臺灣高等法院104年度上訴字第2600號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2600號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李俊德

被告

張銘源

　　　　　　李彥慶

　　　　　　江佳陸

　　　　　　范淑琴

上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年度訴字第四九八號，中華民國一０四年二月五日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第八五八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李俊德以電子零件買賣為業，其與曾俊翰、王永冀（所涉違反商業會計法等案件，由原審另案審理）均相識。緣王永冀前分別以何大（所犯違反商業會計法等案件，業經原審另案判決確定）為鴻太興科技有限公司（下稱鴻太興公司）、郗金生（未據起訴）為朝暘國際開發有限公司（下稱朝暘公司）之名義負責人，王永冀則為上開公司之實際負責人；曾俊翰所經營集新興業股份有限公司（下稱集新公司）於民國九十六年間因財務問題而未營業，李俊德遂向曾俊翰表示可代為尋找金主，曾俊翰乃應允李俊德對外以集新公司之名義為交易。嗣王永冀為虛增鴻太興公司之營業額製造商業交易之假象以利向銀行申辦支票使用，遂央求李俊德為電子零件買賣交易時開立鴻太興公司名義之發票，以增加鴻太興公司之業績。李俊德與王永冀即與何大共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，明知鴻太興公司不曾向集新公司銷售貨物或勞務，乃由李俊德與不詳公司談妥交易後，以接續之犯意於附表一所示之時間內，多次以鴻太興公司名義填製內容虛偽不實之統一發票交付予集新公司充作進項憑證（發票張數、銷售金額、稅額均詳如附表一所示），以此方式虛增鴻太興公司之營業額。

二、王永冀另為虛增朝暘公司之營業額製造商業交易之假象以利向銀行申辦支票使用，同時央求李俊德為電子零件買賣交易時開立朝暘公司名義之發票，以增加朝暘公司之業績。李俊德與王永冀即與郗金生共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，明知朝暘公司不曾向貝魯奇公司、富立通公司銷售貨物或勞務，乃由李俊德與貝魯奇公司、富立通公司談妥交易後，於九十七年四月間，以接續之犯意，多次以朝暘公司名義填製內容虛偽不實之統一發票交付予貝魯奇公司及富立通公司充作進項憑證（各該公司名稱、發票張數、銷售金額、稅額均詳如附表二所示），以此方式虛增朝暘公司之營業額。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作站偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告李俊德於審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

甲、被告李俊德有罪部分：

一、上訴人即被告李俊德於本院審理時未到庭，而於原審固供承鴻太興公司、朝暘公司不曾向如附表一、二所示公司銷售貨物或勞務，係由其分別與不詳公司及附表二所示公司談妥交易後，再於附表一、二所示期間內分別開立鴻太興公司、朝暘公司名義之統一發票交付予如附表一、二所示之公司等事實，惟矢口否認有何違反商業會計法之犯行，辯稱：伊真的有做生意，但做生意沒有公司，伊進貨、出貨的廠商也是要給發票，既然王永冀拜託，所以伊就用王永冀的公司，伊承認公司不是伊的，但是伊不知道這是犯罪云云（詳原審訴字卷二第一六０頁反面，卷三第八九頁反面、九一頁反面、一０六頁）。經查：

㈠附表一之犯罪事實，業據被告李俊德於原審自承：鴻太興公司是王永冀開的，集新公司的老闆曾俊翰當時生意不好，請伊過去幫忙，所以伊可以使用集新公司名義去外面接生意，如果接到生意所賺的利潤都是伊的，廠商客戶都是伊自己去找的，伊去跟廠商拿客戶的發票。附表一所示發票實際上是伊跟其他公司購買電子零件，王永冀跟伊說可不可以給他新開的鴻太興公司一些業績，所以伊就請伊交易的對象開發票給鴻太興公司，再由鴻太興公司開鴻太興公司的發票給集新公司等語（詳原審訴字卷一第一六八頁反面至一六九、二三一頁），參以證人曾俊翰於原審證稱：伊曾經為集新興業股份有限公司負責人，集新公司到九十六年就沒有再營業了，員工也都資遣了，伊知道集新公司在九十六年間有向鴻太興公司取得六張發票，是李俊德交給伊的，集新公司九十六年間的營業狀況沒有辦法拿出六百萬向鴻太興公司購買貨品，伊認為鴻太興的發票是李俊德用集新公司名義去洽談成的生意等語（詳原審訴字卷一第二二六至二三０頁反面）；且有專案申請調檔查核清單在卷可稽（見調查局卷證二第五八頁正反面），堪認被告李俊德確有利用鴻太興公司開立不實統一發票無疑。

