臺灣高等法院104年度上訴字第2545號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2545號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

王正忠

選任辯護人

王展星律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴緝字第23號，中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第6548號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王正忠明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，惟其仍與黃騰逸（所涉連續販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分，經本院以94年度上訴字第3821號判決判處有期徒刑9年、3年8月，應執行有期徒刑11年8月，嗣後經最高法院駁回上訴而確定）共同意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，連續於93年4月18日、4月19日，分別以新臺幣（下同）1萬8千元、3千元之價格，在苗栗等地區向不明人士販入不詳數量之海洛因；2人並承前揭犯意及販賣安非他命之犯意聯絡，推由黃騰逸於93年4月21日上午7時許及不詳時間，分別以1萬6千元及9千元之價格，在新竹地區向不明人士先後販入重量約1錢之海洛因及9包安非他命，嗣於民國93年4月21日中午某時許，黃騰逸返回王正忠位於桃園縣桃園市○○路0000號之租屋處，隨即將所販入之海洛因及安非他命加以分裝，分裝完畢後，旋承王正忠之指示欲至中壢市將分裝完畢之海洛因及安非他命交予不明人士，惟因其甫由新竹返回，頗感勞累，即要求不知情之鄧國慶開車載其至中壢，然因王正忠涉嫌販賣毒品之案件，已為警方監控，於93年4月21日下午2時15分許，警方見黃騰逸與鄧國慶步出上址，認時機成熟，遂上前逮捕黃騰逸及鄧國慶，依法在黃騰逸之背包內搜出如附表一所示之海洛因、安非他命及其所有供販賣海洛因、安非他命所用如附表一所示海洛因、安非他命之包裝袋共8只與帳冊2本，然於上址內之王正忠及其他在場人士，皆聞聲逃逸。嗣經警方找來鎖匠開啟上址門鎖入內依法搜索時，僅查獲正在睡覺之張保羅，並扣得如附表二所示之海洛因、安非他命及遺有海洛因、安非他命之小型、中型殘渣袋各3只，王正忠所有供販賣海洛因、安非他命所用如附表二所示海洛因、安非他命之包裝袋共8只、電子秤1個、分裝袋706只。

二、案經臺北縣警察局汐止分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告及其辯護人爭執證人即共犯黃騰逸於警詢及證人鄧國慶、張保羅於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，茲說明如下：

(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。

(二)經查，被告王正忠本案犯行經檢察官提起公訴後，於93年9月29日繫屬原審，有臺灣桃園地方法院檢察署93年9月29日桃檢仁93偵字字第3684號函上所蓋原審收案日期戳印可憑（見原審93年度訴字第1623號卷第1頁）。而本案發生之時間於93年間，證人即共犯黃騰逸於警詢，證人鄧國慶、張保羅於警詢之陳述為93年間，而嗣後證人黃騰逸、鄧國慶、張保羅以證人之身分於104年間在原審作證，事隔本案發生之時間已近約11年，其中黃騰逸、鄧國慶、張保羅作證時均曾由辯護人、檢察官提示先前之警詢筆錄，喚起證人黃騰逸、鄧國慶、張保羅之記憶，顯見證人黃騰逸、鄧國慶、張保羅，渠等於警詢所為之陳述，距離本件王正忠犯行之時間較近，衡諸常情，其上開警詢所為之陳述，記憶清晰，且上開警詢筆錄上所載本件犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定上開證人警詢面前之陳述，與事實較為相近，而具有可信之特別情況。本院審酌上情，認該等證人之上開警詢中之供述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告王正忠犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。

