後接受右眼經坦部玻璃體切除併玻璃體內矽油灌注手術共3次，仍有右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離、右眼視網膜上增生膜、右眼挫傷併眼球破裂術後等病況，迄至101年9月12日接受測盲檢查，其右眼最佳矯正視力僅餘光覺，診斷病名為右眼挫傷併眼球破裂術後、右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離術後、右眼視網膜上增生膜術後、右眼無晶體症等情，有臺大醫院出具之診斷證明書共5份附卷可佐（見101年度偵字第8622號卷第80-1頁至第83頁，101年度調偵字第1122號卷第30頁、第32頁）。而經原審函詢臺大醫院告訴人之病況，該院回覆略以：「一、鄭先生於101年1月29日因右眼角膜鞏膜撕裂傷至本院接受急診縫合手術。當時因眼球破裂，同時觀察到廣泛性脈絡膜出血現象，就醫當時，右眼無法感受到光，也就是所謂的『無光覺』。二、...於101年9月12日接受視力鑑定測試時，右眼視力僅能感覺到光，無法分辨手指頭，也無法分辨眼前手掌是否有晃動的情況，也就是所謂的『僅餘光覺』。依目前醫療水準，鄭先生右眼視力應屬永久不能康復之狀態。」有該院101年12月13日校附醫秘字第0000000000號函暨回所附復意見表附卷可稽（見原審卷㈠第30頁至第31頁）。再經本院函國立臺灣大學醫學院附設醫院，詢問告訴人丙○○病況，經該院回覆：「一、鄭先生於101年8月9日手術後仍定期於本院眼科門診追蹤，其視網膜剝離的病況無法改善。二、鄭先生於102年9月16日於本院門診接受視力檢查，右眼已無光覺（全盲），但該檢查並未經鑑定確認」有該院104年1月20日校附醫秘字第0000000000號函暨所附回復意見表及病歷影本附卷可核（見本院卷第52頁至第53頁，外放病歷卷）。是告訴人丙○○因被告甲○○、乙○○等人所為本件傷害行為，傷及右眼挫傷併眼球破裂，縱經3次右眼經坦部玻璃體切除併玻璃體內矽油灌注手術及持續門診治療，仍受有右眼挫傷併眼球破裂術後、右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離術後、右眼視網膜上增生膜術後、右眼無晶體症等病況，無法改善，甚至在101年9月12日接受視力鑑定測試時尚有「光覺」，然於案發後將近1年8月之102年9月16日視力檢查時，右眼已無光覺（全盲），足認告訴人已因被告甲○○、乙○○等人之傷害行為而受有毀敗一目（右眼）視能之重傷害，應屬無訛。