㈡附表二之犯罪事實，業據被告李俊德於原審自承：附表二編號１所示發票是伊跟對方交易之後，對方要求提供發票時，伊再去找發票給對方，伊應該有用過朝暘公司的發票做過生意，朝暘公司的發票也是王永冀給伊的。另外伊有用朝暘公司名義跟富立通公司往來，不是真的朝暘公司跟富立通公司交易，是伊跟該公司交易等語（詳原審訴字卷二第一六０頁反面，卷三第九一頁反面），參諸共犯王永冀於調查站詢問時亦供稱：伊知道李俊德是專門在開立不實發票，他要伊把朝暘公司的發票給他用，伊有同意李俊德將發票拿去做不實憑證使用等語（詳調查局卷證一第二三八至二三九頁）；證人即共同被告江佳陸於原審證稱：伊曾經擔任貝魯奇國際開發有限公司（下稱貝魯奇公司）負責人，貝魯奇公司在九十七年四月份有實際營業，伊確認確實有跟李俊德買貨，但是李俊德後來給伊什麼公司名義開的發票，伊並不清楚等語（詳原審訴字卷第二第一五六頁反面至一六０頁）；再佐以證人江佳陸所提出貝魯奇公司與朝暘公司交易之報價單及現金簽收單（見原審訴字卷三第二至三、七至一一頁），其上代表朝暘公司承辦及受款之人均係被告李俊德，核與被告李俊德上開供述有用過朝暘公司的發票做過生意等情相符；此外，復有專案申請調檔查核清單在卷可稽（見調查局卷證三第六０頁正反面），堪認被告李俊德確有利用朝暘公司開立不實統一發票無疑。

㈢據上，被告李俊德明知鴻太興公司、朝暘公司均不曾向如附表一、二所示公司銷售貨物或勞務，而係由其分別與不詳公司及貝魯奇、富立通公司談妥交易後，再於附表一、二所示期間內分別開立鴻太興公司、朝暘公司名義之統一發票交付予如附表一、二所示之公司，則附表一、二所示發票對於鴻太興公司、朝暘公司而言當係無實際交易而開立之不實發票，被告李俊德上開行為均已合致商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪之構成要件。本案事證明確，被告李俊德犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證。再商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處（參最高法院九十二年度台上字第六一七一號判決意旨），是就登載不實之統一發票部分，不再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪。核被告李俊德就附表一、二所為，均係犯商業會計法第七十一條第一款商業負責人填製不實會計憑證罪。被告李俊德雖不具商業負責人身分，其就附表一所示犯行，與王永冀及何大間；就附表二所示犯行，與王永冀及郗金生間，分別有犯意聯絡及行為分擔，其分別與有該身分之何大、郗金生共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，均應為共同正犯。再被告李俊德就附表一以鴻太興公司名義、就附表二以朝暘公司名義，明知為不實事項而填製會計憑證犯行，犯意因兩者時間相距半年以上而有別，行為分別以不同公司名義開立發票為之而互異，是附表一、附表二之犯行，應予分論併罰。另被告李俊德如附表一所示各次以鴻太興公司名義，明知為不實事項而填製會計憑證犯行，犯罪時間在九十六年

七、八月間，時間密接，手法亦屬相同，被告主觀上應係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開；如附表二所示各次以朝暘公司名義，明知為不實事項而填製會計憑證犯行，雖分別交付予貝魯奇公司、富立通公司，但犯罪時間均在九十七年四月間，時間密接，手法亦屬相同，被告李俊德主觀上應係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會健全觀念，亦難以強行分開，故附表一、附表二內各次行為在刑法評價上，應視為各該附表內之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，是附表一、附表二應各僅論以一罪。