二、被告及辯護人爭執共犯黃騰逸於偵查中之供述無證據能力，惟按刑事訴訟法採證人具結制度以擔保其證言之真實性，於第186條第1項規定：「證人應命具結」，所稱「具結」，係指「依法」具有具結義務之人，履行其具結之義務而言，換言之，具結之效力主要在敦使證人知悉有偽證處罰，而在心理上知悉應據實陳述，然並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷，本件證人黃騰逸與被告王正忠為共犯關係，其於偵查中之陳述，本於被告身分而陳述於原審審理時，業已傳喚共犯黃騰逸到庭，以證人身分接受交互詰問，踐行法定調查程序，而經交互詰問之結果，其等於原審審理時對於被告王正忠本件販賣毒品犯行之重要事項，本院審酌其於偵查中所為之供述，係向檢察官所為之陳述，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本案下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何連續販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因、甲基安非他命給任何人；扣案之部分海洛因、甲基安非他命均係供己施用；而電子磅秤是為防自己購毒時被賣家偷斤減兩時所用；分裝袋則是一賣飾品之人請伊幫他辦信用貸款，但他貸款辦不下來，不賣飾品了，就把那些飾品分裝袋留在伊這裡，所以那些分裝袋不是用來分裝毒品的等語；被告之辯護人則為其辯護稱：被告並無與黃騰逸自89年間起共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人，且證人鄧國慶、張保羅之證詞前後矛盾，均無法證明被告有販賣任何毒品予鄧國慶、張保羅或其他第三人，而在黃騰逸背包內所起獲之毒品及帳冊皆為黃騰逸所有，無證據證明與被告有關等語。

二、經查：

(一)警方前於93年3月中旬即接獲檢舉得知被告王正忠涉嫌在桃園縣桃園市○○路0000號之租屋處販賣毒品，故依法監聽王正忠所持用0000000000號行動電話之通話，查知王正忠確涉有前揭犯行，是於93年4月19日向原審聲請取得93年度聲搜字第377號搜索票，於同年4月21日上午至上址外埋伏，嗣於同日下午2時15分許，因見鄧國慶及同案被告黃騰逸步出上址，準備開車離去，認時機成熟，遂上前逮捕鄧國慶及黃騰逸，並在黃騰逸之背包內扣得如附表一所示之海洛因、安非他命及前開毒品包裝袋共8只與帳冊2本，惟因上址之鐵門係呈緊閉之狀態，執勤員警無法進入，俟鎖匠開啟鐵門後，僅於上址查獲正在睡覺之張保羅，並扣得如附表二所示之海洛因、安非他命及前開毒品之包裝袋共8只與電子秤、分裝袋、殘渣袋等情，業據證人即當時任職於臺北縣政府警察局汐止分局刑事組員警郭進興、黃裕源證述屬實（見原審卷第112至120頁），並有檢舉筆錄、房屋租賃契約書、000000000號行動電話申請人資料、通訊監察譯文及原審93年度聲搜字第377號搜索票各1份及現場照片18張在卷可稽（見93年度他字第261號卷第6、7、33、43、44頁、93年度偵字第6548號卷1第73至76、107至113、43、89至96頁），且有附表一、二所示之物品扣案可佐。至前述於黃騰逸背包及上址內所扣得之海洛因、安非他命及包裝袋經送鑑定後，其重量及純度均如附表所示，此有法務部調查局調科壹字第000000000號、000000000號鑑定通知書各一紙及內政部警政署刑事警察局93年8月31日刑鑑字第0000000000號、93年9月7日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書各一紙在卷可考（見93年度偵字第6548號卷二第188、189、199、203頁），另附表二所示之電子秤及殘渣袋等物，亦經送鑑，確呈附表二所示之毒品反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第00000000000號檢驗成績書一紙附卷可按（見原審93年度訴字第1623號卷第87頁）。

