臺灣高等法院104年度原上訴字第17號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度原上訴字第17號

上訴人

即被告

蔡見章

選任辯護人

游朝義律師

上訴人

即被告

陳茱輿

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上訴人

即被告

石志紹

指定辯護人

溫思廣律師（義務辯護）

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第92號，中華民國104年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第33528號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國100年12月14 日前之某日，在不詳地點，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈2 顆，即未經許可而持有之。

二、辛○○在新北市○○區○○路000 號經營安順檳榔店，與乙○○及丙○○係朋友關係，乙○○及丙○○經常前往上開檳榔攤代為看顧生意。辛○○因故與丙○○發生嫌隙，遂生教訓丙○○之意，乃基於剝奪他人行動自由之犯意，於100 年12月13日晚間8、9時許，在其另位於新北市新莊區民安西路所經營之檳榔攤（下稱民安西路檳榔攤），指示庚○○邀集他人同往上開安順檳榔攤教訓丙○○，經庚○○應允，辛○○即將所有之電擊棒4支及束帶1包交予庚○○，供庚○○帶同他人前往安順檳榔攤教訓丙○○之用。嗣庚○○邀集林定緯（所犯妨害自由、贓物等罪，業經原審分別判處有期徒刑4月、拘役50日確定）及少年簡○堯（83年9月生，真實姓名年籍詳卷，因妨害自由案件，經原審法院少年法庭以103 年度少護字第727 號裁定交付保護管束確定，另收受贓物案件，經原審法院少年法庭以103年度少易字第1號判處拘役20日，緩刑2年確定）共同教訓丙○○，林定緯及簡○堯2人附合之。辛○○再於同年月14日凌晨某時許，在新北市新莊區建國一路某釣蝦場門口，將上開所持有之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈3顆（其中1顆不具殺傷力，詳後述）交付庚○○供作防身之用。庚○○即與辛○○共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，收受該可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1個）及子彈2顆，而未經許可持有上開槍彈。嗣庚○○於同年月17日晚間8時13分、17 分許電聯林定緯，以晚一點要處理事情為由，指示林定緯前往新北市新莊區新樹路地下道旁公園，林定緯乃於同日晚間8、9時許電聯簡○堯，邀簡○堯同往上開公園。庚○○再於同日晚間8時50 分許與甲○○聯繫，以老闆即辛○○有事為由，要求甲○○找人協助。嗣林定緯於同日晚間8時30 分許依約前往上開公園，庚○○即交付膠帶1捲及束帶1包予林定緯，並交代林定緯置入其機車置物箱內，其後簡○堯亦抵達該公園。辛○○又於同日晚間11時42分許電聯庚○○，與庚○○約在上開公園見面，俟辛○○抵達該公園後告知庚○○，丙○○與乙○○將於翌日凌晨1、2時許在安順檳榔攤，指示庚○○帶同他人前往該檳榔攤教訓丙○○及乙○○，辛○○即先行離去。庚○○旋於同年月18日凌晨零時43分許電聯甲○○，邀集甲○○前往上開公園會面，甲○○隨即邀集同行之丁麟（所犯強盜罪，經原審判處有期徒刑4 年確定）、王俊傑（所犯妨害自由罪，經原審判處有期徒刑3 月確定）及真實姓名年籍不詳綽號「小凱」之成年人同往。庚○○、林定緯、甲○○、丁麟、王俊傑、簡○堯及小凱等人於同年月18日凌晨1時40 分許在上開公園會合後，庚○○復於同日凌晨2 時許，再邀集其他人前往河堤邊洗車場，並告知將前往安順檳榔攤教訓乙○○及丙○○之意。庚○○、林定緯明知簡○堯係12歲以上未滿20歲之少年，竟與不知簡○堯年籍之辛○○、甲○○、丁麟、王俊傑、小凱等人與簡○堯共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由庚○○先自林定緯機車置物箱內取出膠帶1 捲，交由林定緯等人覆蓋其等所騎乘機車之號牌，再將電擊棒4支交付林定緯、簡○堯，由林定緯將其中1支電擊棒轉交王俊傑，簡○堯則將其中1 支電擊棒交予丁麟。庚○○同時取出上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆（其中1 顆不具殺傷力）交予甲○○。甲○○即與辛○○、庚○○共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，收受該可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1個）及子彈2顆，而未經許可持有之。嗣由林定緯騎乘車號000-000 （號牌業經覆蓋）機車搭載簡○堯，王俊傑騎乘車號000-000 （號牌業經覆蓋）機車搭載「小凱」，丁麟騎乘車號000-000 （號牌業經覆蓋）機車，甲○○則騎乘車號000-000 （號牌業經覆蓋）機車前往安順檳榔攤。其等於同年月18日凌晨2時15 分許抵達安順檳榔攤，適乙○○、丙○○及其等友人越南籍之丁○○○、戊○○亦在檳榔攤內，簡○堯即自林定緯機車置物箱內取出束帶1 包，復先由甲○○持取上開槍、彈徒步走向檳榔攤前，向丁○○○揮手佯裝購買檳榔，乙○○不疑有他開啟檳榔攤玻璃門迎客，甲○○進入店內後，即從背後取出預藏之上開槍枝指向乙○○，並喝令店內之人不要動，林定緯、王俊傑及簡○堯旋各持電擊棒1 支偕同「小凱」進入店內，丁麟則另意圖為自己不法之所有，並基於強盜之犯意，攜帶上開客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之電擊棒1 支進入該檳榔攤，丁○○○、戊○○見狀趁隙往店外逃逸，而在檳榔攤內之甲○○則將乙○○、丙○○驅至檳榔攤後方，命其等蹲下後，由丁麟、王俊傑持電擊棒毆打丙○○（傷害部分未據告訴），復由丁麟持塑膠束帶綑綁丙○○雙手，簡○堯亦持塑膠束帶綑綁乙○○雙手，再由丁麟持取店內之透明塑膠袋套住乙○○及丙○○之頭部，而以此方式剝奪丙○○、乙○○之行動自由。其間林定緯見戊○○向外逃逸，隨即自後追躡戊○○至新北市新莊區龍安路與四維路之交岔路口，看顧戊○○避免其報警，王俊傑亦追蹤戊○○而出，因追躡未及而返回檳榔攤門口。甲○○見丁○○○亦向外逃逸，為免其報警，追躡丁○○○至安順檳榔攤對面之貴子檳榔攤，迨林定緯返回安順檳榔攤門口把風，甲○○即令林定緯代替其看顧丁○○○，自己則返回安順檳榔攤門口。嗣甲○○等人發現對面店家報警，旋即騎乘機車逃離現場。

