臺灣臺北地方法院101年度訴字第588號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第588號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳俊宇

選任辯護人

翁方彬律師

選任辯護人

簡仕宸律師

被告

黃邦儒

選任辯護人

賴俊榮律師(法律扶助律師)

上列被告等因重傷害案件，經檢察官提起公訴（101年度調偵字第1122號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊宇於民國101年1月29日凌晨2時許，在臺北市○○區○○路000號「義村高雄羊肉爐」餐廳用餐時，因細故與鄰桌客人己○○、辛○○、戊○○（上開3人所涉傷害罪嫌部分，已經檢察官為不起訴處分）發生口角，竟夥同約10名姓名、年籍不詳之人(無證據證明有未滿18歲之人)，共同基於傷害之犯意聯絡，在上開餐廳分持該店內之酒瓶、椅子、菸灰缸、掃把及不詳之人所有之安全帽等物，毆打己○○、辛○○、戊○○3人致受傷（下稱第一波衝突；辛○○受傷部分，業經其撤回告訴而由檢察官為不起訴處分；戊○○受傷部分則未據告訴），己○○、辛○○及戊○○為避免爭端擴大，隨即至櫃臺結帳欲離開現場，詎料丙○○竟以電話聯絡姓名、年籍不詳，綽號「小志」之男子，再由其偕同丁○○、庚○○(未參與犯行)及另3名不詳姓名、年籍之人(均無證據證明有未滿18歲之人)於稍後趕至餐廳現場，丙○○旋即指示「小志」、丁○○，夥同其他在場之上開10餘名不詳人士，承前傷害之犯意聯絡，將己○○、辛○○圍住，並持不詳之人所有之安全帽等硬物毆打其2人(下稱第二波衝突)，其中丙○○客觀上可預見眾人圍毆己○○，甚至將之打倒在地，繼續毆打可能因此傷及頭臉包括眼睛在內之脆弱部位，恐將肇致失明，惟其並無使之重傷意欲，僅因怒氣未消，主觀上疏未預見重傷之結果，而以上開傷害犯意接續毆打己○○，終致己○○受有臉部挫傷、顏面部及頸部2度燒燙傷、四肢多處挫傷及右眼挫傷併眼球破裂術後、右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離術後、右眼視網膜上增生膜術後、右眼無晶體症，造成己○○右眼最佳矯正視力僅餘光覺，嚴重減損其右眼之視能之重傷害(加入傷害之丁○○對此重傷之客觀預見可能性，證據不足，詳後述)。

二、案經鄭榮興訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、被告丁○○於101年1月30日之警詢中供述：

(一)按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據；本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。次按司法警察（官）依法調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據時，固得詢問犯罪嫌疑人，惟在詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故倘違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應依刑事訴訟法第158條之4規定審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之(最高法院101年度臺上字第2891號判決參照)。另按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又刑事訴訟法第43條之1第1項規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。」同條第2項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。」依其立法理由之說明，該條第2項之規定，係基於「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由1人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由1人詢問並製作警詢筆錄，否則其所踐行之訴訟程序即難謂適法(最高法院101年度臺上字第1900號判決參照)。

(二)經查，質之證人即任職臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所警員陳西福於本院審理中結證稱：伊是製作被告丁○○101年1月30日警詢筆錄之人，當時我們並未通知被告丁○○，他只是陪同騎機車的人即案外人庚○○一起到派出所，當時我們同事在詢問庚○○，其稱被告丁○○亦在現場，所以伊即詢問被告丁○○，惟因認其係證人之身分，即未再特別作同步錄音、錄影之動作，但伊並非故意不想去錄音、錄影，伊係忘記此一規定，因伊以為派出所有7支監視器有錄影，惟該派出所僅保存該錄影內容28天，伊隔天亦輪休，伊以為承辦的員警會做彙整並提供派出所監視畫面的錄影內容，但不知道事後並未提供，但依伊之經驗，以辦公室監視畫面做為被告警詢筆錄之錄音、錄影證據亦很少見等語(見本院卷一第161頁背面至第169頁)。從而，足認本件警詢筆錄製作過程，並未同步錄音，亦未能事後提供任何錄音、錄影證據存卷等情無誤，而違反刑事訴訟法第100條之2準用100條之1第1項應全程連續錄音之規定。次查，依前開偵卷警詢筆錄所示，詢問人及紀錄人均由警員陳西福所為(見偵卷第20頁)，質之證人陳西福於本院審理時亦結證稱：當時伊派出所警力可能不是那樣充裕，伊有問被告丁○○是否可以由伊1人製作該份筆錄，他有同意，惟並未記載在筆錄中等語(見本院卷一第166頁)，是以，被告丁○○於101年1月30日之警詢筆錄，固因事實上不能之原因，始由證人陳西福詢問及製作筆錄，惟因該次筆錄並未全程錄音，故無刑事訴訟法第43條之1第2項但書規定之適用，是認亦同時違反刑事訴訟法第43條之1第2項前段不得僅由1人詢問並製作警詢筆錄之規定無誤。