(二)證人鄧國慶於原審另案時證稱：伊與張保羅大約於查獲當日中午到前述桃園縣桃園市○○路0000號之處所，伊有聽到王正忠跟人講電話，稱其叫黃騰逸開車至新竹拿毒品回來，不久，黃騰逸由外返回，向王正忠講取回軟的（海洛因）及硬的（安非他命）各多少，王正忠遂詢問黃騰逸東西好不好，黃騰逸回稱不錯，接著就將取回之安非他命放入吸食器內，並對在場之其他人說不知道你們用過是不是有一樣的感覺，而在場一名年約3、40歲之女子隨即加以施用，伊接著施用，黃騰逸旋將取回之大包毒品分裝在小袋子內，後來王正忠跟黃騰逸說，剛剛有人打電話來，說要送毒品，因為黃騰逸甫由新竹返回，有點累，就要求伊開車載黃騰逸去中壢等語（見原審94年度訴緝字第52號卷第121頁至第124頁）。上述有關黃騰逸與王正忠於查獲當日甫由外販入海洛因及安非他命一節，與黃騰逸自承伊親自書寫如扣案帳冊內記載「4月21日、早7時10分、進貨、軟、1錢＝16000」「4月21日、硬、進貨含袋9、價錢9000」等情吻合（見原審94年度訴緝字第52號卷第176頁、93度偵字第6548號卷一第85頁）；又關於王正忠與黃騰逸在上址內分裝毒品及提供安非他命無償轉讓予不詳女子及鄧國慶施用之情節，亦與查獲後在上址內扣得如附表二所示之安非他命2包、分裝袋706只及中型殘渣袋3只之物品相符，且有現場起獲吸食器1個之照片2張在卷可佐（見同上偵卷一第93頁）；至黃騰逸受王正忠之指示欲至中壢交付毒品予不明人士一節，則與黃騰逸為警查獲時，經警在其所攜帶之背包內扣得如附表一所示之6包海洛因及2包安非他命等情相合，足認鄧國慶前開所述，應為事實。而查獲員警在上址外逮捕黃騰逸及鄧國慶後，因無法開啟上址之鐵門，俟鎖匠開啟鐵門始入內搜索一節，已如前述，則當時在上址內之王正忠等人，早已聞聲逃逸，故難以前址內未併查獲王正忠等人，執為有利王正忠之認定。

(三)共犯黃騰逸於警詢供稱：背包內扣案海洛因及安非他命，是伊向綽號「阿猴」的男子以7千元購買來自己施打的；2本帳冊是「阿猴」的男子所有，「阿猴」的姓名叫黃春輝，另一個綽號叫「小傑」等語；於偵查中亦同此供述。嗣後於另案原審審理時先以被告身分改稱：93年4月21日下午2點20分許，警察在桃園市○○路000號門外查獲伊時，伊是去那邊是找忠哥（王正忠）購買毒品海洛因及安非他命，警察在伊背包所扣到的海洛因及安非他命是伊剛剛向忠哥購得，扣案的帳冊兩本並不是從伊的背包搜出來，是在停在上址外的BMW內所搜出，這兩本帳冊並不是伊的等語（見94年度訴緝字第52號卷第57至58頁），嗣後於原審另案審理時又改稱：扣案帳冊是王正忠叫伊幫他寫的，伊不清楚是什麼意思等語（見94年度訴緝字第52號卷第176、204至207頁）。惟查本件查獲地點即桃園縣桃園市○○路0000號係王正忠所承租，有房屋租賃契約書乙紙在卷可稽。警方通訊監察的對象也是王正忠，並非黃春輝。證人鄧國慶、張保羅於查獲當日均有至上址，其二人自警詢、偵查中及原審審理中均未提及當日在上址有黃春輝之人。證人巫清竹於原審另案審理時證稱：伊大約於93年3月間帶黃騰逸去找王正忠，之後他就自己去了，黃春輝是伊的朋友，伊沒有在上址見過他，黃春輝綽號「阿輝」、「阿傑」等語(原審94年度訴緝字第52號卷第170頁至173頁)。在審理時檢察官依巫清竹之供述，聲請傳訊證人黃春暉，黃春暉證稱：伊不認識也從來沒有看過黃騰逸，也沒有到過桃園市○○路0000號，帳冊上也沒有伊的字跡，沒有人叫伊「阿猴」，人家叫伊名字都是伊名字最後一字，例如阿暉、小傑是因為伊之前的名字叫黃宗傑，伊有到巫清竹家吸食或施打海洛因及安非他命等語(原審94年度訴緝字第52號卷第194頁至198頁)，嗣後黃騰逸於審理時始改口稱：伊所說的阿猴不是在庭的證人，曾經在查獲地點看過阿猴把身分證丟在桌上，跟王正忠講話，身分證上的名字是黃春暉，但相片不是在庭的證人等語(原審94年度訴緝字第523號卷第198頁)。黃春暉既未曾至桃園市○○路0000號，自不可能於該處販賣毒品予黃騰逸；再者證人即警員黃裕源亦於原審另案審理時證稱：搜索的時候伊有在他（即黃騰逸）旁邊，看到東西是從他身上搜出來的等語（原審94年度訴緝字第52號卷第120頁），足認帳冊確係自黃騰逸身上所攜霹靂包取出屬實，黃騰逸上開於警詢及偵查中供述，應係迴護共犯王正忠及為自己脫罪之詞，自不可採，至於黃騰逸於本案審理時證稱：帳冊是猴哥，毒品是伊向猴哥買的，伊之前說王正忠叫伊寫帳冊，是為了要脫罪等語（見原審103年度訴緝字23號第142頁），亦與上述本院認定不同，此亦為袒護王正忠之詞，亦不足採。