㈢按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。又負加重結果犯之責任者，以行為人客觀上能預見其加重結果而未予以預見為要件，而所謂「如行為人不能預見其發生時，不適用之。」雖預見之有無，應依行為人之主觀認定，但預見之能否，則決諸客觀情形，與主觀上有無預見之情形不同，亦即係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生，不違背其本意時，則屬故意範圍，不能只論以加重結果犯之責任。刑法第17條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言，且法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅要求客觀的預見可能性，即具相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。加重結果犯對於結果發生之預見可能性，其決定標準，實務採客觀說，即依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，此為立法及論理解釋所當然（最高法院97年度臺上字第3104號判決亦為相同見解），意即加重結果犯中行為人對加重結果發生之預見可能性判斷，係一律採用客觀標準，與確認行為人對結果發生有無主觀上預見可能，也就是類同其個人過失存否之認定尚屬有別，只須輔以相當因果關係之有無判斷，進而論定一般人於客觀上可否預見便為已足。查本案被告甲○○自承為高中肄業之教育程度（見101年度調偵字第8622號卷第14頁人別欄），於案發時年滿27歲，而被告乙○○則自稱國中畢業之教育程度（見101年度調偵字第8622號卷第18頁人別欄）且案發時已年滿18歲，渠等於審理期間應答正常，智能及對於外界事務之認知能力並無欠缺或障礙，客觀上應可預見安全帽、機車大鎖、桌椅等硬物有相當重量，且人之手腳用來踢或攻擊人亦有重力，又人之頭部、臉部均係人體重要部位，眼睛為臉部五官，屬人體極脆弱之部位，在與人扭打鬥毆時，倘持上開硬物攻擊對方臉部，在身體移動瞬間，對攻擊力道、部位難以精確掌握拿捏，稍有不慎，用力過猛或方向稍偏，極可能擊中他人頭臉部重要部位（包含五官），而在他人倒地後持續以手持東西毆打或以腳踢擊他人之頭臉部，亦均可能打中或踢中他人臉部之眼睛（眼球）而導致他人視能毀敗或嚴重減損之重傷害結果。是被告甲○○辯稱其對於可能造成告訴人重傷之結果，客觀上無從預見云云，即不足採。另被告甲○○、乙○○與告訴人丙○○素不相識，先前並無仇隙，被告甲○○當時已有飲酒，本件因被告甲○○誤會告訴人同行友人謝睿彰對其有挑釁行為，在酒精作用下一時情緒失控而先動手攻擊謝睿彰所導致，引發其後第一波肢體衝突，嗣被告乙○○於第二波肢體衝突時加入，被告甲○○、乙○○、「小志」及其他約10、11名成年男子在與告訴人等人互毆過程中，分以上開硬物攻擊或持續以腳踢告訴人，尚難認被告甲○○、乙○○攻擊告訴人時，主觀上已預見其可能擊中告訴人丙○○之右眼，或縱使果真擊中導致告訴人右眼視能毀敗，亦不違背其本意，是被告甲○○、乙○○行為實，主觀上應僅係基於普通傷害之犯意聯絡而動手毆打告訴人，無使之受重傷害之故意或未必故意。又告訴人、證人劉昌樺於原審審理時雖稱：被告甲○○在乙○○等人到場時，有指著伊等說「給他們死（臺語）」等詞（見原審卷㈠第205頁反面、第244頁反面）。惟按刑法所規定殺人未遂罪與傷害罪之區別，以行為人有無殺人犯意為斷，應視加害人加害之初有無殺意，再參酌行為人下手加害時有無死亡之預見而不違背其本意、其犯罪動機、殺傷之次數、犯後態度及被害人所傷部位、傷勢程度等綜合觀察判斷，不能僅以受傷處是否為致命部位、傷勢輕重如何及所使用之兇器，據為認定有無殺意之唯一標準（最高法院20年非字第104號判例意旨參照）。本案係肇因於被告甲○○誤會證人謝睿彰對其有挑釁行為，在酒精作用下徒手攻擊謝睿彰而起，縱有打電話叫人前來之舉，亦應屬僅為「教訓」告訴人丙○○等人，且參與群毆之人多用手邊或羊肉爐店內之物作為攻擊之物，告訴人丙○○所受之傷勢亦非致命之傷勢，可見被告甲○○等人雖有攻擊告訴人丙○○頭部、臉部之舉，然其攻擊所用之物品材質及力道並非足以使人致命，堪認被告甲○○、乙○○等人主觀上應無致告訴人於死之殺人犯意，徵之告訴人丙○○於第二波衝突結束後仍能讓人攙扶上計程車主動就醫等節，益顯告訴人丙○○並無因此致死之虞，是尚難以被告甲○○口出「給他們死（臺語）」等詞，遽認被告甲○○、乙○○等人有殺人之犯意，併此說明。從而，被告甲○○、乙○○主觀上雖未預見以上開硬物或以腳踢方式持續攻擊告訴人之頭、臉部，造成告訴人臉部五官之眼睛受重傷之結果，惟依其智識程度，客觀上應能預見眼睛係在人之臉部且構造極為精細、脆弱，如遭外力攻擊，將會導致毀敗眼睛視能，竟疏未注意及此，致告訴人果受有毀敗一目視能之重傷害結果，渠等傷害行為與告訴人之重傷害結果間，有相當因果關係，亦可認定。