(三)綜上，本案被告丁○○警詢筆錄之製作，確有未連續錄音或錄影及僅由單一員警詢問並製作警詢筆錄之違反法定程序情形。本院考諸上開連續錄音及多人分工詢問及製作筆錄之立法精神，一則用以擔保司法警察訊問過程之合法正當，一則用以確保被告丁○○供述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。本案被告丁○○在為警查獲後之警詢時固自承象徵性的打了告訴人己○○幾下，惟於偵查時即改稱是要抵擋對方衝過來之意(見偵卷第94頁)，復於本院準備程序時否認犯罪(見本院卷一第37頁)，則被告警詢之自白是否與事實相符？本有詳予調查之必要。然該次警詢筆錄之製作並無任何錄音或錄影可供本院勘驗審酌，又僅係由單一員警詢問及製作，亦使本院無從依交互詰問訊問人及製作人之結果確認被告供述筆錄之正確性。是被告丁○○警詢筆錄製作過程中之瑕疵，業已致使本院無從確信被告丁○○該次訊問程序之合法性，另本院參酌本案係因被告丁○○涉嫌共同傷害致重傷罪嫌，為最輕本刑三年以上之罪，罪刑非輕，證人陳西福固證述因認被告丁○○係屬證人身分，固未予同步錄音、錄影，但非故意不錄等節，惟證人陳西福於本院審理時亦證稱：伊於製作警詢筆錄前有與被告丁○○先行確認案情，且伊在跟被告丁○○溝通之時，已先透過庚○○之證述了解被告丁○○事涉本案，且知悉被告丁○○應為犯罪嫌疑人，且一開始伊就有告知法定3項權利，即代表該次警詢筆錄是以其為犯罪嫌疑人之身分進行詢問，而非伊先前所稱之證人，伊亦知悉在無特殊狀況下，必須同步錄音、錄影，而本次製作筆錄並無特殊情況等語(見本院卷一第163至第165頁)；復觀諸該次警詢筆錄，由被告丁○○所述參與本案情節，員警陳西福自應明知其涉案甚深，再者，該次警詢筆錄「案由欄」亦明載「傷害案(嫌疑人)」，自難謂警員陳西福前揭證述被告丁○○僅為證人之身分始不予同步錄音、錄影等詞可採，堪認警員陳西福就該次筆錄製作違背上開法定程序之疏失情形重大、客觀情節上亦無特殊情況而不予同步錄音、錄影之正當理由存在，再者，本案警詢製作過程之瑕疵所侵害者，本亦包括被告自白任意性之確保，為被告刑事訴訟法上極其重要之權利，縱證人陳西福於本院審理時均陳稱對於被告丁○○並無任何強暴、脅迫之情事，被告丁○○對此亦未否認，惟終究因員警上開警詢筆錄製作之瑕疵，導致對犯罪嫌疑人在訴訟防禦上之不利益，則在本院無法確認被告丁○○於該次警詢中供述與事實之正確性，為避免被告丁○○刑事訴訟法上之重要權利遭受重大不利益，並期藉此促進偵查程序之完備，參酌前揭最高法院判決意旨及刑事訴訟法第158條之4之法律明文，應認被告丁○○警詢中之自白不具證據能力。

二、證人即共同被告丁○○、告訴人、證人辛○○、戊○○及庚○○警詢之供述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告丙○○既爭執證人即共同被告丁○○、告訴人、戊○○辛○○及庚○○於警詢中陳述之證據能力（見本院卷一第69頁背面)，本院認其等警詢中之證述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，就陳述共同被告丙○○此部分自無證據能力。

三、臺北市政府警察局萬華分局102年4月12日函暨職務報告所附丁○○於東園派出所接受警詢之情況：卷附臺北市政府警察局萬華分局102年4月12日函暨職務報告所附丁○○於東園派出所接受警詢之情況(見本院卷一第76至第77頁)，核其性質為傳聞書證，但因報告人即員警陳西福業已於本院審理中親自具結作證（詳前述），本院認將該報告引為證據並非適當，故依傳聞法則逕行排除其證據能力。

四、證人即共同被告丁○○於偵查中之證述：按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議(一)意旨參照)。本件證人即共同被告丁○○於偵查中檢察官面前所為之陳述，就被告丙○○而言，屬被告以外之人審判外所為之陳述，然於偵查中，檢察官係以被告身分傳喚丁○○到庭接受訊問，並未命其具結，而觀諸該次被告丁○○所述，亦無何為證明犯罪事實存否之必要性而應例外認為有證據能力，是依前揭最高法院決議，證人即共同被告丁○○於偵查中之供述並無證據能力。

五、告訴人於偵查中之證述：按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（最高法院97年度臺上字第603號判決可參）。基此，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，並非無證據能力而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查本院下述所引用告訴人於偵查中之供述(見調偵卷第33至第37頁)，告訴人業於本院審理中以證人身分到庭具結而為陳述，並經被告丙○○為反對詰問；又其於偵查中經具結之證述，被告丙○○及辯護人未具體釋明上開證述有何刑事訴訟法第159條之1第2項「顯不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，該證述應認有證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，同法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5亦有明定。查被告2人及其等辯護人對於後述本判決所援引之其他各項傳聞供述證據，迄至本案辯論終結前，均未就該等供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日提示予被告2人及其辯護人、公訴人等表示意見，以之為本案證據並無不當，承上說明，自有證據能力，而得採為認定犯罪事實之基礎。

七、至本案後述所引用之非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告等及其等辯護人對經引用之非供述證據之證據能力亦不爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，是堪認均有證據能力。

貳、實體事項

一、被告丙○○部分：訊據被告丙○○固坦承其確在上開時、地出現，並與告訴人己○○發生口角衝突，因而導致其受有上開傷勢，惟矢口否認有何公訴人所指犯行，與其辯護人均辯稱：伊是先被甩棍打到後腦始還手，伊係正當防衛，並無傷害之犯罪故意，係互歐過程中，不慎攻擊告訴人右眼，準此，應成立過失重傷害。後來第二波衝突時，因辛○○及戊○○走出來，伊以為他們要跟伊吵架始發生第二波衝突，又第二波衝突時，告訴人在店裡，並未參與該次衝突，其有無受傷伊不記得云云。經查：

