資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院104年度上訴字第2653號
臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2653號
- 上訴人
- 即被告
- 謝丞鎧
- 選任辯護人
- 林俊儀律師
許佩霖律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104 年度訴字第115 號，中華民國104 年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第2140號、第2887號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於謝丞鎧犯附表一編號三、四所示罪刑暨執行刑部分均撤銷。
謝丞鎧犯附表一編號三、四本院判決欄所示之罪，各處本院判決欄所示之刑。
其他上訴（附表一編號一、二部分）駁回。
第二項撤銷改判與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元，暨於判決確定日起貳年內向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰肆拾小時之義務勞務。未扣案之行動電話貳具（廠牌型號不詳，各含○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、謝丞鎧明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，以其持用之行動電話（插用0000000000門號SIM 卡）作為毒品交易之聯絡工具，而為附表一編號一、二所示販賣愷他命之犯行（交易對象、時間、地點、金額、數量、犯罪所得等，均如附表一編號一、二所示）。
二、又謝丞鎧與馬聖傑共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由謝丞鎧持用上開電話洽談毒品交易內容後，撥打馬聖傑持用之行動電話（插用0000000000門號SIM 卡），由馬聖傑依謝丞鎧之指示進行毒品交付並收取價金等分工模式，而為附表一編號三、四所示販賣愷他命之犯行（交易對象、時間、地點、金額、數量、犯罪所得等，均如附表一編號三、四所示）。嗣因檢察官對謝丞鎧持用之上開行動電話門號執行通訊監察，循線通知各該交易對象到案說明，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局移送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告謝丞鎧就附表一所示販賣愷他命4 次等犯行坦承不諱，核與共犯馬聖傑及交易對象吳奕萱、許凱傑、林哲安、范○翔（姓名詳卷，民國86年12月生，行為時尚未年滿18歲）等人之證述情節相符（第2140號偵查卷第121 至123 、166 、167 、205 至207 頁；第2887號偵查卷一第138 至140 、167 至169 、194 至196 頁；第2887號偵查卷二第192 至194 、204 、205 、238 至240 頁），並有通訊監察書、通訊監察譯文可考（第2887號偵查卷二第242 至245 頁；原審卷第76至95頁，相關通訊監察譯文內容如附表二所示）。觀諸附表二所示各該通訊監察譯文之通話內容，吳奕萱等人所使用之行動電話門號確曾分別於附表一所示之交易日期與被告所持用之行動電話門號聯絡，並以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，所提及之「2 個朋友」、「紅豆湯」、「1 個小朋友」等詞，均係實務上愷他命價格及數量之代稱，通話內容或係交易對象向被告確認交易時間、地點及數量，或係被告向馬聖傑指示交易地點，其等通話時間、內容及基地臺位置，亦與各該交易對象之證述情節吻合，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採認。
三、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金，均非所問。經查：
㈠被告自承1 包愷他命之進價為新臺幣（下同）9 百元，並以1 千元賣出等語（第2887號偵查卷二第158 頁；原審卷第43頁），共犯馬聖傑亦陳稱「我每送1 包，可以賺100 至200元」（第2140號偵查卷第66頁）、「（在這當中你獲取什麼利益？）就是請我吃飯、幫我加油、幫我修理車子，有時候我幫謝丞鎧送Ｋ他命後，他會拿錢給我說這拿去吃飯，他都給我1 、2 百元而已」等語（第2140號偵查卷第122 頁），足見被告與馬聖傑均有從中賺取價差之牟利意圖。被告於本院改稱其並未自附表一所示犯行獲取利益云云，當屬犯後圖免卸詞，無可憑採。
㈡被告又辯稱是陳裕仁強行塞毒品要伊想辦法賣掉云云（本院卷第48頁），然被告於案發之初供稱其原本的「大哥」被抓進看守所，換成是陳裕仁帶伊，陳裕仁要伊幫忙賣毒品；伊把陳裕仁當哥哥等語（第4094號偵查卷一第16、17頁）。足見被告係自願從事毒品交易，並無證據足以認定被告遭他人以強暴、脅迫或其他不法方式強令而為附表一所示犯行。況販賣毒品係嚴重犯罪，被告如有人身安全疑慮，本應報警究辦，卻仍基於自主意識而選擇為附表一所示犯行，難謂其主觀上並無犯罪故意與犯意聯絡。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、論罪方面
