臺灣高等法院105年度上訴字第1215號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1215號

上訴人

即被告

張梓奕原名張治愷

選任辯護人

林天麟律師

選任辯護人

林殷廷律師

上訴人

即被告

林淑美

選任辯護人

謝孟儒律師（法律扶助）

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第404號，中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第6106號、104年度偵字第10058號，移送併辦案號：104年度偵字第14549號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張梓奕（綽號阿凱）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟與其女友林淑美（綽號美美）基於販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先於民國103年12月28日下午3時0分許，由張梓奕持用門號0000000000號行動電話與陳耿昌（綽號阿昌）持用之門號0000000000號行動電話聯繫，彼此間達成販賣海洛因2錢、甲基安非他命2兩予陳耿昌之合意，並約定於當日在國道3號龍潭交流道下之統一便利商店交易，2人達成上開交易毒品之合意後，因陳耿昌於同日下午3時53分許，撥打張梓奕持用之上開門號行動電話，表示要多購買海洛因半錢及其已經上國道高速公路北上之事，張梓奕接聽電話後，隨即駕車搭載林淑美前往約定之毒品交易地點，途中並推由林淑美於同日下午4時53分許，持用張梓奕上開門號行動電話撥打陳耿昌持用之上開門號行動電話，詢問其是否已經抵達龍潭交流道下，迨同日下午4時57分許後之某時，陳耿昌駕車抵達上開地點，陳耿昌隨即進入車內後座，因陳耿昌僅攜帶新臺幣（下同）8萬元，無法加買海洛因半錢，僅足購買海洛因2錢及甲基安非他命2兩，張梓奕乃將海洛因2錢及甲基安非他命2兩交付陳耿昌，陳耿昌當場取出少量毒品試用後，即交付購買毒品價金8萬元予張梓奕，張梓奕隨即轉交副駕駛座之林淑美清點，俟雙方確認毒品交易內容及金額無誤後，陳耿昌始下車離開現場。

二、張梓奕與趙忠平（所涉本件販賣第二級毒品犯行，業經原審法院判處有期徒刑2年8月確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於103年11月7日下午4時31分許，由趙忠平接聽胡燕妮持用門號0000000000號行動電撥打至張梓奕持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話後，趙忠平即將胡燕妮欲購買1,000元甲基安非他命之事轉告張梓奕，張梓奕即推由趙忠平前往交易，嗣同日下午4時59分許後之某時，趙忠平與胡燕妮於桃園市龍潭區中興路某處完成毒品交易，趙忠平隨即於當日某時許，將胡燕妮交付之購買毒品價金1,000元轉交予張梓奕。

三、嗣經警對張梓奕持用之上開門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於104年3月17日下午4時40分許，持檢察官簽發之拘票及原審法院核發之搜索票，至林淑美位於桃園市○鎮區○○路000巷00號之住處執行搜索並拘提林淑美到案，而扣得張梓奕所有搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡之黑色三星行動電話1支，及約詢張梓奕、趙忠平後，始查悉上情。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人即同案被告趙忠平於警詢中陳述，對於被告林淑美而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告林淑美及其辯護人於本院審理中已否認其在警詢中陳述之證據能力（見本院卷第249頁、第287頁），且其在警詢中之陳述亦不具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定之要件，是證人趙忠平於警詢中陳述，對於被告林淑美而言，自無證據能力。