㈣次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；再按刑法上之傷害致人於死罪為結果犯，如多數人下手毆打，本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於共犯間之實施行為，既互相利用，自應同負責任，無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院27年上字第755號、28年上字第3110號判例，93年度臺上字第1160號判決意旨參照）。查被告甲○○與乙○○雖不相識，惟被告乙○○在第二波肢體衝突時，係因被告甲○○電召綽號「小志」之成年男子邀集人馬到現場教訓告訴人等人，「小志」遂轉邀約被告乙○○等人抵達本案現場共同毆打告訴人、證人謝睿彰等人，且由被告乙○○上開自承有拿安全帽的攻擊方式與告訴人、證人謝睿彰所稱遭攻擊方式一致（詳如前述），可證明被告乙○○確有出手攻擊告訴人，則被告乙○○既參與第二波攻擊，告訴人亦因第二波攻擊後產生右眼無法視物之情形，被告乙○○自應就告訴人受重傷之結果同負加重結果之責。被告甲○○、乙○○雖辯稱：在第一波肢體衝突時，告訴人的眼睛已經受傷，且第二波肢體衝突發生時，告訴人係在店內而未參與云云。然此與告訴人、證人謝睿彰及劉昌樺前開所為證述第二波肢體衝突時，被告甲○○、乙○○等人係圍著告訴人、謝睿彰毆打等情節截然不同（詳如前述），復佐以告訴人因被告甲○○、乙○○等人毆打而受有右眉2公分裂傷、右鼻6公分裂傷、流鼻血、右頸12X12公分瘀血、臉部挫傷、顏面部及頸部2度燒燙傷（約體表面積1%）、四肢多處挫傷、雙腿局部血腫及右眼挫傷併眼球破裂等傷害，證人謝睿彰因而受有頭部多處鈍挫傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷（約7公分）、右前額3X1公分、左下頷3X0.5公分、上頷2X2公分、右耳及右側顏面多處挫傷及擦傷、左上臂挫傷等傷害，有告訴人、證人謝睿彰所提出之臺大醫院診斷證明書存卷可證（見101年度偵字第8622號卷第43頁、第80頁至第83頁），而證人劉昌樺則因手臂附近有瘀血，認傷勢輕微而未驗傷等節，亦經其於原審證述明確（見原審卷㈠第247頁），顯見告訴人所受傷害較證人謝睿彰、劉昌樺等人為多、傷勢較重，若告訴人於第二波肢體衝突發生時，人在店內而未遭被告甲○○、乙○○等人毆打，焉可能受有如此傷勢嚴重之傷害；況依告訴人、證人謝睿彰所述，告訴人在第一波衝突時，雖遭桌椅或酒瓶毆擊、熱湯潑灑，但攻擊部位並非集中在頭臉部，反係在第二波衝突發生時遭打倒在地，縱以雙手護頭，仍遭被告甲○○、乙○○等人以腳踹踢頭臉部等情，且證人謝睿彰、劉昌樺均證述在第一波衝突暫歇時，告訴人並未反應其看不到或眼睛受傷，是第二波肢體衝突結束後，告訴人就一直反應說其看不到等語甚詳（見原審卷㈠第216頁、第247頁反面），顯見告訴人右眼所受重傷害結果，應係在第二波肢體衝突發生之過程中，遭人持硬物或以腳踢擊所造成，要無疑義，被告甲○○、乙○○此部分所為辯解，殊無可採。又雖告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺均無法明確證述被告甲○○、乙○○、綽號「小志」及其他參與毆打約10、11名成年男子分別如何毆打告訴人，然依前所論述，被告甲○○、乙○○、綽號「小志」及其他參與毆打約10、11名成年男子等人，既係基於共同傷害告訴人身體之犯意毆打告訴人，於第二波肢體衝突過程中均同時在場，不分先後動手毆打告訴人，且告訴人右眼無法視物係出現在被告乙○○到場發生第二波肢體衝突後，已如前述，則被告甲○○、乙○○、「小志」及其他不知名成年男子約10、11人（須扣除到場但未參與傷害行為之證人謝博煌），渠等就傷害告訴人致重傷害行為，有犯意聯絡與行為分擔，依上開判例意旨，自應論為本案之共同正犯而同負刑責。