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日起生效。修正前第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較修正前後之規定，處罰要件並未變更，但修正後之法定本刑有所提高，自以修正前之規定較有利於被告，依前揭說明，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
㈡查愷他命屬毒品危害防制條例明文列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪計4 罪。被告與馬聖傑就附表一編號三、四部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表一所示4 罪間，犯罪時間、地點各有不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於104 年1 月7 日為附表一編號四所示販賣毒品行為時，買受人范○翔雖係未滿18歲之少年，依前述說明，尚無須依上開兒童及少年福利與權益保障法規定加重其刑，附此敘明。
㈣又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。經查，被告先後於偵查及審判中均已自白上開各該犯行，其於偵查及原審準備程序中雖曾一度否認犯行，揆諸上開說明，仍應認為被告業於偵查及審判中自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就其所犯各次販賣第三級毒品犯行，均減輕其刑。
㈤被告雖主張其供出陳裕仁為其附表一所示犯行之毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑云云。惟查：
⒈按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。考其立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助益偵查機關查獲其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規定。準此，該條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之正犯或共犯，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。
⒉被告雖供稱其毒品來源為綽號「阿義」之陳裕仁，此部分因陳裕仁迄未到案而無從核實，然警方於案發前即已掌握陳裕仁涉嫌販賣第三級毒品之相關事證，有內政部警政署刑事警察局104 年6 月24日刑偵一二字第0000000000號函暨偵查報告與通訊監察譯文、臺灣士林地方法院檢察署104 年7 月9日士檢朝收104 偵2887字第007473號函暨拘票、報告書在卷可參（原審卷第99至125 頁）。是依卷內現存事證，並無因被告供出毒品來源而查獲陳裕仁販賣毒品犯行之情事，無由依前述規定減免其刑，併此敘明。
㈥修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣愷他命之次數計4 次，各次販賣毒品數量非鉅，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告本件所犯之販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後，得宣告之最低刑度仍達有期徒刑2 年6 月，顯然過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。因此，依本件被告犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告上開4罪，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減輕之。
五、上訴駁回部分（即附表一編號一、二）原審認被告犯附表一編號一、二所示犯行之罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條等規定，審酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣次數、數量及所得款項、素行、生活狀況等一切情狀，就上開2 罪均量處有期徒刑1 年6 月，並於各罪項下就未扣案之行動電話1 具（含0000000000門號SIM 卡1 張）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得各1 千元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償（詳後述）等語。核此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦無不當。被告上訴意旨雖以：原判決就附表一所示犯行援用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定遞減其刑，各罪之宣告刑不應在有期徒刑1 年3 月以上，原判決各量處有期徒刑1 年6 月，顯有未當云云。然有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一；酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定（刑法第66條前段、第73條）。