二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告張梓奕、林淑美及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第249頁、第287頁至第290頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第290頁至第299頁），檢察官、被告張梓奕、林淑美及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第249頁、第290頁至第299頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告張梓奕於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見104年度偵字第6106號偵查卷【下稱第6106號偵查卷】二第102頁至第106頁反面、第174頁、第180頁至第185頁，原審卷第94頁反面至第95頁反面、第104頁、第229頁、第236頁正、反面、第237頁，本院卷第250頁、第299頁、第300頁），核與證人林淑美於警詢、偵查中，證人趙忠平、胡燕妮於偵查中，及證人陳耿昌於偵查、原審審理時證述情節相符（見第6106號偵查卷一第125頁至第127頁，第6106號偵查卷二第41頁、第145頁至第147頁、第161頁、第169頁至第170頁、第182頁至第183頁、第190頁至第191頁、第210頁至第211頁、第217頁至第218頁，原審卷第155頁反面至第160頁），復有被告張梓奕持用之門號0000000000號行動電話與陳耿昌持用門號0000000000號行動電話間，被告張梓奕持用之門號0000000000號行動電話與胡燕妮持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見104年度偵字第14549號偵查卷【下稱第1454 9號偵查卷】一第178頁反面至第179頁反面、第198頁正、反面），及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、本院核發之搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可稽（見第6106號偵查卷一第43頁、第111頁、第112頁、第155頁至第157頁、第160頁至第163頁），此外，復有被告張梓奕所有搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡之黑色三星行動電話1支扣案可資佐證，是被告張梓奕上揭自白確與事實相符。

二、訊據上訴人即被告林淑美對於103年12月28日搭乘被告張梓奕駕駛之車輛一同前往龍潭交流道下統一便利商店，且於同日下午4時53分許，經張梓奕之要求撥打電話予陳耿昌詢問是否已經抵達龍潭交流道下，及陳耿昌到達後即進入其等車輛後座，並於接過被告張梓奕交付物品後，再將8萬元付被告張梓奕，張梓奕並請其清點金額，待其點算金額無誤後，陳耿昌始下車離開；另其見到被告張梓奕拿東西予陳耿昌，陳耿昌將錢交予被告張梓奕之情形，就知道被告張梓奕是在販毒等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊與被告張梓奕間並無販毒之犯意聯絡及行為分擔，伊事前不知道被告張梓奕係要販毒，伊係因問被告張梓奕要去哪裡，他不肯說，伊懷疑他要去找小三，才跟著去，本件伊也沒有獲得什麼好處云云；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告林淑美雖有幫被告張梓奕清點陳耿昌交付之購買毒品款項，惟被告張梓奕與陳耿昌間之毒品交易行為，於被告張梓奕交付毒品予陳耿昌，陳耿昌交付購買毒品款項予被告張梓奕後，本件買賣毒品之構成要件已經完成，被告林淑美所為清點現金行為僅係事後幫助行為，不成立犯罪云云。惟查：

（一）被告林淑美於103年12月28日搭乘被告張梓奕駕駛之車輛前往龍潭交流道下統一便利商店，且於同日下午4時53分許，經被告張梓奕要求持用其門號0000000000號行動電話與陳耿昌持用之門號0000000000號行動電話聯繫，詢問陳耿昌是否已經抵達龍潭交流道下，及陳耿昌到達統一便利商店後即進入其等車輛後座與被告張梓奕交易毒品，被告林淑美於陳耿昌交付購買毒品款項予被告張梓奕後，乃自被告張梓奕手中取得8萬元清點，並於確認金額無誤後，陳耿昌始下車離開等事實，業據被告林淑美於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見第6106號偵查卷一第126頁至第127頁，第6106號偵查卷二第46頁、第145頁至第147頁、第210頁至第211頁、第217頁至第218頁，104年度偵聲字第178號偵查卷【下稱偵聲卷】第19頁反面至第20頁，原審卷第50頁反面至第51頁、第78頁至第79頁反面、第160頁、第236頁反面至第237頁），核與證人即被告張梓奕、證人陳耿昌於偵查及原審審理時證述情節相符（見第6106號偵查卷二第180頁至第182頁、第190頁至第191頁，原審卷第156頁反面至第160頁、第163頁反面至第164頁反面），復有被告張梓奕持用之門號0000000000號行動電話與陳耿昌持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文1份附卷可參（見第14549號偵查卷一第178頁反面至第179頁反面），是此部分事實，應堪認定。