三、原審就被告李俊德有罪部分，據以論科，固非無見。惟：㈠原審認被告李俊德以鴻太興公司、朝暘公司名義（即附表一、二部分），明知為不實事項而填製會計憑證之犯行，時間密接，手法亦屬相同，被告主觀上應係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，將附表一、二之各次舉動，認為應屬接續犯，僅論以一罪，卻漏未審酌被告李俊德係以不同公司名義，且以鴻太興公司名義開立發票之犯罪時間為九十六年七、八月間，以朝暘公司名義開立開票之犯罪時間為九十七年四月間，時間實屬有別，難認具有密接性，故將附表一、二之不同行為，僅論以一罪，自有未合。㈡原審認被告李俊德係依刑法第三十一條第一項之規定，而得與有該身分之何大、郗金生共同實施犯罪，為身分犯（見原審判決書第六頁第一至三行），卻於據上論斷欄中漏未援引刑法第三十一條第一項之規定（見原審判決書第一六頁第三行），亦有未當。被告李俊德以否認犯行云云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由。公訴人認應以被告李俊德開立給集新公司、貝魯奇公司與富立通公司三次犯罪時間，獨立成罪，一罪一罰等語為由上訴，指摘原審判決不當，亦無理由。然原審就此部分既有上揭未洽之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告填製不實會計憑證，圖以美化鴻太興公司及朝暘公司之業績，足以紊亂稅捐稽徵機關對於稅額查核之正確性，犯後否認犯行，顯不知悔悟，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得之利益，智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，併定應執行刑及易科罰金之折算標準，如主文第二項所示。

乙、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告李俊德基於幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯意，於附表一、二所示時間虛偽開立如附表一、二所示不實統一發票予附表一、二所示之公司，該等公司於取得虛開之統一發票後，已全數申報扣抵銷項稅額，以此方式幫助附表一、二所示之公司逃漏營業稅，此部分亦認被告李俊德涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪嫌。再王永冀自九十六年十二月起至九十八年間，分別以林文成為虛設行號續盟國際有限公司（下稱續盟公司）名義負責人；先後以朱梁左、林文成為虛設行號強科國際貿易股份有限公司（下稱強科公司）名義負責人，王永冀則為上開公司之實際負責人，為商業會計法之商業負責人。王永冀明知上開公司及鴻太興公司、朝暘公司並無營運及銷貨事實，竟與被告李俊德共同基於填製不實會計憑證及幫助納稅義務人逃漏營業稅捐之犯意聯絡，由王永冀交付上開虛設公司及鴻太興公司、朝暘公司之發票章與被告李俊德，由被告李俊德以上開公司名義負責人之名義領購統一發票，自九十六年至九十八年間，虛偽開立附表三所示不實之發票，交付予如附表三所示營業人收執，並由該等公司持以向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，以此不正當方法幫助上開公司逃漏如附表三所示數額之營業稅，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性，因認被告李俊德涉犯商業會計法第七十一條第一款及稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。是事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。又營業稅之課徵則係以營業行為或營業事實之存在為前提，倘實際上無進貨或銷貨之事實，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可言（參最高法院九十三年度台上字第二六二號、九十五年度台上字第四八六號判決）。

三、檢察官認被告李俊德涉犯上開罪嫌，無非係以共犯王永冀之供述，及強科公司、朝暘公司、續盟公司、鴻太興公司之專案申請調檔統一發票查核清冊等為主要論據。

四、被告李俊德於原審堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊真的有做生意，但伊自己沒發票，伊有用過朝暘公司、鴻太興公司的發票做生意等語。經查：

