臺灣高等法院104年度上訴字第2295號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2295號

上訴人

即被告

曾譜峰

上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第107號，中華民國104年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第8149號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾譜峰前於民國88年間因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第162號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院以90年度上訴字第2808號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7月，再上訴後經最高法院以93 年度台上字第5754號判決駁回上訴確定，入監執行後，迄於95 年1月19日期滿執行完畢（於事實欄一之㈠部分，構成累犯），曾譜峰為大鶴綠能設計有限公司（下稱大鶴綠能公司）之實際負責人（登記負責人為范進寶，其所涉公司法等罪部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第8149號為不起訴處分），蔡國華、藍美雪、李明聰分別為如附表所示公司之登記及實際負責人，渠等均為公司法所稱之公司負責人及商業會計法所稱之商業負責人，謝岱瑋為禾華工商代書會計記帳事務所（下稱禾華會計事務所）之負責人，張瑞和以提供資金供他人設立公司登記驗資為業，每提供新臺幣（下同）100 萬元收取3,000元之費用以為獲利（ 蔡國華、藍美雪、李明聰、謝岱瑋及張瑞和之部分，業經原審判決確定），緣97 年7月起，謝岱瑋於受曾譜峰、藍美雪、李明聰、蔡國華委託辦理上開公司設立或增資登記驗資事宜時，告知可代為向張瑞和調借資金，作為如附表所示之公司設立或增資登記驗資之用，而與蔡國華、曾譜峰、謝岱瑋、藍美雪、張瑞和、李明聰等人明知依公司法第9條第1項之規定，公司應繳納之股款，股東應實際繳納，不得以申請文件表明，或於股東繳納登記後，將股款發還股東，竟先後為下列犯行：

㈠為使寶山林實業有限公司（下稱寶山林公司）完成公司設立登記，曾譜峰、謝岱瑋、藍美雪、張瑞和共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，藍美雪聽從曾譜峰之指示，由藍美雪前往聯邦商業銀行桃園分行辦理開戶，藍美雪並將該帳戶存摺、印鑑章交予張瑞和，張瑞和即於附表編號1 所示之時間，將寶山林公司驗資所需要之資金500 萬元存入如附表編號1 所示之帳戶，作為股款業經股東繳納之存款證明，而以此方式假報公司股東出資。謝岱瑋取得上述不實之資金證明後，另替公司製作不實之股東繳納股款明細表及資產負債表，致財務報表發生不實之結果後，即委由不知情之東興會計事務所會計師程國東查核後出具公司設立登記資本額查核報告書，而完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額作業。

㈡為使華巨建設事業有限公司（下稱華巨公司）完成公司設立登記，蔡國華、曾譜峰、謝岱瑋、藍美雪、張瑞和共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，藍美雪聽從曾譜峰之指示，先電聯謝岱瑋商談公司設立之相關事宜後，嗣蔡國華即前往聯邦商業銀行蘆竹分行辦理開戶並將該帳戶存摺、印鑑章交予張瑞和，張瑞和即於附表編號2 所示之時間，將華巨公司驗資所需要之資金600 萬元存入如附表編號2 所示之帳戶，作為股款業經股東繳納之存款證明，而以此方式假報公司股東出資。謝岱瑋取得上述不實之資金證明後，另替公司製作不實之股東繳納股款明細表及資產負債表，致財務報表發生不實之結果後，即委由不知情之李英會計事務所會計師李亞庭查核後出具公司設立登記資本額查核報告書，而完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額作業。

㈢為使蘭麗健康事業有限公司（下稱蘭麗公司）完成公司增資登記，曾譜峰、謝岱瑋、藍美雪、張瑞和共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，藍美雪聽從曾譜峰之指示，由藍美雪前往聯邦商業銀行蘆竹分行辦理開戶並將該帳戶存摺、印鑑章交予張瑞和，張瑞和即於附表編號3 所示之時間，將蘭麗公司驗資所需要之資金499 萬9 元存入如附表編號3 所示之帳戶，作為股款業經股東繳納之存款證明，而以此方式假報公司股東出資。謝岱瑋取得上述不實之資金證明後，另替公司製作不實之股東繳納股款明細表及資產負債表，致財務報表發生不實之結果後，即委由不知情之廣理會計事務所會計師曾祺雯查核後出具公司增加資本額查核報告書，而完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額作業。