（二）次查，被告林淑美辯稱：伊事前不知道被告張梓奕係要進行毒品交易云云，固據證人即共同被告張梓奕於原審審理中證稱：林淑美之前並未與陳耿昌見過面，她一開始並不知道伊要與陳耿昌進行毒品交易，之前林淑美也未與陳耿昌見過面，林淑美跟陳耿昌講電話時，並不知道伊與陳耿昌相約要做什麼，林淑美是在伊幫忙算錢的時候才知道伊要販賣毒品給陳耿昌云云（見原審卷第163頁反面至第164頁反面、第165頁反面），及證人陳耿昌於原審審理時證稱：伊只在與張梓奕交易毒品中看過林淑美一次，伊忘記與張梓奕交易毒品當天是否有一位女生打電話問伊「你們下下了嗎」，交易毒品的錢係交給張梓奕，伊下車前沒有看到林淑美在算錢云云（見原審卷第156頁正面、第157頁反面、第158頁正面、第159頁正面）。惟查，參諸證人即被告張梓奕於警詢中證稱：「（問：根據陳耿昌指述供稱：就是我上面說的，我在12月28日17時許到達國道三號龍潭交流道7-11交易過程，女生就是海洛因的代號，2個都2表示海洛因2錢、安非他命2兩。由你與林淑美一起前往交易地點？）確實屬實。」、「（問：警察依據桃園地方法院通訊監察書對你持用手機監察序號000000000000000實施通訊監察，所得譯文容如下：以下內容【即103年12月28日下午4時53分17秒，A『女聲音』：你們下了嗎？B『即陳耿昌』要下交流了。A：好。】，你是與陳耿昌【綽號阿昌】交易毒品約定地點，林淑美參與你販賣第一、二級毒品獲得什麼利益？）林淑美是我叫他幫我打電話給阿昌，她沒有獲得利益。」、「（問：根據陳耿昌指述供稱：承上譯文，這是我們約定12月28日17時，要向你購買毒品的約定過程。女聲的部分是阿凱的女朋友，你們每次交易毒品，林淑美都會與你一同前往交易。林淑美實際參與協助你販賣第一、二級毒品獲得什麼利益？）林淑美實際有參與協助我販賣第一、二級毒品，但是她並沒有獲得什麼利益。」等語（見第14549號偵查卷一第21頁至第23頁），核與證人陳耿昌於警詢中證述：「（問：警察依據桃園地方法院通訊監察書對張梓奕（綽號阿凱）之男子實施通訊監察，所得譯文容如下：A是0000000000（綽號阿凱）要你向買舌下錠【即103年12月27日下午9時41分36秒，A：兄，你下星期有要來了嗎？B：下禮拜三或二。A：你起來時，幫我買舌下錠好嗎？B：要幾個，你說；A：看你方便。B：10個好吧。A：好。B：我前一晚跟你說。B：好。】，所指為何物品？）0000000000是綽號阿凱男子持用，這通內容是說我本來要去桃園跟阿凱購買毒品海洛因2錢，安非他命2兩，我們在103年12月27日譯文的時間約定要買毒，舌下錠是阿凱真的拜託我幫他買的藥品，不是毒品，後來是在103年12月28日17時許，我前往國道三號龍潭交流道的7-11超商，與阿凱及阿凱的女友現金交易，我是以新臺幣【以下同】8萬元，向阿凱購買毒品海洛因2錢，安非他命2兩，交易完成後我就回臺中了。」