(一)被告丙○○確於上開時、地在場，並與告訴人、辛○○發生爭執，導致被告丙○○及辛○○均有受傷(其2人均已撤回告訴，業經檢察官為不起訴處分)，告訴人則受有臉部挫傷、顏面部及頸部2度燒燙傷、四肢多處挫傷及右眼挫傷併眼球破裂術後、右眼視網膜剝離併脈絡膜剝離術後、右眼視網膜上增生膜術後、右眼無晶體症，造成己○○右眼最佳矯正視力僅餘光覺，嚴重減損其右眼之視能之重傷害等情，為被告丙○○所不否認，並有證人即告訴人、辛○○、戊○○、庚○○及上開義村高雄羊肉爐店主甲○○等於本院審理時證述(以下分別見本院卷一第204至第209頁背面、第210頁背面至第216頁背面、第243至第249頁、第249至第259頁背面、第216頁背面至第217頁)可憑，且有告訴人臺北市立聯合醫院和平院區診斷證明書共2紙，國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書共6紙(見偵卷第79至第80頁、第80之1至第83頁、調偵卷第30頁、第32頁)、辛○○之國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書(見偵卷第43頁)、被告丙○○西園醫院乙種診斷證明書(見偵卷第96頁)、辛○○簽名確認之警方手繪現場示意圖(見偵卷第40頁)、萬華分局東園街派出所101年1月29日傷害案監視器調閱情形一覽表(查無相關畫面，見偵卷第41頁)、義村高雄羊肉爐現場照片(見偵卷第44頁)、國立臺灣大學醫學院附設醫院以101年12月13日校附醫秘字第0000000000號函覆告訴人右眼視力僅能感覺到光，無法分辨手指頭，也無法分辨眼前手掌是否有晃動的情況，也就是所謂的「僅餘光覺」。依目前醫療水準，其右眼視力應屬永久不能康復之狀態之回覆意見表(見本院卷一第30至第31頁)等在卷可稽，堪認被告丙○○與告訴人因發生衝突，而告訴人確因而受傷，其右眼視力業已嚴重受損，難以治癒，而達重傷之程度(刑法第10條第4項第1款參照)。

(二)第一波衝突之原因：

1.證人即告訴人於偵查及本院審理時證稱：伊跟辛○○、戊○○於101年1月29日凌晨時有到本案義村高雄羊肉爐用餐，當時坐在隔壁桌的被告丙○○等人已經到達，嗣辛○○走去店外抽菸，抽完進來時，坐在伊背後之被告丙○○就以臺語罵辛○○說「看三小」，辛○○固回稱「沒有，我不是在看你，我是在看我朋友」，惟在其坐回自己的座位時，被告丙○○就從自己的座位上站起來，幾乎沒有移動，就直接揮拳打辛○○的頭。因被告丙○○揮拳之後，還有作勢要繼續揮拳的動作，伊立即起身要把他們兩人分開，但因為他們貼的很近，所以並未順利將他們2人分開，接下來他們那桌的人就全部站起來，大約有7、8人拿椅子、桌上的東西攻擊伊、辛○○、戊○○3人，當時因為有10幾個人打我們，故伊有先行擋住後還手，另因時間太久，有可能是他們拿椅子丟過來或砸過來，故伊抓著椅子又擋回去，但伊確定自身並未從包包內拿出武器或甩棒。另當時店內有1位年紀較大的人出聲制止眾人，後來我們結帳要離開一直到走出店外時，被告丙○○他們還有拿羊肉爐潑伊，導致伊有被整鍋熱燙的羊肉爐砸到，頭部左邊燙傷，後來去醫院時，護士發現伊頸部、肩膀這邊有整片燙傷，就是衣服以外外露的部分受傷，詳細的部分可以看驗傷單。另因伊的臉部有很多撕裂傷，所以伊無法判斷何時開始眼睛還是眼睛以外的其他地方流血，伊於警詢中筆錄記載都是事實，內容都是當天發生的事情，惟當時伊有稱「但我眼睛受傷了」，後來回想這裡所指眼睛受傷的部分可能要改成頭部受傷，因為當時受傷的部位太多，沒有辦法去判斷說流血的部位是何處，也有可能是眼睛，除此之外警詢筆錄其他的記載都是事實等語在卷(見調偵卷第33至第34頁、本院卷一第201至第209頁背面)。另告訴人經本院提示前述現場示意圖(見偵卷第40頁)，問其關於告訴人、辛○○、戊○○3人所坐位置及告訴人後方該桌男女的位置情形是否正確，告訴人當庭確認無誤(見本院卷一第208頁)。

2.證人辛○○於本院審理時證稱：伊跟戊○○還有告訴人於101年1月29日凌晨有到義村高雄羊肉爐去用餐，當時因為伊去店外抽菸，告訴人隔天要載人，伊有跟告訴人及戊○○說不要喝太多酒，因為本身伊開車所以就沒有喝酒，伊有回頭看了告訴人幾次看他有沒有一直喝酒，當伊走回店內時，被告丙○○就突然站起來以臺語問伊「你是不是在瞪我（臺語）」，伊說沒有，伊是在看伊朋友而已。後來被告丙○○就坐下，伊想說應該就沒事，突然間被告丙○○就站起來對伊揮了一拳，因為他跟告訴人坐的位置都快碰到了，我們兩桌的距離很近，所以被告丙○○站起來不用什麼走動就可以直接揮到伊的左臉頰，告訴人起來制止，之後就是他們那桌的人手持酒瓶要開始幫被告丙○○助陣，然後就發生了推擠及互毆，當時伊有徒手跟拿地上的酒瓶還手，告訴人也有，伊有注意到一開始告訴人在前阻擋，但是伊有把他往後面拉，後來在還手過程中側過頭去就有看到告訴人在後面也有還手，但是有沒有拿東西還手伊不確定。伊是拿地上的東西還手，伊跟告訴人的包包均是放在椅子上，應該沒有從包包內拿東西還擊，我們都是拿地上的武器，至於戊○○他始終在伊後方，所以並不了解他的狀況，但當時我們並無拿甩棒攻擊對方。第一波衝突後，伊頭部有流血，告訴人顏面有流血，且整個臉都是血，另我們在第一波衝突時有1位年紀比較大之人出面制止，事後在結帳時，另有被告丙○○方之同伴潑告訴人熱湯，但告訴人僅表示頭暈。另當時他有擦拭臉上的血，但擦拭完並沒有遮掩的動作，也未提到眼睛不舒服。伊有幫他看傷勢，告訴人是顏面受傷然後有流血，額頭跟鼻子均有受傷，至其眼睛周遭伊並未注意看，因為都是血等語(見本院卷一第210頁背面至第215頁背面)。另證人辛○○經本院提示前揭現場示意圖，問由其所簽名之現場圖關於告訴人、辛○○、戊○○3人所坐位置及告訴人後方該桌男女的位置情形是否正確，並請其指出第一波衝突位置，證人辛○○亦回稱該現場圖位置正確，並以紅筆在該圖上畫線指明第一波衝突點位置(見本院卷一第214頁背面至第215頁)。