(四)再扣案帳冊內記載：「4月18日、早8時40分、入軟、18000（苗栗）」、「4月19日、入軟、0.5＝3000」、「4月20日、利潤、3600×3＝10800」、「4月21日、早7時10分、進貨、軟、1錢＝1600元、利潤＝3600元」、「4月21日、硬、進貨含袋9、價錢9000」等情（見93年度偵字第6548號卷一第79、80、83、85頁），業據黃騰逸於原審另案審理時稱：帳承為伊所書寫無誤，而帳冊是忠哥念伊就寫，伊沒有問忠哥是什麼意思等語（見原審94年度訴緝字第52號卷第176頁、第204至第206頁），而證人鄧國慶已證述：所謂「硬的」就是安非他命，「軟的」即為海洛因等語在卷（見原審94年度訴緝字第52號卷第132頁），佐以證人鄧國慶前所述在上址查獲前黃騰逸甫由外販入毒品及分裝毒品暨黃騰逸受王正忠之指示欲前往中壢交付毒品予不明人士之情節，並參酌警方在上址所扣案之分裝袋之數量多達七百餘只及電子秤上確有海洛因及安非他命之反應，堪認王正忠與黃騰逸確於93年4月18日、4月19日及4月21日分別販入價格18000元、3000元及16000，重量為1錢不等之海洛因；並於93年4月21日販入價格9000元之安非他命等情，應為真實。再由前開帳冊中4月21日記載進貨海洛因及安非他命係分別記載於不同頁內，且各自書寫進貨日期及時間之情節觀察，應認王正忠與黃騰逸係於同日在新竹地區先後向不明人士販入前開海洛因及安非他命。蓋王正忠與黃騰逸苟係同日上午七時許，向同一不明人士販入該日進貨之海洛因及安非他命，則王正忠及黃騰逸應於帳冊內將海洛因及安非他命進貨之時間、價格合併記載，始合乎常情。又海洛因及安非他命係屬違禁物品，危害國人健康及影響社會治安至鉅，故政府懸為禁令查緝甚嚴，並課以重典，是如無鉅額之利潤，王正忠與黃騰逸豈可甘冒重典而販入前述之海洛因及安非他命，且由上揭黃騰逸所親自書寫之帳冊內容觀之，確有販入海洛因後所得「利潤」額度之記載；又帳冊內所載「硬的」就是安非他命，「軟的」即為海洛因，詳如前述，且扣案帳冊所載海洛因之進貨價格及重量復甚明確，參酌販賣毒品之利益鉅大、刑責亦重，以常情而言，王正忠如僅係單純出售毒品予黃騰逸，則其進貨之價格豈不是輕易因由黃騰逸書寫帳冊之便而得知，並令黃騰逸得知王正忠販售毒品予伊之價差為何，已屬悖於情理；況毒品交易之上線對於毒品之來源、價格及本人之年籍資料，自不願輕易透露於下線買受者，若非共犯關係，豈可能僅因貪圖一時之便，即囑他人為其書寫帳冊，而任意洩露買賣價格及陷自己遭查獲之可能性增加，王正忠顯然係與黃騰逸具有共同販賣毒品之情事，始可能令黃騰逸書寫毒品交易之帳冊，足認應是王正忠與黃騰逸共同係因意圖牟利，而販入前開之海洛因及安非他命。