三、林定緯、丁麟、王俊傑、簡○堯及「小凱」等人於同年月18日凌晨3 時許返回新北市新莊區環河路之洗車場與庚○○會合，而甲○○於其後某時許，因迷路而電聯庚○○，通知庚○○前往新北市泰山區中正路與明志路交岔路口之加油站將其引回上開洗車場，甲○○即將上開槍彈交還庚○○，由庚○○藏放在新北市○○區○○路0段00○0號其住處之2 樓樓梯間牆簷。嗣經警於現場扣得塑膠束帶1 包，另循線查知庚○○、林定緯、甲○○、丁麟、王俊傑及簡○堯涉嫌本案，於同年月19日凌晨1時許在新北市新店區寶高路120巷7 弄丁麟住處附近查獲甲○○、丁麟及王俊傑。經甲○○供出上開槍彈係交還庚○○保管，員警嗣於同年月19日凌晨2時50 分許，在新北市○○區○○路00號前查獲庚○○、林定緯及簡○堯，庚○○並於同日凌晨4時45 分許，引領員警前往新北市○○區○○路0段00○0號其住處2 樓樓梯間牆簷查扣上開槍、彈，並帶領員警前往其友人位於新北市○○區○○路 0段000○0號205室居處扣得上開電擊棒4支，並供出上開槍、彈係由辛○○交付，始查悉上情。

四、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告辛○○所犯妨害自由罪，經原審判處有期徒刑6月，嗣於104年6月9日準備程序時撤回此部分之上訴，有撤回上訴聲請書1紙在卷（本院卷第95 頁）。故被告辛○○此部分不在本件審理範圍，合先敘明。