3.證人戊○○於本院審理時證稱：伊於在101年1月29日凌晨左右，有到義村羊肉爐用餐，因為跟告訴人、辛○○很久沒見所以去那邊小聚。當天後來發生第一波衝突是因為辛○○跑出去抽菸，在他跟我們打招呼抽完菸走進來的時候，被告丙○○以為辛○○在看他，意思好像是對他不禮貌，就跟辛○○說「在看三小(臺語）」，講完話後就揮拳打辛○○，告訴人因為比較靠近被告丙○○他們那桌，所以就站起來將他們兩人推開，辛○○跟告訴人就被圍起來打，以我們坐的位置來說，伊比較靠牆壁，有人要靠近伊就揮手擋他，所以他們比較不敢靠近伊，然後就看到被告丙○○他們拿例如桌椅之東西，就往告訴人、辛○○的身上打，接下來好像還有人拿旁邊的熱湯往告訴人的身上灑，打了一會後有位中年人出聲叫他們停手，他們才停手。因為被告丙○○他們人太多了，伊沒有辦法靠近告訴人、辛○○他們，伊在旁邊除了用手擋之外也有把人推開。在店內圍毆停止之後，有看到告訴人受傷，印象中是燙傷，好像是脖子這邊，伊看到他頭附近都是一些髒東西，例如羊肉爐的湯或是菜等等，所以沒有辦法看得很清楚。告訴人身體的部分有無受傷也看不太到，至其臉部部分，好像有流血，因為後來有稍微拿面紙給他擦，記得他當時是在擦他的頭部等語(見本院卷一第243至第248頁)。

4.證人甲○○於本院審理時證稱：伊有看到兩桌之人發生衝突，他們互嗆之後，就打起來，其中有人欲拿出長長的東西，類似警棍或是長長東西，但要做何動作並不記得，伊後來有叫人少的一方(即告訴人)先走等語(見本院卷一第216頁背面至第217頁)。另其除證實辛○○所標註第一波衝突在兩桌間發生無誤外，亦當庭標繪指出其站在不遠處之位置(見本院卷一第217頁背面)。

5.綜上相關在場證人及卷附告訴人、辛○○等之診斷證明書及現場示意圖等相關事證，大體上均互核一致，固前開證人對於被告丙○○等人如何攻擊告訴人等3人之細節，以及事發當時尚有何人在場等細節供述未必契合，但依當時情形之混亂，各證人顯僅能就自身以及周遭之情形為較清晰之記憶與陳述，難以遍查全貌。且查該等證人之陳述內容，均平實中肯。對於不知、不記憶之部分，亦不避諱而明白說出。並無刻意怪罪、歸責被告2人或羅織該等人犯行之情事，可信度極高。又告訴人、辛○○係首當其衝被攻擊之人，當時並未再能顧及整體四週情況，亦在所難免，而證人戊○○在第一波衝突並未受傷，且所站位置均在發生衝突之兩邊人馬後方，其所站視角自較能窺其大概，是本案在第一波衝突時，應僅有告訴人及辛○○遭受攻擊，先堪認定。是以，第一波衝突之原因，顯因告訴人、辛○○、戊○○於101年1月29日凌晨時到本案義村羊肉爐用餐，因辛○○走去店外抽菸，而其不斷回頭與告訴人等人揮手打招呼，導致當時坐在告訴人隔壁桌之被告丙○○心生誤會，以為辛○○向其挑釁，故待辛○○回座之時，被告丙○○先以臺語罵辛○○說「看三小」，辛○○固回稱「沒有，我不是在看你，我是在看我朋友」，惟被告丙○○即在第一現場(參前揭現場示意圖)仍心有不服而揮拳攻擊辛○○，告訴人始起身欲分開2人時，此時被告丙○○同桌之約10名姓名、年籍不詳之人即以桌、椅攻擊告訴人、辛○○導致受傷，告訴人及辛○○亦有回擊，此時因戊○○相對位置較後面，並未受到波及，另依上開證人等之證述，告訴人於第一波衝突時固頭部及眼部附近已經被告丙○○及其同伴以桌、椅及熱湯攻擊有所受傷，惟告訴人有擦拭其臉上的血，且擦拭完並無遮掩的動作，告訴人亦未向其友人辛○○、戊○○反應眼睛看不到，僅表示頭暈等情狀，事後係因姓名、年籍不詳之某年長人士出面制止，被告丙○○等人始暫為停手等情，亦堪以認定(告訴人眼睛受傷部分，詳第二波衝突之過程)。

6.易言之，本案第一波之衝突實因被告丙○○因辛○○之舉動有所誤會，進而出手傷人，雙方人士進而產生互毆、拉扯之舉因而受傷，並非先由告訴人等3人先行攻擊，復參以告訴人、辛○○及戊○○之證述，告訴人及辛○○經被告丙○○及其同伴攻擊時，固有以椅子回檔，或甚而以地下的酒瓶等器具反擊，但均未自其包包內拿出武器或甩棒攻擊被告丙○○，況證人甲○○固證稱有人欲拿出所謂類似警棍長長的東西，但亦未證述是何人拿出，且對於有無揮擊亦均表示不甚清楚，本案亦從未扣得此類物證，而卷附被告丙○○西園醫院乙種診斷證明書，亦顯示被告丙○○頭部僅左前額有裂傷，並無如其所述後腦遭受他人攻擊所留傷勢，是被告丙○○辯稱其經告訴人等人先行以甩棍攻擊其後腦，始反擊告訴人云云，自非事實，殊無可採。被告丙○○顯係夥同其他當時同桌之友人基於傷害之故意，而致告訴人受傷等情甚明(被告丙○○何時導致告訴人重傷害，詳後述)。