(五)證人鄧國慶於原審另案審理時雖證稱：伊前後去過查獲地點兩次，第一次係查獲前1個星期，聽到黃騰逸與他人講毒品之事，並有看見一個三十餘歲之男子到查獲地，拿1000元給被告，黃騰逸就拿二級毒品1小包給該人，黃騰逸收了1000元就拿給王正忠，王正忠有拿五百元給被告云云（見原審94年度訴緝字第52號卷第131頁）；證人張保羅亦於原審另案審理時證稱：伊去過案發地點兩次，第1次也是陪鄧國慶過去，案發當天伊與鄧國慶一起前往查獲地點，伊與鄧國慶抵達後約十餘分鐘後即到屋後睡覺，在此之前伊有看到王正忠及黃騰逸分別出售毒品予在場年約三十餘歲女子及年約二十餘歲男子，但是多少錢或什麼毒品伊沒有看到云云（見94年度訴緝字第52號卷第137、138頁）。然因證人鄧國慶前於警詢及偵查均未提及第一次至查獲地點曾見黃騰逸與他人交易毒品之事，且鄧國慶稱張保羅只去過查獲地點一次，即本件案發遭警查獲之該次（見原審94年度訴緝字第128頁），換言之，鄧國慶第一次去查獲地點時，張保羅並未隨同前往，故其二人前開證述已有可疑。又鄧國慶與張保羅係於案發當天同時前往查獲地點，張保羅復於抵達後約10餘分鐘後即至臥室睡覺，則張保羅既於睡覺前看見黃騰逸及王正忠有分別與在場其他男女交易毒品，為何鄧國慶並未目睹上情。況證人鄧國慶於警詢及偵查時均證述係在本件查獲時之「上個月初」第一次前往查獲地點（見93年度偵字第6548號卷一第28、29頁、第129頁），與在原審另案審理時所稱「查獲前1個星期」第1次至查獲地點，前後供述不一（見原審94年度訴緝字第52號卷第127頁），此點或係因案發時間已久，證人之記憶隨時間流逝而模糊所致，惟鄧國慶之證述已有前揭瑕疵，則為不爭之事實。更甚者，證人鄧國慶於原審另案審理時先證述：伊第一次至查獲地點時，有聽到黃騰逸在電話中與人談及毒品交易之事，但沒有看見黃騰逸與人交易毒品等情在卷（見原審94年度訴緝字第52號卷第128、129頁），嗣則改稱看見黃騰逸與人交易毒品云云，前後情節如此迴異，自難遽採；嗣後鄧國慶雖於原審審理時證稱：伊沒有印象查獲當天黃騰逸有接到他人要購買海洛因、甲基安非他命之電話，而有約人在現場交易，或與一30餘歲之男子交易毒品之情形；也不清楚黃騰逸毒品交易價金數額及是否有與王正忠平分販毒所得，伊前稱黃騰逸分裝成1小包的毒品每包賣1,000元這件事是伊猜的等語（見103年度訴緝字第23號卷第145頁反面、第146頁反面至第148頁）；嗣後張保羅於本案原審審理時雖證稱：伊不記得有於93年3月間看到王正忠在販賣毒品，而於93年4月21日查獲當天伊很累，沒有注意黃騰逸在做什麼，也不曉得王正忠是否有賣毒品給那些跑掉的人。此外，伊沒有看過王正忠、黃騰逸販賣毒品給別人，且王正忠亦無任何行為讓伊覺得他在販賣毒品，伊之前於警詢、偵訊及另案審理中曾稱看到王正忠在販賣毒品，是因查獲現場有很多毒品，且王正忠就像大哥一樣在聊毒品的事，所以伊覺得屋內的毒品都是他的，並猜測他有在販賣毒品；而伊於另案審理時雖稱於查獲當日看到王正忠賣毒品給一約30餘歲之女子，但伊的意思其實是他們兩個在施用毒品的意思，伊不知道該女子是否有向王正忠購買毒品等語（見103年度訴緝字第23號卷第189頁至第195頁反面），是故綜合證人鄧國慶、張保羅前開彼此有異且先後不一之證述，足見其二人有關目睹被告販售毒品予他人之此部分證述，尚難採為判決之基礎。