㈣為使大鶴綠能公司完成公司增資登記，曾譜峰、謝岱瑋、張瑞和共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由登記負責人范進寶前往聯邦商業銀行中和分行辦理開戶並將該帳戶存摺、印鑑章交予張瑞和，張瑞和即於附表一編號4 所示之時間，將大賀綠能公司驗資所需要之資金1700萬元存入如附表編號4 所示之帳戶，作為股款業經股東繳納之存款證明，而以此方式假報公司股東出資。謝岱瑋取得上述不實之資金證明後，另替公司製作不實之股東繳納股款明細表及資產負債表，致財務報表發生不實之結果後，即委由不知情之廣理會計事務所會計師曾祺雯查核後出具公司增加資本額查核報告書，而完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額作業。謝岱瑋再持上開各公司之設立或增資登記申請書、存摺影本、資產負債表及設立登記資本額查核報告書或申請增資變更登記查核報告書等文件，向主管機關表明上開各公司之股款均已收足，致負責形式審查之承辦人員，誤認要件均已足備而核准登記申請，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足生損害於經濟部對公司管理之正確性。張瑞和嗣後另委託不知情之黃秋月自上開各公司所設立之帳戶內提領並匯回張瑞和設於第一商業銀行桃園分行之帳戶內。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告曾譜峰均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第34頁至第38頁、第51頁），審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項

一、上揭事實，業據被告曾譜峰於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第8149號偵查卷二第95頁、原審104 年度審訴字第107號卷第130頁反面、第140頁反面至第141頁、本院卷第39頁至第40頁），核與證人莊明輝於調查局詢問及偵查中之證述、證人范進寶於調查局詢問時陳述之情節相符，復有寶山林公司、華巨公司、蘭麗公司、大鶴綠能公司之股東繳納現金股款明細表、資產負債表、存摺影本、寶山林公司籌備處、華巨公司、蘭麗健康事業有限公司、大鶴綠能公司之聯邦銀行存款明細表、寶山林公司、華巨限公司、蘭麗公司、大鶴綠能公司之匯入匯款資料日報表、寶山林公司設立登記資本額查核報告書、華巨公司設立登記表、公司登記資本額查核報告書、蘭麗公司變更登記表、增加資本額查核報告書、大鶴綠能公司增加資本額查核報告書、第一銀行存折存款客戶歷史交易明細表、法務部調查北部地區機動工作站扣押物品清單各1 份等資料在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則。此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），係為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。而修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」，並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2 條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28 條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」。另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時予以刪除，並將同法第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」。依修正後規定觀之，除縮小第7 條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。另資產負債表乃商業會計法第28 條第1項第1 款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71 條第5款之罪。至商業會計法第71條規定，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條之規定，不再論以刑法第215條罪名（最高法院94 年度臺上字第7121號判決意旨參照）。

三、查被告曾譜峰為如附表所示公司之負責人，屬商業會計法第4 條所稱之商業負責人，明知公司未實際收足股款，竟虛構公司股東出資之假象，致使公司之資產負債表發生不實之結果，甚而使主管機關形式審查後，核准公司設立或增資登記，待於接受主管機關查驗後，隨即將資金提領一空。核被告所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告曾譜峰與蔡國華、藍美雪、李明聰、張瑞和與謝岱瑋分別就事實欄一之㈠至㈣之各該犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告曾譜峰就事實欄一之㈠至㈢所示犯行，係無身分之人而與上開有該身分之實際負責人藍美雪、蔡國華共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項規定，為無身分之人與有身分之人共同犯罪，附此敘明。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，固應評價為一個犯罪行為；然刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立，至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96 年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告以一行為同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以公司法第9條第1項前段處斷。被告曾譜峰犯如事實欄一之㈠至㈣所示4 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。查被告曾譜峰有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是曾譜峰於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件附表編號1所示有期徒刑以上之罪，為累犯，就該部分自應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

參、撤銷改判之理由：原審就被告予以論罪科刑，固非無見，然查：

一、被告前於88年間因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第162號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院以90年度上訴字第2808 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7月，再上訴後經最高法院以93年度台上字第5754號判決駁回上訴確定，入監執行後，迄於95 年1月19日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第23頁反面），故本案被告就附表編號1 之部分構成累犯，自應於「據上論斷欄」內載明刑法第47 條第1項之規定，以為累犯加重刑度之法律上依據；然原判決於「據上論斷欄」內漏未載明刑法第47條第1項之規定，恐有判決不備理由之嫌。

二、原判決於認被告曾譜峰所犯4 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰（見原判決第10頁），並於主文欄內定其應執行之刑，自應依刑法第51條第5 款之規定，載明其法律上定其應執行刑之規範。然原判決疏未於「據上論斷欄」內載明依刑法第51條第5 款之規定論斷，容有未洽，爰依法撤銷原判決，另為適法之判決。

三、被告上訴意旨主張原審量刑過重，請求輕判云云（見本院卷第40頁反面），固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原審關於被告曾譜峰附表所示之刑及所定應執行刑部分均予撤銷。爰審酌被告明知該公司應收之股款並未實際繳納，竟以製作虛假之股款收足證明之方式，使主管機關核准設立登記，足以生損害於主管機關對於審核公司股款收足與否及公司登記管理，非但違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，亦增加交易相對人之潛在交易風險，所為應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，並考量被告就本案犯行所擔任之角色及其行為所致生之危害程度之不同，暨兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段、情節及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑，併諭知應執行刑易科罰金之折算標準，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第214條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。