㈠被告李俊德以鴻太興公司、朝暘公司名義開立如附表一、二所示之不實統一發票交付予集新公司、貝魯奇公司及富立通公司填製不實會計憑證犯行，業見前述，而集新公司、貝魯奇公司及富立通公司亦分別有持如附表一、二所示之發票充作進項憑證，於申報各該期營業稅時提出扣抵銷項稅額等情，固有財政部臺北國稅局中南稽徵所一０三年六月十日財北國稅中南營業二字第○○○○○○○○○○號書函、財政部臺北國稅局大安分局一０三年六月十二日財北國稅大安營業字第○○○○○○○○○○號函各一紙在卷可稽（見原審訴字卷二第四七、八八頁）。然被告李俊德就附表一、附表二是否另構成幫助逃漏稅捐罪，仍須以證據證明之。惟：

⒈證人曾俊翰於原審證稱：九十六年七、八月間集新公司沒有實質的業務，因為大概在九十六年三、四月間公司的業務都陸陸續續離職了，九十六年七、八月間就沒有其他案子了，當時伊同意李俊德使用集新公司名義去接洽業務時，沒有印象李俊德有接洽成某一個生意而向伊報告的情形等語（詳原審訴字卷一第二二九頁反面至二三０頁），堪認集新公司於九十六年七、八月間已無營業行為或營業事實之存在，縱使集新公司有持鴻太興公司於九十六年七、八月所開立如附表一所示發票申報該期營業稅，因集新公司當時實際上無進貨或銷貨之事實，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可言，則被告李俊德交付如附表一所示發票予集新公司，自不成立幫助逃漏稅捐罪。

⒉貝魯奇公司在九十七年四月份有實際營業，確實有跟被告李俊德買貨等情，已據證人江佳陸證述如前，且有朝暘公司報價單、出貨單、現金簽收單及貝魯奇公司所有中國信託銀行帳號○○○○○○○○○○○○○○○○號帳戶存款交易明細一紙等件附卷可稽（見原審訴字卷三第二至一一、一五頁），足認貝魯奇公司於九十七年四月間收受被告李俊德以朝暘公司名義所開立如附表二編號１所示發票時，確有實際交易之情無疑。

⒊就被告李俊德開立如附表二編號２所示發票予富立通公司部分，被告李俊德亦係辯稱有實際交易，僅係使用朝暘公司之發票等語，而依公訴人於追加起訴書所舉證據，尚無從認定被告李俊德與富立通公司間無實際交易之情。至檢察官雖以補充理由書提出證人吳勝洲之證詞欲證明李俊德有掌控富立通公司業務乙事，然觀諸證人吳勝洲於另案偵訊時證稱：伊有經營富立通公司，是九十六年中旬至九十七年六月，李俊德是從九十七年十一月開始經營富立通公司等語（詳原審訴字卷三第三０頁反面、三六頁反面），而附表二編號２所示發票係朝暘公司於九十七年四月間開立予富立通公司，自難認係於被告李俊德經營富立通公司期間所為。又檢察官另於補充理由書提出證人戴銘亨之證詞證明被告李俊德於九十七年間曾交付富立通公司原始憑證予證人記帳及報稅，佐證被告李俊德確有掌控富立通公司之情，惟參諸證人吳勝洲上開證詞，已可知悉被告李俊德確自九十七年十一月間起開始經營富立通公司，則被告李俊德於九十七年間有交付富立通公司原始憑證予證人戴銘亨記帳及報稅，亦屬當然之事。

⒋是依上說明，檢察官上開所舉證據尚無從證明被告李俊德與附表二編號１、２所示貝魯奇公司、富立通公司之交易係屬虛偽，則附表二所示公司既有向被告李俊德購買商品之進貨事實，雖其等所收受之統一發票之出售人係屬不實，惟就貨物內容及購貨金額尚難認有所不實，是附表二所示公司以朝暘公司所示之發票充作進項憑證，自難認有逃漏稅之行為。而被告李俊德雖以朝暘公司為出售人開立發票有違反商業會計法，惟附表二所示之公司既無逃漏稅之舉，則被告李俊德自亦無幫助逃漏稅之可能。

㈡起訴書雖認被告李俊德有開立如附表三所示強科公司、朝暘公司、續盟公司及鴻太興公司之不實發票予如附表三所示各該公司，而涉有填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐之犯嫌。惟：