(六)綜上所述，證人鄧國慶、張保羅前述（五）之證詞，雖有瑕疵，而不得據為認定王正忠與黃騰逸販賣海洛因或安非他命之基礎，然由鄧國慶所述與扣案物品相符之證述，已足認王正忠與黃騰逸確有共同意圖營利，而於前揭時地販入海洛因及安非他命之事實。被告王正忠犯行事證明確，自應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、查被告王正忠行為後，刑法於95年7月1日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：

(一)就被告王正忠所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項之罪所定得併科罰金之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告王正忠。

(二)被告王正忠所犯多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，若依修正刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，得論以連續犯一罪，且所量處之刑度最多僅分別為販賣第一級毒品罪法定最高本刑再加二分之一（法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，不得加重）。若依修正施行後之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品，應分論併罰，所量處之刑度最高可達各次販賣第一級毒品罪法定最高本刑之相加。是比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。

(三)修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後同法條則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」，是比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利。

(四)修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後同法條則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，是比較新舊法之結果，亦以修正前之規定較有利於被告。

(五)綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告行為時即本次修正施行前刑法之相關規定。

(六)其他法律修正部分：

1.刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。

2.刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告係共同為上開之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無不利，應適用現行有效之裁時刑法第28條之規定。

二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品。次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的而非法販入，或賣出，有一於此，其罪即已成立。查被告王正忠於前揭時地以營利為目的，而販入海洛因及安非他命之行為，係分別觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪。被告王正忠販入後分別持有海洛因、安非他命之低度行為，各應為販賣海洛因、安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告王正忠與黃騰逸就前述販賣第一、二級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告王正忠先後三次販入第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，以一罪論，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。被告王正忠所犯販賣第一級、第二級毒品之兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告王正忠販入海洛因之行為，僅有3次，販入之數量不多，未及賣出，其惡性及犯罪情節尚與大規模販賣毒品之大盤、中盤毒梟有別，縱量處最輕之法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，及被告意圖販賣而販入第二級毒品安非他命，僅有一次，且數量甚少，如量處法定最輕之有期徒刑七年，猶嫌過重，其犯罪之情狀，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯均有堪資憫恕之處，爰分別依刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第一、二級毒品罪之刑（按修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，對被告而言並無所謂有利或不利之情形，應逕行適用修正後之規定）。

三、又本案於繫屬第一審（即93年9月29日）起，雖已逾八年未能判決確定，惟被告王正忠於案發後旋脫逃，而於94年1月7日遭法院通緝（見原審103年度訴緝字第23號卷第1頁），迄於103年4月14日始被緝獲歸案，顯見此訴訟程序之延滯，係出於被告王正忠自身事由，並未侵害被告王正忠受迅速審判之權利，自與刑事妥速審判法第7條應減輕其刑之要件不合。

肆、本院論斷部分

一、原審對卷存各項證據資料未詳予勾稽，遽為被告王正忠無罪之諭知，尚有未當。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌王正忠之素行、智識程度，為一己私利而3次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品及1次二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣販賣第一、二級毒品部分尚未販出，且飾詞否認之態度等一切情狀，分別量處如主文第二所示之刑，並定其應執行之刑。（查王正忠行為後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前該條係規定裁判確定前犯數罪者，均一律併合處罰；修正後則除於該條第1項仍維持上開規定外，另增列第1項但書及第2項規定，就裁判確定前犯得易科罰金（得易服社會勞動）之罪與不得易科罰金（不得易服社會勞動）之罪者，不再強制併合處罰（第1項但書），因而使被告取得易科罰金（易服社會勞動）之利益；且被告於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，但仍得於判決確定後請求檢察官向法院聲請依刑法第51條規定定應執行刑（第2項）。是以整體觀察修正後刑法第50條規定，應屬有利於被告之修正，故經比較新舊法結果，自應以修正後之規定有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第50條規定）。再者，被告王正忠係於96年4月24日以前犯本件犯行，其所犯為中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列罪名，亦不予減刑，附此敘明。