所謂減輕其刑至二分之一，乃謂不得逾二分之一之意，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。本案被告所犯罪名為修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，最低法定本刑為有期徒刑5 年，先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，所得科處之最輕刑度為有期徒刑2 年6 月，再依刑法第59條規定酌減其刑，依上開說明，在「有期徒刑2 年5 月以下1 年3 月以上」範圍內之量刑即屬適法。原判決就附表一編號一、二均量處有期徒刑1 年6 月，並無不合。被告指摘原判決就上開各罪不得量處有期徒刑1 年3 月以上之刑云云，容有法律認知之錯解。據此，被告就附表一編號一、二所示犯行之上訴，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（即附表一編號三、四）原審就被告犯附表一編號三、四部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。查附表一編號四所示販賣毒品所得1 千元，係由馬聖傑收取，並未交給被告等情，業經其等供述在卷（原審卷第42頁背面、43頁），亦即被告並未實際分受該次販毒所得。原判決未慮及被告實際上並未獲有該次犯罪所得，竟於附表一編號四之罪刑項下暨定執行刑時，就附表一編號四所示販賣第三級毒品之未扣案犯罪所得1 千元諭知與共犯馬聖傑連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收，以其等之財產連帶抵償云云，即有未合。
㈡又前揭最高法院刑事庭會議決議，僅就共同犯罪所得財物認應以各人分受所得之數為沒收，並不及於共同販賣毒品「供犯罪所用之物」。而共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。被告與馬聖傑共犯附表一編號
三、四所示之罪，其各自持用之未扣案行動電話為特定之物，依共犯責任共同原則，諭知沒收即可，原判決諭知被告就上開未扣案行動電話2 具應與馬聖傑「連帶沒收」云云，亦有未當。
㈢被告執前揭誤解法律之詞指摘原判決量刑違誤，固無理由，但原判決此部分既有前述可議之處，已屬無可維持，自應由本院就此部分撤銷改判。
㈣爰審酌被告明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；惟念其年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，且於犯後坦承犯行，態度非惡，兼衡其犯罪動機、目的、手段、數量、所得款項、共犯結構所處地位、品行、生活狀況（案發時為就讀高職之在校學生，業已考取工業電子丙級技術執照，曾因精神官能性憂鬱症至門診治療，醫師建議宜門診追蹤治療）等一切情狀，就附表一編號三、四所示2 罪分別量處如主文第2 項所示之刑（詳如附表一編號三、四所示）。
㈤又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告之行為模式暨所犯罪名均相同，4 次犯行時間相隔僅1 月，且無明顯之反社會人格特質，爰就上訴駁回（附表一編號一、二所示之原審宣告刑）及撤銷改判（附表一編號三、四所示之本院判決）計4 罪合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年，以使輕重得宜，罰當其責。
㈥沒收方面
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 款、第3 款及第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。又共同正犯供犯罪所用之物，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，若屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要；惟於全部或一部不能沒收時，為免重複執行，應連帶以其等財產追徵其價額。本件未扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話1 具，係被告所有供附表一各次犯行所用之物，未扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話1具，則係共犯馬聖傑所有供附表一編號三、四所示犯行所用之物等情，不為其等所否認，雖均未經扣案，惟無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段暨共犯責任共同原則，於被告所犯如附表一編號三、四所示各罪項下宣告沒收。又全部或一部不能沒收時，為免重複執行，本應以被告與馬聖傑之財產連帶追徵其價額，但法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力（馬聖傑經原審判處罪刑後，未據提起上訴），故本件主文（含附表一編號三、四「本院判決」欄）無須記載被告應與共犯馬聖傑連帶追徵之旨，而於理由內敘明依法理應連帶之意旨，日後由檢察官本此原則執行即可。