7.另被告丙○○及其辯護人雖一再辯稱其所為屬正當防衛，其並無傷害故意云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地(最高法院92年度臺上字第3039號判決意旨可資參照)。依前揭事證顯示，被告丙○○係「先行」主動針對辛○○揮拳，進而因告訴人為制止二人而與被告丙○○有所拉扯，被告丙○○之同伴再向告訴人等人進行攻擊，自難認被告丙○○係因為排除他人之傷害行為而有所反擊，是核其所實行者既係屬雙方互毆，本無正當防衛可言，況係被告丙○○主動攻擊，縱認被告丙○○有因告訴人回擊之故有所反擊，依上判決意旨，亦非屬正當防衛，自不得藉此主張阻卻傷害行為違法性，此一辯解，仍非可採。

(三)第二波衝突發生之原因：

1.證人即告訴人於本院審理時證稱：第二波攻擊在前揭第一波攻擊完後，被告丙○○在店內中間的位置打電話，在我們3個一起結帳完走到店門口時，我們發現外面又突然出現7、8個年輕人，此時被告丙○○就以臺語喊「就是他，給他死」類似之言語，之後被告丙○○就聯合店裡跟外面的人，在門外走廊把我們圍住不讓我們走並開始打我們，過程中他們打到伊跌倒並繼續用腳踹，當時伊在地上被踹也起不來。另印象他們是拿現場的東西打我們，像丟椅子、小圓桌或以手拿著安全帽還是大鎖之物品打我們，伊當時倒在地上的時候其實還是有用雙手握拳試圖護住臉頰、頭部，但是他們腳直接踹進來擋不住，伊倒在地上的時候有被他們打到四肢，在第一波攻擊的時候還可以自己走路，那時並無印象伊之四肢有特別受傷的地方；在第二波攻擊時，被告丙○○等人均是攻擊伊之頭部，當時因為伊的手擋住視線，所以無法看到辛○○、戊○○有無被攻擊，另伊由被打的頻率，認定很多人出手，但伊不能明確區分第二波攻擊的時候到底後來的人跟原本在店內的人是否都有出手等語(見本院卷一第203至第210頁背面)。

2.證人辛○○於本院審理時證稱：在第一波攻擊的圍毆結束之後，我們三個人還留在店內，這中間有一個年紀比較大的人出來講話制止我們，當下被告丙○○就有問我們說是哪一方的人，伊就跟丙○○說伊住基隆，爾後被告丙○○說給伊機會，現在要伊叫人來，同時間撥了電話，並以臺語說「人給我帶來」，此時，前開伊所述年紀比較大的人就叫我們趕快離開，當時我們就轉身付錢準備離開，是由戊○○拿錢給老闆，當時伊跟告訴人也站在戊○○的身邊，付完錢之後我們3人一起走到店外，走到店外時有聽到一群改裝機車經過的聲音，那些人就是被告丙○○找來的，因為當時伊要取車，因伊車停在店的右邊，前開人等也是站在店門口的右邊，伊有看到那群人跟被告丙○○在交談，此時剛才說那個年紀比較大的客人也到門口來叫我們3人趕快走，在這當下，被告丙○○後來找來的人到場後，就繼續毆打我們3個。另被告丙○○在第二波攻擊亦有參與，因原本店內差不多8個人，後來找來約8到10個人，第二次圍毆的時候光攻擊伊的人就有5個，因為伊是抱著頭要保護自己的頭部，所以視線是往地上看，而伊看到告訴人側身摔倒在地，然後背對牆壁，差不多有6、7個人在踹他並以安全帽攻擊他，此時告訴人一樣用手抱頭，戊○○的部分伊就沒有注意到。另在第二波衝突後，在我們上了計程車時，告訴人始稱他看不到，伊此時看到告訴人一直用手摀著眼睛等語(見本院卷一第210頁背面至第216頁背面)。另證人辛○○亦指認前揭現場示意圖中有關前述第二波攻擊地即圖示中標明「第二現場」之處，而其所述前開一群改裝機車停在背對義村羊肉爐的右邊的地方即圖中三角形之位置(見本院卷一第214頁背面至第215頁)。

3.證人戊○○於本院審理時證稱：在第一波攻擊及我們買完單後，當時告訴人及辛○○即往店外走，告訴人並沒有被辛○○攙扶，但又來了一批人騎乘約4、5台機車，並均拿著棍棒、安全帽及大鎖到門口，被告丙○○就指著告訴人、辛○○說「就是他們、給他們死」（臺語），但沒有指到伊。告訴人跟辛○○2人就被外面的這群人以上開物品圍著打，裡面的人很快也加入一起打告訴人跟辛○○，伊當時人站得比較後面但仍在店內，沒有被圍著打，所以比較有辦法看到該2人被圍毆的場景，另當時義村高雄羊肉爐店之老闆已經將店外的燈關掉，所以店外都暗暗的。在第二波攻擊中，告訴人就被上開人士以手持東西或以腳踹打倒正面躺在地上，他手有伸出來擋在頭部附近。辛○○沒有被打到倒地，但是也有抱著頭，被打的時間不到10分鐘左右，印象中應該有超過5分鐘，該次衝突會結束也是前面所述同1名中年人說不要再打，讓我們去看醫生才結束。另在第二波衝突發生以前，伊並沒有聽到告訴人有說自己的眼睛不舒服，或是明確看到告訴人眼睛部位有流血，是在第二波衝突之後，有聽到告訴人這樣說，伊還趕快上前扶他，當時在計程車內並未聽到或看到或與他們2人討論告訴人哪裡有受傷，但是告訴人一直說他眼睛看不太到等語(見本院卷一第243至第248頁背面)。

4.證人庚○○於本院審理時證稱：當時伊跟被告丁○○在萬華艋舺網咖打網咖，就在義村高雄羊肉爐附近，因認識一位叫做小志的人，小志也跟我們二人一起在網咖，我們三人坐不同位置打不同臺電腦，伊跟被告丁○○坐一起，小志跟我們是分開坐，後來小志過來請我們兩個去載他1位喝酒的朋友，他說他有1位朋友在義村高雄羊肉爐那邊喝酒，因不能騎車，所以小志請我們去幫他載他朋友，共有6個人騎乘3臺車出發，但伊在出發時就已覺得可能會發生打架事件。之後我們2個就到現場去，當時應該有兩派集團，一邊是被告丙○○所屬，一邊是3、4人，其中有1位用手摀住眼睛(按應為告訴人)，臉上有血，但雙方尚未有所衝突，待發生衝突後，伊因為站在最後面，有見到雙方打在一起，包括被告丁○○，但其有無打到前開摀住眼睛之人即不可得知等語(見本院卷一第249至第259頁背面)。