㈤被告甲○○及其辯護人固辯稱其係因先遭告訴人等人持甩棍打到頭破血流才反擊，其行為屬正當防衛云云（見原審卷㈠第36頁反面，本院卷第59頁反面），而證人柯國華於原審審理時亦證稱：人較少的一方3人，其中有人拿出類似警棍或長長的東西云云（見原審卷㈠第216頁反面）。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度臺上字第3039號判決意旨可資參照）。依前揭事證顯示，被告甲○○係「先行」主動針對證人謝睿彰揮拳，進而因告訴人為制止其2人而與被告甲○○有所拉扯，被告甲○○之同伴再向告訴人等人進行攻擊，自難認被告甲○○係因為排除他人之傷害行為而有所反擊，況依告訴人、證人謝睿彰及劉昌樺之證述，告訴人及證人謝睿彰遭受攻擊時，固有以椅子回檔，或甚而以地下的酒瓶等器具反擊，但均否認有自其包包內拿出武器或甩棒等物，且證人柯國華亦未證述該物究係何人拿出，亦表示不清楚該物拿出來後有無使用等語（見原審卷㈠第216頁反面），而本案亦未扣得此類物證，參酌卷附被告甲○○之西園醫院101年1月30日乙種診斷證明書（見101年度偵字第8622號卷第42頁），顯示被告甲○○僅左前額裂傷、右膝擦傷、右前臂瘀傷，並無如其於原審所述後腦遭受他人攻擊（見原審卷㈡第22頁）所受傷勢，是被告甲○○空言辯稱因遭告訴人等人先以甩棍攻擊其後腦，始予反擊，且因其受傷，於第二波肢體衝突中並未傷害告訴人云云，顯非事實而無可憑採。則被告甲○○所實行者既屬雙方互毆，被告甲○○本人亦承認為互毆（見本院卷第59頁反面），本無正當防衛可言，況本案實係肇因於被告甲○○主動攻擊，縱認被告甲○○有因告訴人、證人謝睿彰及劉昌樺等人回擊之故而有所反擊，依上開判決意旨，亦非屬正當防衛，自不得藉此主張阻卻傷害行為違法性。

三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○前開所辯均無足採，其等共同所為傷害人身體致重傷之犯行均堪以認定，應依法論科。被告甲○○雖於本院準備程序時，聲請傳喚證人丙○○、柯國華，待證事實為其係先遭告訴人、證人謝睿彰等人持棍子攻擊頭部後，方基於自我防衛而揮舞雙手、其頭部受傷後無繼續攻擊告訴人、證人謝睿彰等人云云，惟證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，此為刑事訴訟法第196條所明文規定，查證人即告訴人丙○○、證人柯國華均已於原審傳喚到庭，具結後經檢察官、被告甲○○及其辯護人、被告乙○○及其辯護人分別行交互詰問，其等陳述已臻明確，並無何存有疑義不明之處，本院認無再行傳喚訊問之必要。另被告甲○○於上訴理由狀內請求由專業醫療機構評估、鑑定告訴人現今受重傷之程度（見本院卷第27頁），惟本院審理時已函詢臺大醫院，經該院回覆：「一、鄭先生於101年8月9日手術後仍定期於本院眼科門診追蹤，其視網膜剝離的病況無法改善。二、鄭先生於102年9月16日於本院門診接受視力檢查，右眼已無光覺（全盲）」等語，有該院104年1月20日校附醫秘字第0000000000號函暨所附回復意見表、病歷影本附卷可核（見本院卷第52頁至第53頁，外放病歷卷），告訴人因被告甲○○、乙○○等人共同傷害行為而致生重傷害之事實已臻明確，殊無再為調查之必要。從而，被告甲○○上述調查證據之聲請，均核無必要，應予駁回，附此敘明。