⒈檢察官所指共犯王永冀於調查站詢問時供稱：李俊德要伊把朝暘公司、強科公司發票給他用，伊有同意這麼做，…續盟公司開出去的發票要問林文成，因為林文成從九十七年七月間擔任續盟公司負責人，之後大概在九十七年十月間他就消失了，之後我就沒辦法聯絡到他，續盟公司我就沒辦法處理了，所以貴站提示資料中，續盟公司九十八年七、八月的銷項我不清楚原因。…鴻太興公司開出去的發票都是不實的，但是開發票的事情都是江依依及吳姐在做的等語（詳調查局卷證一第二三八至二三九頁），是共犯王永冀顯未供述被告李俊德有何使用續盟公司及鴻太興公司發票之情。

⒉且依共犯林文成於於偵查中供稱：伊自九十七年七月至九十八年五月擔任續盟公司負責人，是王永冀叫伊當續盟公司的人頭，他跟伊說要請發票及支票，伊辦完之後就把發票交給王永冀，續盟公司開給其他公司的發票都是王永冀在處理的等語（詳原審訴字卷一第二九二頁反面至二九三頁反面），亦證被告李俊德確無使用續盟公司發票無疑。

⒊準此，檢察官遽認被告李俊德有與共犯王永冀共同開立如附表三編號３、至所示續盟公司及鴻太興公司之不實發票予如附表三編號３、至所示各該公司，已屬無據。

⒋又起訴書固認強科公司及朝暘公司均屬虛設行號，該二公司所開立之發票均屬不實乙節。惟共犯王永冀於調查站詢問時供稱：強科公司及朝暘公司是伊買下來或接手的公司，剛開始有營業，伊都是用現金跟廠商買3C產品來賣等語（詳調查局卷證一第二三八頁），核與證人張生書於原審證稱：伊在九十六年至九十七年間在強科公司任職，當時強科公司員工大概有十幾個，營業都正常，強科公司是在九十七年六月五日突然跳票倒閉的，公司之前都是正常等語（詳原審訴字卷一第二三二頁反面至二三三頁反面）大致相符，且強科公司之稅籍檔係註記部分虛進虛銷乙情，亦有財政部臺北國稅局信義分局一０三年六月十一日財北國稅信義營業字第○○○○○○○○○○號函一紙附卷可參（見原審訴字卷二第七三頁），是公訴意旨遽認強科公司及朝暘公司係屬全無營業行為之虛設行號，已嫌速斷。再者，共犯王永冀如上所述，固有供稱將強科公司及朝暘公司之發票交予被告李俊德使用，被告李俊德在原審審理時亦坦承有使用過朝暘公司及鴻太興公司之統一發票作生意，惟被告李俊德一再堅稱若係交付朝暘公司或鴻太興公司之統一發票與交易對象交易，交易對象應該都認識伊等語（詳原審訴字卷二第一四二、一六０頁反面），是附表三編號１至２、４至、至所示強科公司、朝暘公司及鴻太興公司之發票是否即為被告李俊德所開立，亦有待證據證明之。然：

⑴共犯王永冀於調查站詢問時供稱：附表三編號朝暘公司開給中鈞科技股份有限公司的二張發票，是中鈞公司的人向伊要發票，伊開給中鈞公司，這兩筆交易並無實際交易等語（詳調查局卷證一第一八八頁）。

⑵證人即鉅鼎科技有限公司負責人王子英於調查站詢問時證稱：伊沒有跟強科公司有生意往來，在九十七年一月間，伊向朋友張進文購買金額三十萬元之音響，伊問張進文可否開立多一點金額的發票給伊，於是他就開立附表三編號５所示強科公司的發票給伊等語（詳調查局卷證二第五０頁反面）。

⑶證人即九威能源開發股份有限公司負責人許先良於調查站詢問時證稱：在九十七年間，九威公司有賣機器給普翔科技股份有限公司，該機器價值一千五百萬元，九威公司有開立發票給普翔公司，當時普翔公司與伊接洽的業務員劉孟瀚又拿附表三編號４所示，朝暘公司開立給九威公司，金額一千四百萬元的發票給伊當進項扣抵，伊承認這一筆是不實在的等語（詳調查局卷證二第五四頁反面至五五頁）。