5.綜上，對於第二波衝突之發生，各現場證人所述與前揭卷附事證，均大體上互核一致，固對於被告丙○○及其同夥如何攻擊告訴人及辛○○之細節，供述未必契合，但同上(二)5之理，亦非悖於常情，尚無礙於其等證詞之憑信性，而證人戊○○自第一波衝突至第二波衝突，均未受傷，且所站位置均在發生衝突之兩邊人馬旁邊，其所站視角自較完整，是本案在第二波衝突時，應僅有告訴人及辛○○遭受攻擊，從而，依前開相關證據，第二波衝突之原因，顯因第一波衝突後，雙方維持短暫和平，此時告訴人等3人本已欲結帳離開，因被告丙○○怒氣難消，遂承前教訓傷害之意，電聯小志請其帶人到場，而小志旋即要求被告丁○○、庚○○共6人騎乘3臺車抵達現場，被告丙○○再出言令在場眾人教訓毆打告訴人、辛○○(雖言稱「給他們死」，但被告丙○○置其等於死地之殺人犯意，並無足夠積極證據可茲證明)，是被告丙○○之原先在店內及新到場之同夥(包括被告丁○○，但一同前往之庚○○並未參與毆打告訴人)共約15人即分別以手持安全帽、丟椅子、小圓桌等物品，在上開羊肉爐店外之第二現場(參現場示意圖)毆打告訴人及辛○○，且導致告訴人因而倒地，告訴人亦以手護住頭部，但仍經被告丙○○及其同夥以手、腳持續攻擊其頭部等處導致受傷，直至他人制止後始結束等情，堪以認定，復參以上揭證人即告訴人、辛○○之一致證稱，被告丙○○係在第一波衝突後始電聯找他人到場，證人庚○○更證稱係小志要求其與被告丁○○等人至本案現場，且其知悉到場後或會與他人產生衝突及打架，是被告丙○○辯稱：伊並未在第二波衝突後打電話，只有在更早之前要求小志載伊回去，並未請其帶人過來云云，與證人即告訴人、辛○○，甚或庚○○之證述全然不同，況如小志僅須載被告丙○○1人，何須一次帶3臺車含小志共6人至本案現場，被告丙○○對此亦無任何合理之解釋，被告丙○○在第二波衝突後電聯小志之舉動，顯係為再找人毆打告訴人等人，是相較於前揭眾證人之一致指述，被告丙○○上開辯稱，顯不合理，並不足採。

6.再參以前揭證人戊○○、辛○○及告訴人之證述，告訴人在前開第一波衝突時，均未向他人表示眼睛不舒服，甚或已有先擦拭臉部附近之血跡，亦無遮掩動作(見貳、一、(二)、5)，而係在第二波衝突發生後，在戊○○陪同告訴人及辛○○搭乘計程車離去時，渠等始聽聞告訴人稱其眼睛不舒服、看不見之情況，又當時因戊○○人站在比較後面仍在店內時，告訴人及辛○○即遭被告丙○○等人攻擊，顯見被告丙○○辯稱：在第二波衝突發生之時，告訴人在店裡，並未在該次衝突遭毆打云云，自或有誤認告訴人為當時並未受攻擊而站在店內之戊○○之虞，況衡情而論，本案兩波衝突，係源自被告丙○○誤認辛○○之舉動而產生衝突，告訴人又是第一波衝突時即現身制止雙方攻擊，其後又遭被告丙○○及其同伴以熱湯潑灑、臉部有所流血等情況，特徵自為相對明顯，證人辛○○、戊○○及告訴人亦均具體指訴被告丙○○有向第二波衝突發生前始到場之被告丁○○一行人陳稱「就是他(們)、給他們死」（臺語），進而上開人士攻擊告訴人及辛○○，且告訴人在第一波衝突時並未表示眼睛不舒服，而是直至第二波衝突後才向辛○○、戊○○表示其看不到，顯見告訴人因係在第二波衝突時，經被告丙○○及其同夥毆打倒地後又續為踢、打，始有眼睛不適、看不見之情狀，是被告丙○○前揭辯稱告訴人事實上在第二波衝突並未被攻擊一事，顯非事實，自不可採。

(四)按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第278條第2項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性(最高法院102年度臺上字第4480號判決、101年度臺上字第279號判決可參資照)。查被告丙○○與其同夥係因一時氣憤圍毆告訴人甚至將之打倒在地繼續毆打，一般人於事後以客觀第三人之立場而論，被告丙○○固應可預見眾人可能因此傷及告訴人頭臉包括眼睛在內之脆弱部位，恐將導致失明，客觀上本有義務注意其出手部位、出手力道等，且於當時情況客觀上並非不能注意，導致告訴人受有上開右眼之重傷害，惟卷內並無證據證明被告丙○○有何重傷預謀或以利器使告訴人重傷意欲，參酌前述事證，堪認其僅因怒氣未消，主觀上疏未預見重傷之結果，而以上開傷害犯意接續毆打告訴人，終致告訴人受有上開重傷害，是其雖因一時氣憤，未思及可能後果，而不具可能導致告訴人重傷害之主觀預見，然就本案加重結果仍有客觀預見之可能，應負傷害致死之加重結果責任。再告訴人右眼之重傷害，確因被告丙○○之傷害行為所引起，業如前述，被告丙○○傷害告訴人之行為與告訴人所受重傷害之結果間，自有相當之因果關係，被告丙○○自應就該加重結果擔負刑責。

(五)綜上所述，本案此部分事證已臻明確，被告丙○○確分別在第一波及第二波衝突發生時主動攻擊告訴人，且在第二波衝突發生時再度電聯他人，並向被告丁○○等後續到場之人，具體要求毆打告訴人，被告丙○○自具有傷害之犯意，又在客觀上能預見但主觀上因怒氣未消，一心只想繼續教訓告訴人而未預見之情況下，導致告訴人受前開重傷害，其行為與告訴人受傷害結果間有因果關係，被告丙○○犯行洵堪認定，其上開所辯，自均不足採信，應予論罪科刑。