四、論罪：

㈠查被告甲○○、乙○○係以普通傷害之故意而動手毆擊告訴人，致告訴人右眼視能嚴重減損之重傷害結果，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。又被告甲○○在第一波及第二波肢體衝突過程中、被告乙○○在第二波肢體衝突過程中之動手傷害行為，雖致告訴人受有右眉2公分裂傷、右鼻6公分裂傷、流鼻血、右頸12X12公分瘀血、臉部挫傷、顏面部及頸部2度燒燙傷（約體表面積1%）、四肢多處挫傷、雙腿局部血腫及右眼挫傷併眼球破裂等傷害，然被告甲○○、乙○○各係基於單一傷害之犯意，於密切接近之時、地，接續對告訴人丙○○之攻擊舉動，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，在時間之差距上，亦難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯而僅論以一罪。被告甲○○、乙○○與綽號「小志」、前述約10、11名不詳年籍姓名之成年男子間，就前開犯行，既有傷害之犯意聯絡，且重傷害之重結果亦由共同傷害所致，則無論重傷係何人所傷，或孰為下手之人，應有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。

㈡又被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第7083號、97年度簡字第648號判決判處有期徒刑4月、4月確定；又因搶奪案件，經同院以97年度訴字第2257號判決處有期徒刑7月確定，上開3罪嗣經同院以99年度聲字第5173號裁定定應其執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案），於97年6月27日入監執行，指揮書執畢日期為98年5月25日。又因施用第二級毒品案件，經同院以97年度簡字第4020號判決判處有期徒刑4月；又因搶奪案件，經本院以97年度上訴字第2503號判處有期徒刑5月共3罪、有期徒刑10月共3罪，嗣經本院以99年度聲字第3142號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱乙案），指揮書執畢日期為101年8月15日。後上開甲案、乙案經接續執行，於100年12月30日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於101年4月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。而按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度臺非字第140號判決意旨參照）。是甲案、乙案既屬原各得獨立執行之刑，甲案於被告經核准假釋時，顯已執行完畢，則被告甲○○於甲案執行完畢5年內之101年1月29日再犯本件傷害致重傷罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

叁、撤銷原判決及科刑理由：

一、原審以被告甲○○、乙○○上開所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。因之，行為人與其他共同正犯共同於實行「輕罪」行為中，如當時在客觀上能預見其他共同正犯之行為有致生「重罪」結果之危險，主觀上亦有此預見，仍互相利用其他共同正犯之行為，或縱容、默許其他共同正犯為之，而不違背其本意，或雖其主觀上並無此項預見及本意，卻仍互相利用其他共同正犯之行為以達其原定犯「輕罪」之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接故意犯，或該「輕罪」之加重結果犯，尚難僅以「輕罪」論擬。本件被告乙○○對於綽號「小志」邀約前往「義村羊肉爐」餐廳之目的，係為糾眾尋仇、教訓告訴人丙○○、證人謝睿彰等人，於事前有所認識，而人之臉部因有眼睛等五官，屬人體重要部位且十分脆弱，倘以質地堅硬之器物予以重擊或逕以腳踢踹，將有傷及眼睛（眼球）而毀敗或嚴重減損視能之重傷害結果，亦為智識正常之被告乙○○所能預見，竟與被告甲○○、綽號「小志」及其他約10、11名真實年籍姓名不詳之成年男子，基於共同傷害之故意，各自以徒手、腳踢或分持安全帽、機車大鎖、桌椅等器物，合力圍毆告訴人頭部、臉部及身體各部位，甚且在告訴人不支倒地後仍以腳踢踹告訴人，而告訴人係遭被告甲○○、乙○○、「小志」及其他約10、11名真實年籍姓名不詳之成年男子中之一人或數人擊中右眼，以致受有前述重傷害，則被告乙○○縱或係基於教訓告訴人之傷害故意毆打告訴人，然其對於以上述粗暴方式圍毆告訴人，且攻擊告訴人頭臉部，可能導致告訴人眼睛受到毆擊而受有重傷害之結果，有注意之義務，且客觀上能預見而於主觀上未預見，縱本件並無證據足以認定係因被告乙○○之毆打、攻擊行為，直接造成告訴人右眼視能嚴重減損之重傷害結果，仍應與被告甲○○、綽號「小志」及其他約10、11名真實年籍姓名不詳之成年男子等人成立傷害致重傷罪之共同正犯，原審認被告乙○○係成立普通傷害罪，並予變更起訴法條，此部分認事用法，有所違誤。