⑷依上開王永冀、王子英及許先良之供述，均未述及被告李俊德有何參與附表三編號４、５、所示發票之開立。是公訴意旨僅憑共犯王永冀首揭供稱將強科公司及朝暘公司之發票交予被告李俊德使用等語，遽論附表三編號１至２、４至所示強科公司及朝暘公司之發票即為被告李俊德所參與開立，實無何證據可為支持。且就附表三編號、所示鴻太興公司之發票是否被告交付附表三編號、所示公司，卷內亦無事證可資證明，要難僅憑被告李俊德供承曾使用鴻太興公司之統一發票等語，即逕認被告李俊德涉有開立附表三編號、所示不實會計憑證之犯行。

⒌況附表三編號１、６、所示公司收取如附表三編號１、６、所示強科公司、朝暘公司之發票，並未持以申報扣抵營業稅等情，有財政部臺北國稅局中正分局一０三年六月十八日財北國稅中正營業字第○○○○○○○○○○號函、財政部臺北國稅局信義分局一０三年六月十一日財北國稅信義營業字第○○○○○○○○○○號函、財政部北區國稅局桃園分局一０三年六月十日北區國稅桃園銷字第○○○○○○○○○○號函各一紙在卷可查（見原審訴字卷二第七三、八四、九二頁），就此部分亦難認被告李俊德有何幫助逃漏稅捐之犯行。至檢察官於本案中所提之積極證據，諸如附表三所示公司之專案申請調檔查核清單等僅能證明附表三所示公司有收受附表三所示強科公司、朝暘公司、續盟公司及鴻太興公司所開立之發票等事實，尚不足以證明被告李俊德明知強科公司、朝暘公司、續盟公司及鴻太興公司有虛開發票幫助逃漏稅捐之行為，亦不足於證明被告李俊德有主導、參與上情或可預見該等情事，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自難僅以上述證據，即據以推認被告李俊德參與以虛開統一發票方式作為幫助附表三所示公司逃漏稅捐之犯行。

⒍至公訴人雖以補充理由書提出另案被告曾平允之供述，證明被告李俊德確有掌握強科公司、朝暘公司業務之情。惟另案被告曾平允固有供稱與禾鴻公司虛偽交易之強科公司及朝暘公司，該二公司之發票是李俊德交給伊等語，然其並未供述有公訴人主張被告李俊德明知強科公司、朝暘公司、續盟公司及鴻太興公司與附表三所示公司並未實際交易而虛開發票之情事，不足以證明被告李俊德確有主導或參與開立附表三所示不實發票乙事，亦難遽憑上述事證認公訴人舉證已足。

⒎另公訴人以上訴書指稱：證人張生書倘證述強科公司為虛設行號，無異坦承其為共犯之一，則其是否有可能基於自己之利益，而為前揭證述之內容，亦非無疑等語（詳本院卷第二三頁反面）。然本院認被告李俊德不構成此部分犯罪，非僅以證人張生書所言為斷，且強科公司是否為虛設公司，乃屬一變態事實，自應由公訴人負舉證之責，公訴人卻僅以證人張生書恐有因不利之證言而獲罪之可能，即認證人張生書所言並不可採，似嫌速斷。

㈢綜上所述，檢察官所舉證據與所指出之證明方法，均尚不足以使本院確信被告李俊德確有前揭犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告李俊德係有檢察官所指之商業負責人以明知為不實事項而填製會計憑證及幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之犯行。原審以公訴人認被告李俊德前開行為如成立犯罪，與其首揭經本院認定成立之商業負責人以明知為不實事項而填製會計憑證間，分別有接續犯之事實上一罪及想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，核無不合，公訴人就此部分，提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由。

丙、無罪部分（上訴駁回）：

一、公訴意旨略以：王永冀明知強科公司、朝暘公司並無營運及銷貨事實，竟與被告李俊德共同以附表四所示發票來源公司虛偽製作之發票作為強科公司、朝暘公司之進項憑證，進而將該不實交易數額虛偽登載於業務上應製作之營利事業所得稅申報書上，因認被告李俊德涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪嫌。