二、證據能力之說明： 上訴人即被告辛○○、庚○○、甲○○及其等辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力於本院準備程序與審理時均不爭執（本院卷第88頁反面、第89頁、第140頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1項、第2 項亦有明文規定。本件被告等對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告等及其等辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告等及其等辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告辛○○、庚○○、甲○○於本院準備程序與審理時自白不諱，核與證人即同案被告林定緯、簡○堯、王俊傑、丁麟分別於警詢、偵查、原審審理時證述之情節大致相符（偵查卷第1宗〈下稱偵查1卷〉第40頁反面至第43頁、第53頁反面至第56頁、第80頁反面至第83頁、第93頁反面、第162頁、第163頁、第165頁、第166頁、第168 頁、第251頁至第255頁、第259頁至第263頁、偵查2卷第6頁至第9頁、第11頁至第13頁、第55頁至第57頁、第61頁、第 94頁至第97頁、第99頁至第103頁、第163頁至第169頁、第188頁至第191頁、第196頁至第199頁，原審卷第1宗〈下稱原審1卷〉第122頁、第137頁、原審2卷第19頁至第24頁、第89頁至94頁），並經證人乙○○、丙○○、丁○○○及戊○○分別於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（偵查1卷第104頁至第108頁、第110頁至112頁、第116頁、第117頁、第218頁至第223頁、偵查2卷第141頁至第144頁、原審1卷264頁至第276頁），此外並有照片26張、監視錄影翻拍照片28 張、查扣之槍彈照片4張、被告辛○○行動電話0000000000號、0000000000號、被告甲○○行動電話0000000000 號、被告庚○○行動電話0000000000號、同案被告丁麟行動電話0000000000號、被告林定緯行動電話0000000000號之通聯紀錄各1 份在卷可稽（偵查1卷第121頁至第147頁、第307頁至第337 頁、第381頁至第412頁、第418頁至第455頁），復有改造手槍 1支（含彈匣1個）、電擊棒4支及塑膠束帶1 包扣案可資佐證。是被告等人上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡扣案槍、彈之鑑定結果：查扣之槍枝、彈藥經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，其中送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠1910 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈3 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局101年1月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（偵查1卷第213 頁、第214頁）。另扣案之子彈2顆亦經送請刑事警察局鑑定，經實際試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有該局101年3月6日刑鑑字第 0000000000號函1紙附卷足參（偵查2卷第3頁）。

㈢被告等辯解與本院之判斷：

⒈被告之辯解：

⑴被告辛○○之辯解及其辯護人辯護意旨略以：被告辛○○已於警詢時供出本件槍、彈之來源，係蔡裕培所交付，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕或免除其刑等語。

⑵被告甲○○之辯解及其辯護人辯護意旨略以：被告甲○○就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪係於警員尚未查獲前，即主動供出，符合自首之要件，應依刑法第62條規定減輕其刑等語。

⒉經查：

⑴證人蔡裕培於偵查及原審審理時證稱：本件槍枝、彈藥並非我交付辛○○；庚○○等人被警察帶走那天，辛○○在我朋友住處要求我扛這件事，就說這件事是我做的，他會幫我出律師費，辛○○要求我說槍枝是我的，是我叫庚○○他們過來做這件事，當時我並沒有回答他等語（偵查2卷第27頁、第81頁、原審1卷第12頁、第14頁、第16頁）。證人即同案被告庚○○於偵查時亦證稱：辛○○被查獲當天，在移送途中叫我把罪推給蔡裕培，在臺灣新北地方法院檢察署拘留室，辛○○又跟我說要推給蔡裕培，還有教我該怎麼說；本件是辛○○要我找人去打人，並拿電擊棒、槍枝、束帶給我，蔡裕培沒有參加，本件槍彈並非蔡裕培交付辛○○轉交給我等語（偵查1卷第175頁、第250頁、偵查2卷第48頁、第83頁）。是被告辛○○及其辯護人上開所辯，難以採信。又被告辛○○雖於警詢時供述本件槍彈彈係蔡裕培所交付，惟並無提供相關之具體事證可茲佐證，且亦無其他證人之供述可供追查，故新北市政府警察局新莊分局並無因而查獲蔡裕培等情，有該局104年6月24日新北警莊刑字第0000000000號函暨所附職務報告1 紙在卷可憑（本院卷第123頁、第135頁）。從而，被告辛○○並未供出本件槍彈之來源，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。