㈡又原判決關於被告甲○○部分，主文係諭知「共同傷害人之身體，因而致人於重傷」，認被告甲○○係與他人共犯本件傷害致重傷犯行，惟觀諸原判決事實欄記載「甲○○旋即指示「小志」、乙○○，夥同其他在場之上開10餘名不詳人士，承前傷害之犯意聯絡，將丙○○、謝睿彰圍住，並持不詳之人所有之安全帽等硬物毆打其2人（下稱第二波衝突），其中甲○○客觀上可預見眾人圍毆丙○○，甚至將之打倒在地，繼續毆打可能因此傷及頭臉包括眼睛在內之脆弱部位，恐將肇致失明，惟其並無使之重傷意欲，僅因怒氣未消，主觀上疏未預見重傷之結果，而以上開傷害犯意接續毆打丙○○」（見原判決書第2頁），似認定僅被告甲○○一人應就重傷害之加重結果負責，卻於理由欄貳、三、㈠論述「除被告乙○○外，被告甲○○與其他客觀能預見之下手同夥，應各就致重傷之結果各負其責（傷害部分，有犯意聯絡行為分擔，致重傷方面，因屬過失，自無犯意聯絡問題）」（見原判決書第26頁）認定被告甲○○僅就傷害部分與他人成立共犯、致重傷部分則無共同正犯，其主文、事實、理由已有所矛盾，復未於理由欄內敘明認定共犯人數（有無）及依據，且未認定被告乙○○為共同正犯（此部分理由詳如前述），亦有疏漏。

㈢檢察官提起上訴指摘原審有如上述一、㈠部分不當，為有理由。

㈣被告甲○○上訴意旨略以：告訴人右眼所受傷害，經這2年治療後，是否仍處於案發時之視力受損情形，非無疑義，應由專業醫療機構評估；當初其與告訴人係互毆，也不知道誰打誰，說不定是告訴人自己人打到的；第二波肢體衝突發生時，因告訴人所在位置光線不佳，並無人指證被告有參與第二波衝突攻擊告訴人，其亦未電聯「小志」找人到場教訓告訴人等人，第二波衝突純屬偶發狀況，對於告訴人重傷結果無客觀預見可能性，其僅成立普通傷害，不成立傷害致重傷害云云。惟查，告訴人於案發後，先臺北市立聯合醫院和平院區驗傷，繼之轉往臺大醫院急診，經診斷受有臉部挫傷、右眼挫傷併眼球破裂、顏面部及頸部2度燒燙傷，約體表面積1%、四肢多處挫傷、雙腿局部血腫之傷害，同日進行右眼球角膜鞏膜縫合手術，繼之於101年2月27日、4月5日、8月9日三度進行右眼經坦部玻璃體切除併玻璃體內矽油灌注手術，診斷為右眼挫傷併眼球破裂術後、右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離、右眼視網膜上增生膜，嗣於101年9月12日接受測盲檢查，其右眼最佳矯正視力僅餘光覺，至於102年9月16日門診接受視力檢查，其右眼已無光覺（全盲）等情，有臺北市立聯合醫院和平院區101年2月6日診斷證明書及驗傷診斷證明書各1份、臺大醫院101年2月3日、2月8日、3月10日、4月8日、8月13日、9月12日診斷證明書各1份以及臺大醫院101年12月13日校附醫秘字第0000000000號函暨回所附復意見表、104年1月20日校附醫秘字第0000000000號函暨所附回復意見表、病歷影本等資料在卷可稽（見101年度偵字第8622號卷第79頁至第83頁，101年度調偵字第1122號卷第30頁、第32頁，原審卷㈠第30頁至第31頁，本院卷第52頁至第53頁及外放病歷），是告訴人丙○○因被告甲○○、乙○○等人所為本件傷害行為，確受有毀敗一目視能且永久無法治癒回復之重傷害，應屬無訛，被告甲○○上訴意旨空言質疑告訴人所受傷害未達重傷害程度云云，自無理由。至被告甲○○所提其他上訴意旨，無非係否認犯行之辯解，惟已經本院逐一論述說明不予採信之理由，是被告甲○○猶執前詞否認犯罪，其上訴均無理由。