二、按刑法第二百十五條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言，公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為；又「營業人銷售額與稅額申報書」係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證（參最高法院九十五年度台上字第一四七七號判決）。本件強科公司、朝暘公司雖於如附表四所示期間，將如附表四所示之不實統一發票列為進項而登載於「營業人銷售額與稅額申報書」後，持向財政部北區國稅局桃園分局申報營業稅，此有營業人銷售額與稅額申報書在卷可稽（見調查局卷證三第四、六、三六至三七、三九頁），然據上所述，公司負責人填載「營業人銷售額與稅額申報書」之目的，係為依規申報營業稅，非屬業務行為，且該等文書亦非會計憑證，是縱使被告李俊德與上開公司負責人於上述時間申報營業稅所提出之「營業人銷售額與稅額申報書」之內容有所不實，亦無成立業務登載不實文書罪之餘地。

三、準此，此部分公訴人所舉之證據，不足認定被告李俊德有公訴意旨所指刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書犯行。此外，本院復查無其他積極證據足證被告李俊德有該等犯罪，依前揭說明，不能證明被告李俊德犯罪，原審以不能證明被告李俊德犯罪而就此部分諭知被告李俊德無罪之判決，核無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：由於被告李俊德持不實發票，填報營利事業所得稅申報書一節，足以生損害於稅捐稽徵之正確性，並以此虛列成本之不正當方法逃漏稅捐，是被告李俊德亦同時犯稅捐稽徵法第四十七條、第四十一條之不正方法逃漏稅捐罪嫌，被告李俊德所犯前開二罪，彼此間顯具行為之重疊性而有想像競合犯之裁判上一罪關係，均為檢察官追加起訴犯罪事實效力之所及，原判決未一併調查審理，其判決似有違背法令之處等語，指摘原審判決不當，請求撤銷改判。惟公訴人既於追加起訴書載明：「無營運及銷貨事實」、「無實質交易」等語，則強科公司、朝暘公司依公訴人所言，既無營利又何來逃漏營利事業所得稅之情，是公訴人指被告李俊德亦同時觸犯稅捐稽徵法第四十七條、第四十一條之不正方法逃漏稅捐罪等語，自無理由，應予駁回。

丁、公訴不受理部分：

一、追加起訴及補充理由意旨另以：被告李彥慶係址設臺北市○○路○○○○號之納稅義務人理世企業有限公司（下稱理世公司）負責人，為稅捐稽徵法第四十七條所稱之納稅義務人。被告李彥慶知其擔任負責人之公司，並未於附表三編號２所示期間，與朝暘公司實際交易，竟基於逃漏稅捐之犯意，收受如附表三編號２所示統一發票會計憑證後，而於依營業稅法規定申報營業稅時，持上開不實統一發票會計憑證申報扣抵進項稅額以行使，以此不正當方法逃漏如附表三編號２所示之營業稅額，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性，因認被告李彥慶所為，係犯稅捐稽徵法第四十七條、第四十一條之不正當方法逃漏稅捐、刑法第二百十六條與第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌。

二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百零七條分別定有明文。

三、原審判決意旨略以：本案追加起訴被告李彥慶部分，非臺灣桃園地方法院一０二年度訴字第三三二號案件之相牽連案件，是本案追加起訴被告李彥慶部分之程序顯不合法，諭知不受理判決等語。公訴人對此部分不服，提起上訴。嗣被告李彥慶於一０四年六月二十一日死亡，有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院死亡證明書、個人基本資料查詢結果各一份附卷可稽（見原審聲字第二七０五號卷第三、六頁）。揆之上開規定，自應為公訴不受理之判決。原審未及審酌被告李彥慶死亡之事實，自有未洽。原判決就被告李彥慶部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分將原判決撤銷改判。爰依上開規定，並不經言詞辯論，逕諭知被告李彥慶公訴不受理之判決。