⑵刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，2 項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照）。刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院73年度第2次刑事庭會議決議意旨㈡及96 年度台上字第2137號判決意旨可資參照）。本件事實欄二所示案發後，員警據報前往現場勘察，並調閱監視錄影畫面且透過初步比對指紋鑑識資料後，循線查知被告甲○○涉嫌本件妨害自由案件，此有新北市政府警察局新莊分局103年3月3日新北警新刑字第0000000000 號函暨所附職務報告、103年4月8日新北警新刑字第 0000000000號函暨所職務報告各1份在卷可查（原審1卷第76頁、第77頁、第171頁、第172頁）。是以，警員於查緝被告甲○○到案前，已知悉被告甲○○之身分及參與本件妨害自由犯行，雖員警無明確事證認定被告甲○○係持槍之人，然被告甲○○之部分犯行已經有偵查犯罪職權之公務員發覺，縱就其所涉裁判上一罪關係之其餘違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，自動供認其犯行，然揆諸前開說明，與上開刑法自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。

㈣證人蔡畯明、陳石友之證詞，不足作為被告辛○○有利之認定：證人即被告辛○○之兄蔡畯明於103年6月26日原審審理時具結證稱：辛○○被羈押後，我到檳榔攤去了解事情狀況，沒有見到蔡裕培，我交代檳榔攤小姐轉告蔡裕培來找我，蔡裕培後來有來找我，我問他發生什麼事，他說是打人的事，我問他為何會有槍，他說槍是他的，他把槍交給辛○○等語（原審1卷第277頁）。然查：蔡畯明係被告辛○○之兄，衡情其證言本有偏頗被告辛○○之虞。況證人蔡畯明於原審審理時，就蔡裕培究係於何日、何季節前往修車廠、其有無詢問蔡裕培為何交付槍枝與辛○○等重要情節，均諉稱不記得云云（原審1卷第278頁、第280 頁），且於原審時亦僅係泛稱蔡裕培自承有交付槍枝與辛○○云云，卻無從具體指出蔡裕培交付槍枝之動機及交槍之細節。是其證述之內容，實令人置疑。又證人蔡裕培於103年10月21 日原審審理時具結證稱：是辛○○的弟弟及蔡畯明在另一間檳榔攤遇到庚○○，叫庚○○過去汽車修理廠找他們，庚○○叫我陪他一起過去，所以我有過去，當天我與庚○○只有在汽車修車廠門口，都沒有進去，我有看到蔡畯明，問他說不是約庚○○過來談，蔡畯明說律師沒到，不知道要怎麼問我們，所以我與庚○○就走了，後來我沒有單獨到蔡畯明汽車修理廠找蔡畯明談過，亦未告知蔡畯明本件槍枝係我交付辛○○等語（原審2 卷第9頁、第10 頁），核與證人庚○○於偵查及原審審理時證稱：案發後辛○○之兄弟都在找我，這是蔡裕培跟我說的，蔡裕培跟我說，辛○○兄弟都請律師要跟我說，說要替辛○○頂罪，案發後過一段時間，辛○○之兄說要請律師，叫我去辛○○哥哥的工廠說此事，我才去，後來他哥哥也沒有跟我們說，說律師也沒空，我們就離開等語相符（偵查2卷第62頁、原審2卷第86頁）。足見蔡畯明證稱蔡裕培曾自承交付本案槍、彈與被告辛○○云云，應屬虛妄。另證人即被告辛○○之友人陳石友於103年10月21 日原審審理時具結證稱：我於安順檳榔攤被搶之前約幾個月，在民安西路檳榔攤有聽蔡裕培說他有拿槍枝去處理事情等語（原審2卷第6頁、第 7頁），然證人陳石友上開證述，僅可證明蔡裕培曾自稱持有槍枝之事實，與被告辛○○所持有之本件槍、彈是否即係蔡裕培所交付一節無涉，自不足以遽認被告辛○○所持有之槍、彈係蔡裕培所交付。從而，上開證人蔡畯明及陳石友之證述，自不足作為有利於被告辛○○之認定。