⒉又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際因犯罪行為直接所產生或取得之物，或與犯罪行為有對價關係而取得之報酬者為限，苟無所得財物或尚未取得者，自無從依該項規定為沒收、追繳或以財產抵償之諭知。附表一編號一、二部分，被告業已收取販賣毒品之對價各1 千元，編號四部分由馬聖傑收取價金1 千元，編號三部分則尚未收取對價等情，業經被告、馬聖傑供明在卷（原審卷第42頁背面至43頁），其中編號三部分亦與林哲安之證述內容相符（第2140號偵查卷第167 頁）。被告、馬聖傑雖辯稱上開收得價金均已轉交陳裕仁（原審卷第42頁背面至43頁），然被告曾矢口否認陳裕仁為其毒品來源（第2887號偵查卷二第216 頁），且依目前卷存事證無從認定陳裕仁共同參與附表一所示犯行或為該等犯行之毒品來源，被告與馬聖傑此部分之說法無從核實，自應認定上開價金由其等各自收取分受。因之，原審以被告就附表一編號一、二之犯罪所得財物各1 千元，雖未扣案，仍應分別於該2 罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，核無不合。又附表一編號四部分之犯罪所得，則由共犯馬聖傑取得，並無證據足以認定輾轉由被告分受，自無於被告所犯該罪項下宣告沒收之依據。而編號三部分因無實際所得，毋庸為沒收、追繳或以財產抵償之諭知。
七、緩刑宣告
㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考。而依臺北市立南港高級工業職業學校教師書寫信函所載內容（原審卷第55頁；本院卷第23頁），師長對於被告平日在校表現與待人處事多所肯定，並期盼被告能珍惜在校學習機會。又被告目前就讀中華科技大學四技學士學分班，成績尚可，亦有中華科技大學推廣教育課程證明書、期中考成績單可參（本院卷第24、91頁）。被告因年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，致罹刑典，然其於犯後業已坦承犯行，知所悔悟，是其經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕，遽令其入監服刑，未必能收規範之效，因認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑5 年。
㈢復斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助其培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款等規定，命被告應於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付5 萬元；復應於本判決確定之日起2 年內向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供240 個小時義務勞務。再依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。
㈣又依刑法第74條第4 項之規定，上開支付公庫內容得為民事強制執行名義；且依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（104 年2 月4 日修正公布前）、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文104年2月4日修正公布前之修正前之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌──┬────┬────┬────┬─────┬─────┬──────────┬───────┐ │編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易數量與│ 交易模式 │ 原審宣告罪刑 │ 本院判決 │ │ │（持用之│ │ │金額（新臺│ │ │ │ │ │行動電話│ │ │幣） │ │ │ │ │ │門號） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤ │一 │吳奕萱 │103 年12│吳奕萱位│愷他命1 包│被告利用其│謝丞鎧販賣第三級毒品│上訴駁回 │ │ │（091729│月 9日上│於臺北市│（重量不詳│所使用門號│，處有期徒刑1 年6 月│ │ │（即│2938） │午某時許│內湖區康│）；1 千元│0000000000│，未扣案行動電話1 具│ │ │起訴│ │ │樂街住處│ │行動電話為│（廠牌型號均不詳，搭│ │ │書附│ │ │樓下 │ │聯絡工具，│配門號○九○三一一七│ │ │表編│ │ │ │ │再親自交貨│三二三號行動電話用戶│ │ │號3 │ │ │ │ │及收取價金│識別卡）、門號○九○│ │ │） │ │ │ │ │1 千元。 │三一一七三二三號行動│ │ │ │ │ │ │ │ │電話用戶識別卡1 枚，│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │ │額；未扣案販賣第三級│ │ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │千元，沒收，如全部或│ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ 二 │許凱傑 │104 年 1│許凱傑位│愷他命1 包│被告利用其│謝丞鎧販賣第三級毒品│上訴駁回 │ │ │（091707│月 3日晚│於臺北市│（2 公克）│所使用門號│，處有期徒刑1 年6 月│ │ │（即│5687） │上9 時26│內湖區文│；1 千元 │0000000000│，未扣案行動電話1 具│ │ │起訴│ │分許 │德路 210│ │行動電話為│（廠牌型號均不詳，搭│ │ │表附│ │ │巷30弄 7│ │聯絡工具，│配門號○九○三一一七│ │ │表編│ │ │號 5樓住│ │再親自交貨│三二三號行動電話用戶│ │ │號1 │ │ │處附近之│ │及收取價金│識別卡）、門號○九○│ │ │） │ │ │公園 │ │1 千元。 │三一一七三二三號行動│ │ │ │ │ │ │ │ │電話用戶識別卡1 枚，│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │ │額；未扣案販賣第三級│ │ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣1 │ │ │ │ │ │ │ │ │千元，沒收，如全部或│ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │ │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ 三 │林哲安 │104 年 1│臺北市內│愷他命1 包│被告、馬聖│謝丞鎧共同販賣第三級│（原判決撤銷）│ │ │（091602│月 6日晚│湖區彩虹│（重量不詳│傑分別利用│毒品，處有期徒刑1 年│謝丞鎧共同販賣│ │（即│0665） │上9 時55│公園 │）；1 千元│其等所使用│6 月，未扣案行動電話│第三級毒品，處│ │起訴│ │分許 │ │ │門號090311│2 具（廠牌型號均不詳│有期徒刑1 年6 │ │表附│ │ │ │ │7323、0956│，分別搭配門號○九○│月，未扣案行動│ │表編│ │ │ │ │093991號行│三一一七三二三、○九│電話2 具（廠牌│ │號4 │ │ │ │ │動電話為聯│五六○九三九九一號行│型號不詳，各含│ │） │ │ │ │ │絡工具，由│動電話用戶識別卡）、│○九○三一一七│ │ │ │ │ │ │被告馬聖傑│門號○九○三一一七三│三二三、○九五│ │ │ │ │ │ │前往交貨，│二三、○九五六○九三│六○九三九九一│ │ │ │ │ │ │惟尚未收取│九九一號行動電話用戶│門號SIM 卡1 張│ │ │ │ │ │ │價金。 │識別卡各1 枚，均與馬│）沒收之，如全│ │ │ │ │ │ │ │聖傑連帶沒收，如全部│部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，連│收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │帶追徵其價額。 │額。 │ ├──┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ 四 │范○翔 │104 年1 │臺北市內│愷他命1 包│被告、馬聖│謝丞鎧共同販賣第三級│（原判決撤銷）│ │ │（098988│月7日下 │湖區康寧│（約1 公克│傑分別利用│毒品，處有期徒刑1 年│謝丞鎧共同販賣│ │（即│9580） │午6時21 │國小前 │餘）；1 千│其等所使用│6 月，未扣案行動電話│第三級毒品，處│ │起訴│ │分許 │ │元 │門號090311│2 具（廠牌型號均不詳│有期徒刑1 年6 │ │書附│ │ │ │ │7323、0956│，分別搭配門號○九○│月，未扣案行動│ │表編│ │ │ │ │093991號行│三一一七三二三、○九│電話2 具（廠牌│ │號2 │ │ │ │ │動電話為聯│五六○九三九九一號行│型號不詳，各含│ │） │ │ │ │ │絡工具，由│動電話用戶識別卡）、│○九○三一一七│ │ │ │ │ │ │被告指示馬│門號○九○三一一七三│三二三、○九五│ │ │ │ │ │ │聖傑前往交│二三、○九五六○九三│六○九三九九一│ │ │ │ │ │ │貨及收取價│九九一號行動電話用戶│門號SIM 卡1 張│ │ │ │ │ │ │金1千元。 │識別卡各1 枚，均與馬│）沒收之，如全│ │ │ │ │ │ │ │聖傑連帶沒收，如全部│部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，連│收時，追徵其價│ │ │ │ │ │ │ │帶追徵其價額；未扣案│額。 │ │ │ │ │ │ │ │販賣第三級毒品所得財│ │ │ │ │ │ │ │ │物新臺幣1 千元，與馬│ │ │ │ │ │ │ │ │聖傑連帶沒收，如全部│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以│ │ │ │ │ │ │ │ │其等之財產連帶抵償之│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ └──┴────┴────┴────┴─────┴─────┴──────────┴───────┘ 附表二 ┌───┬───────────────────────────┬──────────┐ │ │ 可資佐證左列犯罪事實之通訊監察譯文內容 │ 譯文之意義 │ ├───┼───────────────────────────┼──────────┤ │附表一│103年12月9日上午8時5分49秒 │吳奕萱與謝丞鎧確認交│ │編號一│（謝丞鎧【A】→【B】吳奕萱） │易數量及地點 │ │ │A：喂，姊姊喲，你還有要找我嗎？ │ │ │ │B：你不是要到中午嗎？ │ │ │ │A：我可以呀。 │ │ │ │B：幾點？ │ │ │ │A：我現在過去喲。 │ │ │ │B：好呀。 │ │ │ │A :我剛好剩下2 個「朋友」喔。 │ │ │ │B :好。 │ │ │ │（原審卷第80頁） │ │ ├───┼───────────────────────────┼──────────┤ │附表一│104年1月3日晚上9時26分4秒 │許凱傑與謝丞鎧確認購│ │編號二│（謝丞鎧【A】→【B】許凱傑） │買第三級毒品愷他命 │ │ │A：凱傑？ │ │ │ │B：先不要跟我講任何話，我先問你，你現在「有」吧？對不 │ │ │ │ 對？ │ │ │ │A：對啊！ │ │ │ │B：所以你現在有人可以送嗎？ │ │ │ │A：有。 │ │ │ │（原審卷第85頁背面） │ │ ├───┼───────────────────────────┼──────────┤ │附表一│① 104年1月3日晚上9時0分22秒 │謝丞鎧致電林哲安表示│ │編號三│（謝丞鎧【A】→【B】林哲安） │可以販賣第三級毒品 │ │ │A：人在忙嗎？ │ │ │ │B：有點忙，怎麼了？ │ │ │ │A：沒有啊，就是跟你說我OK了。 │ │ │ │B：好，沒問題。 │ │ │ │A：謝啦！ │ │ │ │（原審卷第85頁） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │②104年1月3日晚上9時8分23秒 │林哲安詢問謝丞鎧1 千│ │ │（謝丞鎧【A】←【B】林哲安） │元可得購買之第三級毒│ │ │[閒聊] │品愷他命數量 │ │ │A：你在長春路哪裡？ │ │ │ │B：新春天。 │ │ │ │A：你在春天喔？ │ │ │ │B：對啊！ │ │ │ │A：你可以等我嗎？ │ │ │ │B：你慢慢來，可是我沒有「小朋友」。 │ │ │ │A：啊？ │ │ │ │B：我身上沒有「小朋友」，改天再給你可以嗎？ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │B：你OK？ │ │ │ │A：我可以啊！ │ │ │ │B ：那你等一下傳LINE給我說「1 個小朋友」現在怎麼算？ │ │ │ │A：好。 │ │ │ │（原審卷第85頁） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │③104年1月6日晚上9時52分3秒 │林哲安告知謝丞鎧所欲│ │ │（謝丞鎧【A】←【B】林哲安） │購買之毒品、交易地點│ │ │B：喂？你在哪裡？ │ │ │ │A：在協和這。 │ │ │ │B：在協和？漂亮！剛剛好，來找我，求救，好冷喔！ │ │ │ │A：協和哪裡啊？ │ │ │ │B：沒有，不是在協和啦！我們家那個彩虹橋，彩虹、彩虹、 │ │ │ │ 彩虹！ │ │ │ │A：喔！ │ │ │ │B：你OK嗎？現在過來。 │ │ │ │A：可是我等一下要出去耶！ │ │ │ │B：你等一下要出去？ │ │ │ │A：對啊！我是坐人家的車。 │ │ │ │B：你坐人家的車？你要現在去找人家喔？ │ │ │ │A：沒有，是我要出去忙。 │ │ │ │B：你要去拿？ │ │ │ │A：沒有我要出去忙。 │ │ │ │B：你要出去忙？你現在有空嗎？過來很快吧！十分鐘而已！ │ │ │ │A：還是你方便過去找我另外一個朋友？ │ │ │ │B：你朋友在哪裡？ │ │ │ │A：就是在協和那邊。 │ │ │ │B：你朋友在協和？他沒辦法過來嗎？ │ │ │ │A：我問一下好不好，我打電話給他。 │ │ │ │B：好好好，拜託拜託拜託。 │ │ │ │（原審卷第87頁） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │④104年1月6日晚上9時53分19秒 │謝丞鎧告知馬聖傑至約│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】馬聖傑） │定毒品交易地點 │ │ │B：喂？ │ │ │ │A：你人在哪？你到火鍋店了？ │ │ │ │B：對啦！ │ │ │ │A：你等一下有沒有要去新明路那邊的河堤？ │ │ │ │B：啊？ │ │ │ │A：新明路那邊的河堤。 │ │ │ │B：幹嘛？ │ │ │ │A：你有要去嗎？有人找你。 │ │ │ │B：好。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │⑤104年1月6日晚上9時55分59秒 │林哲安與謝丞鎧約定毒│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】林哲安） │品交易地點 │ │ │A：一樣那個公園嗎？ │ │ │ │B：對啊，彩虹橋這邊的公園。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │⑥104年1月6日晚上9時56分29秒 │謝丞鎧告知馬聖傑約定│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】馬聖傑） │之毒品交易地點 │ │ │A：你知道新民路直走到底？ │ │ │ │B：每次開車去的地方？ │ │ │ │A：對，那邊你不要轉進去喔，就是 7-11 一直直走，直走到 │ │ │ │ 底之後，左轉出去。直走到底就會死路，死路左轉之後沿 │ │ │ │ 著河堤走，然後你就會看到右手邊一個公園，他們在第一 │ │ │ │ 個涼亭。 │ │ │ │B：你是說我們平常開進去不要右轉直直騎到底？ │ │ │ │A：對，騎到底之後左轉。 │ │ │ │B：好。 │ │ │ │A：然後沿者河堤走，右手邊會有一個公園，第一個涼亭。 │ │ │ │B：好，掰。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │⑦104年1月6日晚上10時10分00秒 │謝丞鎧告知馬聖傑至約│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】馬聖傑） │定毒品交易地點 │ │ │A：你有沒有看到涼亭裡面有人？ │ │ │ │B：有。 │ │ │ │A：你過去，然後你跟他說找林哲安。 │ │ │ │B：好，掰。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │⑧104年1月6日晚上10時12分6秒 │林哲安告知謝丞鎧本次│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】馬聖傑；【C】林哲安） │交易要欠款 │ │ │B：喂，你有給人家欠的嗎？ │ │ │ │A：你說林哲安？林哲安可以啊。 │ │ │ │C：我明天再給你 。 │ │ │ │A：好。 │ │ │ │B：他OK啊！ │ │ │ │C：好，掰掰。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ ├───┼───────────────────────────┼──────────┤ │附表一│①103年12月12日晚上8時3分4秒 │范○翔告知謝丞鎧所欲│ │編號四│（謝丞鎧【A】→【B】范○翔） │購買之第三級毒品愷他│ │ │A：喂，小丞喔。 │命數量 │ │ │B：嗯。 │ │ │ │A：你還有要找我嗎？ │ │ │ │B：你是那個「阿樂」嗎？ │ │ │ │A：對呀。 │ │ │ │B：我現在在學校耶！ │ │ │ │A：你學校在哪裡？ │ │ │ │B：松商耶。 │ │ │ │A：你是畢業旅行歐？ │ │ │ │B：沒有耶。 │ │ │ │A：那你甚麼時候回來？ │ │ │ │B：晚一點。 │ │ │ │A：大概幾點？ │ │ │ │B：你那邊有喝的嗎？ │ │ │ │A：有呀。 │ │ │ │B：1杯多少錢。 │ │ │ │A：50。 │ │ │ │B：甜的還是不甜的？ │ │ │ │A：就是「紅豆湯」，顆粒的。 │ │ │ │B：我是要飲料喔。 │ │ │ │A：對呀，那個一樣的意思啦。 │ │ │ │B：沒有，奶什麼的嘛？， │ │ │ │A：不然晚點見面再講好了。 │ │ │ │B：好。 │ │ │ │（原審卷第81頁） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │②104年1月7日下午6時21分32秒 │范○翔與謝丞鎧約定交│ │ │（謝丞鎧【A】←【B】范○翔） │易地點 │ │ │B：我在這邊等你喔。 │ │ │ │A：你說康寧國小門口嗎？ │ │ │ │B：對，你知道怎麼走嗎？ │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │③104年1月7日下午6時39分44秒 │謝丞鎧告知馬聖傑至約│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】馬聖傑） │定之交易地點 │ │ │B：我在康寧國小了。 │ │ │ │A：你在門口有沒有看到小丞？ │ │ │ │B：大門？ │ │ │ │A：對啊。 │ │ │ │B：沒有啊。 │ │ │ │A：好，我打給他，掰掰。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │④104年1月7日下午6時40分11秒 │謝丞鎧告知馬聖傑至約│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】馬聖傑） │定之交易地點 │ │ │A：大門、大門。 │ │ │ │B：他到了。 │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │（原審卷第87頁背面） │ │ │ ├───────────────────────────┼──────────┤ │ │⑤104年1月7日晚上8時6分7秒 │謝丞鎧告知馬聖傑可得│ │ │（謝丞鎧【A】→【B】馬聖傑） │獲取之報酬數額 │ │ │[閒聊] │ │ │ │A：你要去樟樹二路的7-11嗎？ │ │ │ │B：嗯，好。 │ │ │ │A：那你現在就是150。 │ │ │ │B：他剛剛的是多少？ │ │ │ │A：也是一樣啊！ │ │ │ │B：也是150？ │ │ │ │A：對啊！ │ │ │ │B：所以今天都是150？ │ │ │ │A：對啊！ │ │ │ │B：好，我等一下去啦！ │ │ │ │[閒聊] │ │ │ │A：你大概跟他約幾點？ │ │ │ │B：我看一下幾點？不知道9點OK不OK？ │ │ │ │A：好，掰掰。 │ │ │ │ (原審卷第88頁） │ │ └───┴───────────────────────────┴──────────┘