二、被告丁○○部分：

(一)此部分事實，業據被告丁○○於本院審理時自承：伊對造成告訴人之傷害承認傷害罪，並有證人即製作其筆錄之員警陳西福於本院審理時證述：被告丁○○於警詢中親自提到「我看見打起來時才加入戰局...我們是就地取材...我是用腳踹...沒有拿武器」，另當時被告丁○○提到對方的兩個朋友一直道歉，只有眼睛流血的朋友沒有道歉，眼睛流血的那個應該算是當事人，伊有問他是如何跟對方發生肢體衝突，伊有聽到被告丁○○說象徵性的打了幾下等語(見本院卷一第162至第169頁)，另有前揭證人即告訴人、戊○○、辛○○、庚○○及甲○○於本院審理時證述告訴人於第二波衝突時經被告丙○○原本之同夥及新抵達之同伴諸如被告丁○○等人合力攻擊在卷；又上開證人庚○○固於本院審理時針對共幾人幾臺車至現場及第二波衝突發生時告訴人有無被攻擊之經過，先證稱：伊到現場的時候就看到1人在店外用手摀住他的眼睛，是被告丁○○並未跟與剛才伊稱用手摀住眼睛的人肢體碰觸到，又所謂拉扯，是指將被告丙○○拖離開義村高雄羊肉爐店云云，惟旋即改稱抵達本案現場時，應共有6個人，另被告丁○○有參與第二波衝突，並都打在一起之上開證述內容(見本院卷一第252至第258頁)，被告丁○○對此亦不否認(見本院卷一第259頁)，復有前揭告訴人臺北市立聯合醫院和平院區診斷證明書共2紙，國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書共6紙、現場示意圖、義村高雄羊肉爐現場照片、國立臺灣大學醫學院附設醫院以101年12月13日校附醫秘字第0000000000號函覆告訴人右眼視力應屬於永久不能康復之狀態之回覆意見表等附卷可佐；而按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。查被告丁○○既在第二波衝突時，因被告丙○○請其友人小志告知被告丁○○等人抵達本案現場，被告丁○○更親自參與眾人集體攻擊告訴人及辛○○之行為導致告訴人另受有四肢多處挫傷等傷害，惟無足夠證據證明被告丁○○參與第二波衝突之行為時，有直接攻擊告訴人導致其受重傷害，而無從令被告丁○○負傷害致重傷罪之責（詳後述），惟被告丁○○明知當時抵達現場後，被告丙○○旋即再與告訴人等人產生衝突，其自身與其他同夥一同分持桌、椅等物或徒手或以踢踹方式傷害告訴人等人及使渠等受有傷害等情即可預見，且此一結果並非違背其加入衝突之本意，揆諸前揭說明，被告丁○○自就傷害之犯意聯絡範圍內，就其與被告丙○○及其他同夥合同傷害之行為，均負全部責任。顯見被告丁○○前開自白應與事實相符，而可採信。

(二)公訴意旨雖認為被告丁○○所犯，係屬刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。惟承前加重結果之論述(見貳、一、(四)之部分)，且按共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上之犯意，當無犯意聯絡可言。各共同正犯就加重結果應否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。經查：

1.依前揭告訴人、證人辛○○、戊○○之證述，固均證明除戊○○並未遭受波及外，告訴人及辛○○均經被告丙○○、丁○○及其同夥以上開所述器具或徒手攻擊，告訴人更因而倒地，並以手護頭，已如前述，惟渠等僅能確認大約有幾人分別攻擊，但是何人出手，何人以腳踹，自因當時情況混亂，難以確認被告丁○○參與攻擊之程度(分別見本院卷一第207頁背面、214頁、248頁背面)，而證人庚○○更明確指述其自身抵達現場後因很害怕未能上前，且因現場兩邊人馬互相叫囂，隨後互相攻擊而全部打在一起，場面很混亂(見本院卷一第255至第256頁)，證人陳西福於本院審理時雖曾證稱被告丁○○腳踹眼睛受傷之人即告訴人，惟亦證稱其聽到被告丁○○說係象徵性的打了幾下，但並未進一步問丁○○，是打何人、打哪裡及打幾下等語(見本院卷一第165至第167頁)，則本件被告丁○○僅係因同案被告丙○○因先前誤會導致發生第一波衝突後，被告丙○○因而以電話召集友人小志偕同本案共同被告丁○○等人至本案地點再度尋釁，被告丁○○與告訴人等素不相識，係直至第二波衝突始參與之人，角色與被告丙○○係具體喝令其同伴攻擊告訴人之首要人物，截然不同，其應僅係到場後見現場眾寡明顯，被告丙○○明示、小志默示教訓對方之意難違，方加入教訓對方(即其象徵性打了幾下之心態)，仍係基於傷害之主觀犯意群起對告訴人等為圍攻行為，又被告丁○○固有參與第二波衝突，但因當時人數眾多、情況混亂，本案各該證人自均難明確證述被告丁○○實際參與毆打告訴人、辛○○之情狀，檢察官亦未舉證證明被告丁○○究係參與毆打辛○○或告訴人或係直接反覆以腳踹告訴人頭部或對此親眼目賭或可得查見，自難以此遽認被告丁○○有涉傷害致重傷之客觀預見可能性，是被告丁○○辯稱其雖涉入第二波衝突，但不知有造成告訴人重傷之結果，對此無法預見等語，核與前開卷內證人證述、事證及常情大抵相符，復依前所述，案發當時場面混亂、各打各的，動粗之人下手傷人之部位為何、力道之多寡若干，均難得知，縱依前開證人陳西福所述，被告丁○○確有告知其有實際傷害到告訴人，然其究係攻擊告訴人何處，是否確如被告丁○○所言僅象徵性打了幾下，公訴人均未能加以證明或駁斥，客觀上自應認定告訴人眼睛受有重傷害之結果，實非被告丁○○所能預見或操控，況於上開混亂之際，其對於被告丙○○所指示各人圍攻告訴人等逾越原來共同傷害意思聯絡之犯行所致之重傷害結果，衡情而論，一般人於事後以客觀第三人之客觀立場觀察下，應無客觀上有預見之可能性，能預見而不預見可言，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自難令被告丁○○同負加重結果犯之責。