、「（問：警察依據桃園地方法院通訊監察書對張梓奕【綽號阿凱】之男子實施通訊監察【A是0000000000被告張梓奕『綽號阿凱』持用，B是陳耿昌『綽號阿昌』持用，所得譯文容如下：即103年12月28日下午4時53分17秒，A『女聲音』：你們下了嗎？B：要下交流了。A：好。】，你是與張梓奕【綽號阿凱】交易毒品、約定地點之過程，請你詳述。）這是我們約定12月28日17時，要向阿凱購買毒品的約定過程。女聲音的部分是阿凱的女朋友，我們每次交易毒品，阿凱的女友都會一同前往交易。」、「（問：你是否向張梓奕【綽號阿凱】之女友林淑美【綽號美美】購買毒品？）我都是向阿凱購買，但是每次毒品交易的時候，阿凱女友美美都會一起來交易。」等語相符（見第14549號偵查卷一第178頁反面至第179頁反面、第180頁反面），並有被告張梓奕持用之門號0000000000號行動電話與陳耿昌持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文1份附卷可參（見第14549號偵查卷一第178頁反面至第179頁反面），堪認被告林淑美確有參與本件販賣毒品犯行，是證人即被告張梓奕、證人陳耿昌於原審審理中翻異前證詞所為上開證述內容，是否可採，已非無疑；另參諸證人趙忠平於偵查中證稱：「（問：【提示卷二第161頁】徐吉忠是要找林淑美或張梓奕？）張梓奕，後來是林淑美去開車。」、「（問：【提示卷二第162頁】此次交易是否林淑美個人與你接洽？）是，當時張梓奕尚未入監，林淑美跟我接洽，因為我當時帶王際駿去找張梓奕拿錢，王際駿與張梓奕有合股做工地。」等語（見6106號偵查卷二第216頁），於原審審理中證稱：「（問：如果林淑美平日都沒有在販毒的話，為何要叫她小心？）因為她都跟張梓奕在一起，我跟她講就等於是跟張梓奕講。」等語（見原審卷第161頁反面），益徵被告林淑美平日即參與被告張梓奕販賣毒品犯行，並非僅止於知情而已。又被告林淑美與被告張梓奕就本件販賣毒品予陳耿昌犯行，倘未具有犯意聯絡與行為分擔，被告林淑美為何會與被告張凱奕一同至駕車前往國道三號龍潭交流道之統一便利超商與陳耿昌進行毒品交易？如被告林淑美係在被告張梓奕與陳耿昌於車內進行毒品交易時，始知悉本件毒品交易，何以被告林淑美與被告張梓奕前往毒品交易地點即國道三號龍潭交流道途中，會持張梓奕上開門號行動電話與陳耿昌聯繫，並於電話中詢問陳耿昌「你們到了嗎」？此益證被告林淑美與被告張凱奕間就本件販賣毒品予陳耿昌犯行，具有犯意聯絡與行為分擔甚明。是被告林淑美辯稱：伊事前不知道被告張梓奕係要販賣毒品予陳耿昌，伊事前不知道被告張梓奕係要販毒，伊係因問被告張梓奕要去哪裡，他不肯說，伊懷疑他要去找小三，才跟著去，伊並未具有與被告張梓奕共同販賣毒品之犯意聯絡云云，自係事後卸責之詞，不足採信。