戊、發回部分：

一、追加起訴及補充理由意旨另以：被告張銘源係址設臺北市○○路○段○○號七樓之納稅義務人宏笙國際事業有限公司（下稱宏笙公司）負責人，被告江佳陸係址設臺北市○○○路○段○○巷○○○號一樓之納稅義務人貝魯奇公司負責人，被告范淑琴係址設桃園縣八德市介壽路一段之納稅義務人嘉倡有限公司（下稱嘉倡公司）負責人，均為稅捐稽徵法第四十七條所稱之納稅義務人。被告張銘源、江佳陸與范淑琴知渠等擔任負責人之公司，並未於附表二編號１及附表三編號１、３所示期間，與附表二編號１及附表三編號１、３所示發票來源之公司實際交易，竟基於逃漏稅捐之犯意，分別收受如附表二編號１及附表三編號１、３所示統一發票會計憑證後，而於依營業稅法規定申報營業稅時，持上開不實統一發票會計憑證申報扣抵進項稅額以行使，以此不正當方法分別逃漏如附表二編號１及附表三編號１、３所示之營業稅額，足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性，因認被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人所為，均係犯稅捐稽徵法第四十七條、第四十一條之不正當方法逃漏稅捐、刑法第二百十六條與第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌。

二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條第一項定有明文。次按所謂「本案相牽連之犯罪」，乃指與已經起訴之案件，有刑事訴訟法第七條所定之下列四款情形之一者：⒈一人犯數罪者。⒉數人共犯一罪或數罪者。⒊數人同時在同一處所各別犯罪者。⒋犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果為斷（參最高法院九十年度台上字第五八九九號判決意旨）。又按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（參最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決意旨）。

三、經查：

㈠雖公訴人於原審以補充理由書載：「公司向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為，自不成立刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪。…被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人所為，均係犯稅捐稽徵法第四十七條、第四十一條之不正當方法逃漏稅捐罪嫌」等語（詳原審訴字卷一第二二０頁反面），然依上揭最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決意旨，檢察官於訴提起後，若事後就該部分果無意追訴，應依刑事訴訟法第二百六十九條規定撤回起訴，方屬正辦，而非以補充理由書記載減縮部分起訴事實。今檢察官就被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人追加起訴之刑法第二百十六條與第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌，並未依刑事訴訟法第二百六十九條規定撤回起訴，原審卻依其補充理由書即漏未論及追加起訴書中所載之刑法第二百十六條與第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌，自有就已受請求事項，而未予判決之違背法令之處。

㈡再者，本件經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官認與該署一０一年度偵字第五七四九號提起公訴之案件具有相牽連關係，而追加起訴，依該追加起訴書所載，認被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人擔任負責人之公司，基於行使業務登載不實文書及逃漏稅捐之犯意，收受王永冀所負責之如附表二編號１及附表三編號１、３所示統一發票會計憑證後，持該憑證申報扣抵進項稅額以行使，因認被告張銘源等人均涉犯稅捐稽徵法第四十一條之不正方法逃漏稅捐及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書犯行，就渠等行使業務上登載不實文書，與王永冀、李俊德有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等語。因此，依起訴書形式上觀察，被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人與王永冀前經臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第五七四九號起訴案件，實有數人共犯數罪之相牽連案件關係。原審未予詳查，卻以與本案毫無相關之臺灣桃園地方法院一０二年度訴字第三三二號違反毒品危害防制條例案件，並以審理結果王永冀所為幫助被告張銘源等人逃漏稅捐犯行部分，係涉犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪，有別於刑法上之幫助犯，因此無從援引刑事訴訟法第七條第二款之相牽連案件認定，認被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人之追加起訴程序不合法，似有調查未盡之處。

㈢綜上所述，原判決就上開事項未為詳究，遽認被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人之追加起訴程序不合法，就此部分逕為公訴不受理之諭知，尚有未洽。檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，非無理由，自應由本院就此部分將原判決撤銷，並兼顧被告張銘源、江佳陸、范淑琴等人之審級利益，發回原法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。

己、被告李俊德經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第五款、第三百零七條、第三百七十二條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。