㈤被告庚○○明知簡○堯係12歲以上未滿18歲之少年，而被告甲○○對此並不知情：被告庚○○與少年簡○堯相識，且交情匪淺，業經被告庚○○於原審審理時供陳明確（原審2卷第79頁、第89頁、第 93頁），核與證人簡○堯於偵查時證述之情節相符（偵查2 卷第12頁），衡情被告庚○○應知悉少年簡○堯於行為時為12歲以上未滿18歲之少年，被告庚○○猶與之共同實施本件剝奪他人行動自由之犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。另被告甲○○與少年簡○堯並不相識，亦經被告甲○○於原審審理時供陳明確（原審2卷第134頁），核與證人簡○堯於偵查時證述相符（偵查2卷第12 頁）。又本件係被告辛○○透過被告庚○○邀集簡○堯參與本件剝奪他人行動自由之犯行，被告甲○○則係經由被告庚○○之聯繫而參與本件剝奪他人行動自由之犯行，雖被告甲○○與少年簡○堯同赴安順檳榔攤實行本件剝奪他人行動自由犯行，然其接觸時間甚短。況少年簡○堯係83年9月出生之人，為本件行為時年已17 歲，身材高壯、外表成熟並無稚氣，有照片1張在卷可參（偵查1卷第7 頁）。自無從於外表即可預見其為12歲以上未滿18歲之少年。是被告甲○○能否知悉少年簡○堯係12歲以上未滿18歲之少年，實有可疑。

㈥綜上所述，被告辛○○、庚○○、甲○○非法持有槍彈、妨害自由等罪證明確，被告等犯行洵堪認定。

二、論罪理由：

㈠依前貳一㈡所述，本件查扣之槍枝經鑑定係有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所稱之其他可發射可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝；另子彈亦係同條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，並依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。是就事實欄一部分，核被告辛○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及同條例第12條第4 項非法持有子彈之2罪。被告辛○○係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡事實欄二部分：

⒈被告庚○○為事實欄二之行為時係成年人，而簡○堯則係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可查。被告庚○○明知上情，仍與簡○堯聯手實行本件剝奪他人行動自由之犯行。是核被告庚○○事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及同條例12條第4 項非法持有子彈以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由之3罪。

⒉被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及同條例第12條第 4項之非法持有子彈以及刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由之3罪。

⒊被告辛○○、庚○○及甲○○所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告庚○○、甲○○就事實欄二所示剝奪他人行動自由之犯行，與辛○○、林定緯、王俊傑、簡○堯及「小凱」，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

⒋被告庚○○、甲○○2 人為事實欄二之行為，係以一行為同時持有改造手槍1支及子彈2顆，為想像競合犯，應從一重非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。又被告庚○○、甲○○係以一行為同時剝奪乙○○及丙○○之行動自由，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，從一重處斷。復按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決意旨可資參照）。本件被告庚○○、甲○○為遂行其等剝奪他人行動自由之犯行而持有本件槍、彈，且單純持以遂行其等剝奪他人行動自由之犯行，依一般社會通念認應評價為一行為。揆諸前開說明，自應適用想像競合之規定論以一罪。是被告庚○○、甲○○以一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及剝奪他人行動自由之罪，為想像競合犯，均應各從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢自白犯罪並供述槍彈來源，減輕其刑：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至3 分之1 ，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項定有明文。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。某甲自白並供述寄藏之槍、彈來自乙，警方並因而查獲乙，應有前揭規定之適用（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議參照）。本件被告庚○○及甲○○於偵查及審判中均自白持有本件槍、彈之犯行，已如前述。被告甲○○並供述其所持有之槍、彈係被告庚○○提供，於本件行為後復交還被告庚○○保管，而被告庚○○亦供出本件槍、彈係被告辛○○提供，並帶同員警起獲本件槍、彈等情，亦如前述。從而，被告庚○○、甲○○既已供述件案槍、彈之來源及去向，因而分別使警方查獲被告辛○○、庚○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，就被告庚○○、甲○○本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，自均應依同條例第18條第4項減輕其刑。