2.至被告丁○○辯護人辯稱：告訴人之重傷害是在第一波衝突所致云云，並以告訴人於警詢時陳稱其反擊時眼睛已受傷等語之警詢筆錄為證(見偵卷第10至第13頁)，惟本院已認定被告丁○○無須就其參與傷害告訴人之行為負傷害致重傷之責一事，已如前述，況依證人戊○○、辛○○之證稱，告訴人在第一波衝突後，均未曾陳述眼睛有所不適，是直至第二波衝突發生後，在辛○○、戊○○帶其上計程車時始明確陳述其眼睛看不見，且告訴人亦於本院審理時解釋何以更正其在警詢時不論第一波、第二波衝突均一律稱其受傷部位為眼睛一事應為頭部受傷(見貳、一、(二)、1)，依常情而言，一般人遭受攻擊且面部確有流血之時，本難明確指認是眼睛、臉部或頭部受傷，是其更正之陳述，亦合常理，況告訴人證稱其直至第二波衝突時仍被被告2人及其同夥毆打一事，亦與其他證人辛○○、戊○○等人之證述相符，是本院認前開辯護人辯稱，尚有誤解，併此敘明。

(三)綜上所述，本件此部分亦事證明確，被告丁○○共同傷害之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，被告丁○○係犯同條第1項之傷害罪。公訴人雖認該2人均係犯刑法第277條第2項之傷害致重傷罪，就被告丙○○部分，確係事證明確，惟就被告丁○○部分，被告丁○○與其他參與攻擊告訴人之姓名、年籍不詳人士方面，依現有卷證，僅能確定渠等在本案義村高雄羊肉爐，對於告訴人嗣後倒地並遭被告丙○○與其他在告訴人倒地後輪番針對告訴人頭部踢擊之姓名、年籍不詳人士傷害致重傷的結果，係由被告丁○○以外之同夥人，於共同傷害行為決意範圍外重擊所致，此並非被告丁○○客觀上有預見之可能，能預見而不預見等情，均已如前述，則因該致重傷結果並非被告丁○○共同犯罪之部分，故應由為致重傷結果行為之其他人負擔傷害致重傷罪之刑事責任，僅能令被告丁○○與被告丙○○及其他下手同夥共負傷害罪責。公訴人未明確分辨，均論以傷害致重傷害罪，尚有未洽，然其基本社會事實同一，應由本院依刑事訴訟法第300條規定，就被告丁○○部分變更起訴法條。被告丙○○、丁○○與前述姓名、年籍不詳之同夥人士(無證據證明有未滿18歲之人)，就傷害部分有犯意聯絡行為分擔，應論以共同正犯。而除被告丁○○外，被告丙○○與其他客觀能預見之下手同夥，應各就致重傷之結果各負其責（傷害部分，有犯意聯絡行為分擔，致重傷方面，因屬過失，自無犯意聯絡問題）。又被告丙○○、丁○○就第一波及第二波衝突傷害告訴人之各攻擊舉動，均係出於傷害告訴人之同一目的，係基於同一犯意，於密切接近時間內在同一地點接續實行，各行為之獨立性薄弱，在刑法評價以視為數個舉動接續施行而評價為一罪較為合理，是應均論以接續一罪。

(二)另被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣新北即板橋地方法院分別以96年度簡字第7083號及97年度簡字第648號判決判處有期徒刑4月、4月確定，又因搶奪案件，經同院以97年度訴字第2257號判決判處有期徒刑7月確定；上開3罪後經同院以99年度聲字第5173號裁定定應執行有期徒刑1年2月，而於98年8月25日執行完畢(雖接續執行之搶奪等案合併定應執行有期徒刑3年2月部分尚未執行完畢，其於100年12月30日獲假釋出監，縮刑期滿日未屆至即再犯本案，但仍無礙於前開3罪之應執行刑已執行完畢之效力，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第140號判決意旨參照，附此敘明)，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)爰審酌被告丙○○徒因細故，竟糾集多名人士聯手毆打告訴人，本發生第一波衝突後，雙方均有停歇之意，竟為一己怒氣未消，再以電話聯絡小志糾集被告丁○○等人聯手毆打告訴人，嗣告訴人倒地後，仍不顧其本已受傷之狀，持續攻擊，更對於所造成告訴人右眼近乎失明、無法回復之嚴重損害結果，砌詞避就，甚而認為是告訴人等先行攻擊，始無奈反擊，難認有何悔意，惡性較本案被告丁○○為深重，且考諸其數度固欲與告訴人和解，卻始終未支付承諾之和解金，未能取得告訴人之諒解，復參其犯罪之動機、目的、手段、所生之損害、犯罪後態度及素行、生活狀況等一切情事，兼參酌告訴人之意見，量處如主文所示第1項之刑。

(四)另審酌被告丁○○與告訴人本無怨隙，僅因被告丙○○電聯小志，再由小志通知其等眾人聯手傷害告訴人，且在本案案發地點數人共同毆打告訴人，其惡性較一般尋常衝突、毆打之行為人更盛，惟終究年紀尚輕，思慮難免不周，犯後已坦承傷害部分之犯行，且其於本案發生前無受論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復衡以被告丁○○固未與告訴人達成和解，然已先行給付新臺幣10萬元予告訴人當庭收受(見本院卷二第9頁)，確有盡力彌補所為之悔意，並考量其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、告訴人傷勢輕重、參與程度顯較被告丙○○為輕等一切情狀，兼參酌告訴人之意見，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(五)至酒瓶、椅子、菸灰缸、掃把及安全帽等物，或為義村高雄羊肉爐店內之物，或為不詳之人所有，並無足夠證據證明為被告2人所有或同夥所有，故均不加以沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第2項後段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。