㈤從而，檢察官針對被告乙○○犯行部分提起上訴，為有理由，被告甲○○所提上訴則為無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。又被告乙○○部分係檢察官提起上訴，並無不利益變更禁止原則之適用，附此指明。

二、爰審酌被告甲○○與告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺等人本不相識，僅因細故發生口角，即與在場不知名成年男子約8人聯手毆打告訴人、證人謝睿彰、劉昌樺，施以肢體暴力，且在發生第一波衝突後，雙方均有罷手、就此打住之意，被告甲○○竟怒氣未消，無法控制自身情緒，再以電話聯絡「小志」糾集被告乙○○及其他不知名成年男子約3人到場，共同毆打告訴人，眼見告訴人不支倒地，只能雙手護頭力圖閃避，眾人仍不停手，猶持續攻擊，終致告訴人頭臉部、四肢多處受傷、毀敗右眼視能之重傷害結果，顯見被告甲○○自我情緒控制能力欠佳，危害他人安全，侵害身體法益，其惡性較一般尋常衝突、毆打之行為人更盛，無視於法制之存在，自應受有相當程度之刑事非難，且犯後迄今已逾2年，非但分毫未賠償告訴人或取得其諒解，甚或於本院最後審理時為脫免己身刑責而辯稱「被害人眼睛瞎了，也有拿兇器酒瓶互毆的情形下，也不知道誰打誰，有可能他們自己人打的也說不定」云云（見本院卷第94頁反面），被告甲○○未能坦然面對錯誤，難認其有所悔悟，犯後態度實非良好。另被告乙○○與告訴人本無怨隙，因年紀尚輕，思慮不周，接獲友人即綽號「小志」之人邀約助陣，不思明辨或制止，而前往「義村羊肉爐」餐廳，與被告甲○○、小志及其他約10名不知名成年男子聯手傷害告訴人，致告訴人受有重傷害之結果，犯罪行為所生損害非輕，惟念及本案起因於被告甲○○，被告乙○○僅係應友人「小志」邀約而前往參與，被告乙○○實際參與本案犯罪情節應較被告甲○○為輕，復於原審已給付新臺幣10萬元予告訴人資為賠償（見原審卷㈡第9頁），堪認有盡力彌補所為之悔意，犯罪後態度尚稱良好。再參酌告訴人正值壯年，遭其等毆擊致右眼視能達毀敗之程度，無法治癒之情狀，非但造成告訴人生理上之殘缺，更致告訴人及其家人心理上無法抹滅之痛苦，被告甲○○、乙○○犯行所生損害非輕，以及被告甲○○自稱高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況僅勉持，而被告乙○○自承國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康，其等素行、犯罪動機、手段、實際參與本案之程度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第2 項後段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。