二、沒收部分

(一)扣案如附表一、二所示之海洛因及安非他命，與附表二所示殘有海洛因及安非他命小型及中型殘渣袋各3只，因前開殘渣袋與海洛因、安非他命無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第一項前段諭知沒收銷燬之。

(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，因犯罪所用或犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：⑴扣案如附表一、二所示之包裝袋共16只，分別係在黃騰逸之背包內及王正忠所承租之處所查獲，自係分屬王正忠及黃騰逸所有，且前開包裝袋係防止毒品裸露、逸出及潮濕之用，並便於攜帶及販賣，各為供販賣海洛因及安非他命所用之物品；另附表一所示之帳冊2本，係在黃騰逸背包內查獲，且內容又係其記載，自屬王正忠及黃騰逸所有，且係供販賣海洛因及安非他命所用之物；又附表二所示之電子秤1個及分裝袋706只，係在王正忠承租之處所查獲，自為王正忠所有，且係供販賣海洛因及安非他命犯罪所用之物，基於共犯連帶關係，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⑵至於上開帳冊內所書寫「利潤、3600×3＝10800」、「利潤＝3600」之記載，雖足認王正忠及黃騰逸係以牟利之目的販入海洛因及安非他命，然上開記載，亦可解為係預期之利潤，尚難據以逕認前開10800元及3600元，係為被告王正忠因本件犯罪所得之財物，自不得諭知沒收或諭知不能沒收時，以其財產抵償之，併此敘明。

三、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另以：王正忠與黃騰逸自民國八十九年間起，在桃園縣境內，以每小包一千元之價格，連續販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命予鄧國慶等人，迄案發時為警在上址查獲，因認王正忠尚涉有此部分之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。惟公訴人認王正忠涉有此部分犯行，無非以證人鄧國慶、張保羅之證述及扣案如附表所示之海洛因、安非他命及其餘物品為其所憑。然查：

(一)證人鄧國慶雖於警詢及偵查證稱：伊曾於89年間在中壢中原大學附近分別以1000元1小包之價格，向黃騰逸購買兩次安非他命云云（見93年度偵字第6548號卷一第30頁、卷二第129頁），惟黃騰逸前因麻藥、槍砲及毒品等案件，自88年8月17日入監執行，迄92年5月28日始縮刑假釋出獄一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是其於89年間均在監服刑，自無可能在中壢中原大學附近販賣安非他命予鄧國慶，且鄧國慶於原審另案審理時復結證稱：黃騰逸並未出售過毒品予伊，前開於警詢及偵查時證述黃騰逸曾於89年間出售毒品予伊兩次之陳述為不實在等語確實（見原審94年度訴緝字第52號卷第124、130頁），自難執此而認王正忠與黃騰逸於89年間有販賣安非他命予鄧國慶之事實。

(二)又證人張保羅雖亦於警詢及偵查時證稱：伊於93年3月間及查獲當天在案發地有看見王正忠與黃騰逸與他人交易毒品云云，然其此部分證詞不可採，已詳如前述，此外，扣案如附表所示之海洛因、安非他命及其餘物品，也僅能認定王正忠與黃騰逸共同意圖營利，而於前揭時地販入海洛因及安非他命之事實，已如前述，自無從據此認定王正忠與黃騰逸於上揭期間另有販賣海洛因及安非他命予鄧國慶或其他人之犯行。此外，復查無其他積極證據足認王正忠另涉有此部分犯行，然因公訴人認此部分之事實，與前揭論罪科刑之販賣第一、二級毒品罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，現行刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第28條，95年7月1日修正施行前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。