三、撤銷改判之理由（被告庚○○、甲○○部分）：

㈠撤銷之理由：

⒈原審經審理結果，認被告庚○○、甲○○2 人犯罪之事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法（最高法院94年度台上字第2131號判決意旨可資參照）。原審判決固記載：「爰審酌被告庚○○、甲○○於現今槍彈氾濫之際，猶未經許可持有本案槍、彈，嚴重危害社會安全及治安防衛體系，法益侵害之情節匪淺；又被告等不知理性解決糾紛，率爾共同以剝奪他人行動自由之方式教訓被害人乙○○及丙○○，所為亦有不該，本均應嚴懲；惟念及其等各別犯罪之動機、目的、手段、參與本案犯行之程度、品行、家庭生活狀況、被告庚○○、甲○○持有本案槍、彈之時間甚短，且未持以實行其他犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑」等語，就上開記載雖有說明各被告就各該事之具體情形，惟被告庚○○、甲○○2 人均已供述本件槍彈來源予以減輕其刑，而原審分別量處有期徒刑2年、1年10月，然本件主要策畫者即被告辛○○於未有任何減輕條件下，亦僅量處有期徒刑3年4月，與上開被告庚○○、甲○○2 人參與本件犯行之程度及其等持有本件槍彈之時間甚短，且未實行其他犯罪犯罪之敘述，顯有未合。

⒉本件被告甲○○觸犯前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍支罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金之重刑，本院斟酌如後述三㈡⒈之各種情狀，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認被告甲○○犯罪之情狀有可憫恕之處，處以5 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，因而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以符比例原則。原判決未考量前述被告甲○○犯罪之情狀，而適用刑法第59條酌減其刑之規定，自有未洽。

⒊綜上，被告甲○○雖以其合於自首規定提起本件上訴，並無理由，已如前述。然被告庚○○、甲○○2 人認原審量刑過重而指原判決不當為有理由，自應由本院將原判決關於被告庚○○、甲○○部分予以撤銷改判。

㈡自為判決科刑之理由：

⒈被告甲○○依刑法第59條規定酌減其刑：法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第 263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○係於100年12月18 日凌晨，始由被告庚○○交付槍彈而持有，雖持上開槍彈喝令乙○○等人不要動而為本件妨害自由犯行，然亦未查有被告甲○○曾持前揭扣案槍彈從事其他不法行為之證據，可認被告甲○○持有扣案之槍彈，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍砲者致生之危害程度為低，且被告係因受被告庚○○之邀前去教訓他人始持有槍彈，顯係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，另衡諸持有槍彈之數量及未查有曾持前揭扣案槍彈從事其他不法行為之證據等情事，足認其惡性及犯罪情節尚非重大，再其被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝重罪，仍承認犯行並主動供出槍彈之來源、坦然面對司法，顯具悔意，是觀其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為3 年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263 號解釋之意旨，並依被告甲○○客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量。是本院認被告甲○○依其情狀予以酌減，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

⒉刑法第57條科刑之審酌及同法第58條罰金之酌量： 審酌被告庚○○、甲○○明知不得無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，卻在未經許可之情形下非法持有之，顯對社會治安潛藏重大危害，所為自屬非是，又被告2 人受被告辛○○之指示，竟不知理性解決糾紛，率爾共同以剝奪他人行動自由之方式教訓被害人乙○○及丙○○，對被害人等之身心、財產及社會秩序之危害程度，惟姑念其等並未實際傷及他人或造成實際之損害及其等各別犯罪之動機、目的、手段、參與本件犯行之程度、品行、家庭生活狀況、被告庚○○、甲○○持有本件槍、彈之時間甚短，且未持以實行其他犯罪，被告庚○○係高中肄業、被告甲○○係高職畢業之智識程度，有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 紙參照（原審1卷第44頁、第48 頁），被告庚○○自稱家中僅其與母親相依為命，其母罹患糖尿病、視網膜剝離，且其從事鐵工工作，又甫於104 年年初結婚，有妻、子皆賴其撫養（原審2卷第131頁），而被告甲○○年幼即頓失雙親，全由哥哥及阿姨照顧等情（本院卷第98頁、第99頁），及被告庚○○、甲○○年紀均輕，且被告庚○○、甲○○皆未因本件獲取任何財物，又被告庚○○、甲○○犯後亦能坦承犯行，且被告辛○○已與乙○○、丙○○、戊○○、丁○○○達成和解，有和解書1紙在卷可查等一切情狀（原審1卷第161頁），分別量處如主文第2項、第3 項所示之主刑，並就其等經諭知罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

⒊被告庚○○為緩刑之諭知：被告庚○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。被告庚○○因受被告辛○○指示乃邀集他人同去教訓丙○○等人，對於其所為已深具悔意，並供出槍彈來源及與被害人乙○○等人已和解，業如前述，丙○○於本院審理時亦表示願意原諒被告庚○○等人（本院卷第146 頁），被告庚○○為本件犯行時年僅20歲，因年輕氣盛、行事衝動，未思及後果而為本件犯行，惡性並非嚴重，故本院衡酌上情，且本件被告庚○○因一時失慮，致罹刑典，犯後態度尚稱良好，認被告庚○○經此偵、審程序及科刑教訓後，應能知所警惕，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑4 年，以啟自新。故本院斟酌全案情節及被告庚○○顯法治觀念有所偏差，為期使能以義務勞動方式彌補其犯罪，並從中深切記取教訓，及為強化其法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告庚○○應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，以資惕誡，並依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知被告庚○○於緩刑期間應付保護管束，若其不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併予敘明。

㈢沒收：

⒈扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 ，含彈匣1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定，於被告庚○○及甲○○之主刑項下為宣告之沒收。

⒉扣案如附表所示之物均為被告辛○○所有，交由被告庚○○轉交被告甲○○等人，於如事實欄二所示供犯罪所用或犯罪預備之物，此均經被告辛○○、庚○○於原審審理時供述甚詳（原審2卷第130頁），均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。

⒊至扣案之改造子彈2 顆，業經實際試射，原雖具殺傷力，然試射後已不存在殺傷力，其所留彈頭、彈殼，亦非違禁物，自無庸併予宣告沒收，檢察官起訴書認應併予宣告沒收，容有誤會，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：被告辛○○、庚○○、甲○○另持有子彈 1顆（起訴書載為被告辛○○、庚○○、甲○○持有子彈3 顆，該處所指子彈1 顆係指除上開經鑑定結果認有殺傷力之子彈2顆外之另1顆），認被告辛○○、庚○○、甲○○此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈之罪嫌。然查：扣案子彈3 顆經送請鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情；另扣案之子彈2顆經實際試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力等情，已如前述。是難認定被告辛○○、庚○○、甲○○持有上開不具殺傷力之子彈1 顆部分，有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌。故公訴意旨認被告辛○○、庚○○、甲○○此部分所為尚涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌，應有誤會，原應為無罪之諭知。惟公訴人認此部分與前開已論罪科刑之非法持有子彈罪間為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、上訴駁回理由（被告辛○○關於違反槍砲彈藥刀管制條例部分）：原審以被告辛○○犯共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1 款等規定，並敘明：㈠審酌被告辛○○於現今槍彈氾濫之際，猶未經許可持有本件槍、彈，嚴重危害社會安全及治安防衛體系，法益侵害之情節匪淺；又被告不知理性解決糾紛，率爾共同以剝奪他人行動自由之方式教訓被害人乙○○及丙○○，對被害人等之身心及社會秩序之危害程度甚鉅，惟念及被告犯罪之動機、目的、手段、參與本件行之程度、品行、家庭生活狀況，被告辛○○係高中畢業，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1紙參照（原審1卷第42頁），又被告辛○○犯後坦承犯行，並已與乙○○、丙○○、戊○○、丁○○○達成和解，有和解書1紙在卷可查（原審1卷第161頁），量處有期徒刑3年4月，併科罰金7萬元，並就罰金部分，諭知如易服勞役以1,000元折算1日之折算標準；㈡沒收：扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 ，含彈匣1個）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。至扣案之改造子彈2 顆業經實際試射，原雖具殺傷力，然試射後已不存在殺傷力，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，檢察官起訴書認應併予宣告沒收，應有誤會，附此敘明；㈢另就公訴人起訴被告辛○○另持有子彈1 顆，經鑑定因無法擊發，認不具殺傷力，自難認定被告辛○○持有上開不具殺傷力之子彈1 顆部分，有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌。故公訴意旨認被告辛○○此部分所為尚涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌，應有誤會，原應為無罪之諭知。惟與前開已論罪科刑之非法持有子彈罪間為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。經核原審認定事實及適用法律，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告辛○○仍以其已供出槍彈來源，原判決未依法減輕其刑，指摘原判決不當而提起本件上訴，並無理由已如前揭貳一㈢⒉⑴所述，應予駁回。

叁、適用之法律：

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第 299條第1項前段。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18 條第4項。

三、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。

四、刑法第11條前段、第28條、第55條、第302條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1 項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款。

五、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 周盈文

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。