（三）另按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院104年度台上字第128號判決意旨參照）。查本件參諸被告林淑美於警詢中供稱：「（問：據陳耿昌指述是103年12月28日17時許在國道三號龍潭交流道下7-11交易過程，以現金新臺幣8萬元向張梓奕【綽號阿凱】購買海洛因2錢、安非他命2兩，而且妳也是有一起前往交易毒品，妳如何解釋？）我有去，我是去現場才知道他們交易毒品。」、「是我以張梓奕的電話，打給陳耿昌問他下交流道了沒，這是張梓奕叫我打的電話。」、「（問：承上譯文，根據向張梓奕購毒之人陳耿昌指述，這是約定12月28日17時許，要向阿凱購買毒品的約定過程。女聲的部分是阿凱的女朋友就是你參與聯繫交易毒品，而且陳耿昌指述每次與張梓奕交易毒品，妳都會一同前往交易，是否屬實？）屬實。我確實有跟張梓奕一同到達交易現場。」等語（見第6106號偵查卷二第145頁、第146頁）；於偵查中供稱：「（問：【提示104偵6106卷一第126頁】103年12月28日譯文內容？）這是我與陳耿昌的電話聯繫，過程如同卷二第46頁筆錄。」、「（問：是否看到陳耿昌交付現金給張梓奕？）直接拿一疊現金給張梓奕。」、「（問：你有無幫張梓奕數錢？）有，陳耿昌交錢給張梓奕，張梓奕拿給我確認金額。我當天跟著張梓奕出門，他要我打電話，我就打電話。」、「（問：完成沒有懷疑張梓奕此販賣毒品行為？）有，因為來找他的人都有吸毒行為，但我這是第一次碰到陳耿昌。」、「（問：經查監察譯文，你有多次接聽藥腳電話，且常與趙忠平聯繫，是否懷疑此次也是張梓奕販毒？）是…。」、「（問：交付毒品經過？）陳耿昌上車，陳耿昌交錢給張梓奕，張梓奕將內含毒品包裹拿給陳耿昌，陳耿昌再將錢給我點，金額8萬元，我點完又拿還給張梓奕。他販毒所得也沒有拿出來供應生活開銷。」等語（見第6106號偵查卷二第210頁）；於偵查中經檢察官聲請羈押時向原審法院供稱：伊看到被告張梓奕與陳耿昌交易之後，就知道被告張梓奕有在販賣海洛因與甲基安非他命等語（見偵聲卷第19頁反面至第20頁）；及於原審審理時供稱：伊坐在副駕駛座，有看到被告張梓奕與陳耿昌在交易毒品，一手交錢、一手交貨等語（見原審卷第50頁反面），核與證人陳耿昌於原審審理中證稱：伊是等被告張梓奕確認金額沒有錯之後才下車，在被告張梓奕還未把金額點算清楚之前，伊是不能下車的等語（見原審卷第159頁反面至第160頁）；證人張梓奕於原審審理時證述：伊把錢拿給被告林淑美點，被告林淑美說金額正確之後，伊才跟陳耿昌說可以離開等語相符（見原審卷第164頁反面），被告林淑美既係被告張梓奕之同居女友，且與被告張梓奕一同駕車前往國道三號龍潭交流道之統一便利超商與陳耿昌進行毒品交易，並於前往毒品交易地點途中，依被告張梓奕指示持被告張梓奕上開門號行動電話與陳耿昌聯繫詢問陳耿昌是否抵達約定地點，且在被告張梓奕與陳耿昌於車內進行毒品交易時，當場清點陳耿昌交付購買毒品價金，俟清點無誤後，陳耿昌始攜帶所購買之毒品下車離去，足認被告林淑美對於本件被告張梓奕與陳耿昌之毒品交易，不僅事前知悉，且與被告張梓奕間具有販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔甚明。被告林淑美辯稱：伊係在被告張梓奕與陳耿昌於車內進行毒品交易時，始知悉本件毒品交易云云，自非可採。

（四）退步言，縱認被告林淑美辯稱伊係在被告張梓奕與陳耿昌於車內進行毒品交易時，始知悉本件毒品交易云云屬實，惟參諸被告林淑美於原審既供稱其見到被告張梓奕與陳耿昌一手交錢、一手交貨時，就已知道被告張梓奕係在販賣海洛因與甲基安非他命等語（見原審卷第50頁反面），及被告林淑美於偵查、原審審理時亦供承：陳耿昌把錢交給被告張梓奕，被告張梓奕再拿給其確認金額是否正確，錢確實係伊點的，伊算完金額是8萬元沒有錯，陳耿昌才下車等語（見第6106號偵查卷二第210頁，原審卷第160頁），已如前述，衡諸一般毒品交易情形，尚非於購毒者將價金交予販毒之人時，即告完成，販毒者為免遭購毒之人訛詐，必須當場清點金額是否正確，乃屬當然之理，是被告張梓奕與陳耿昌間之毒品交易，必須待被告林淑美確認金額是否正確後，始告完成，陳耿昌始能攜帶所購得之毒品離開，揆諸上開說明，確認收取之價金數額是否正確，自屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，本件被告林淑美主觀上既已知悉該8萬元，係屬交易海洛因及甲基安非他命之對價，竟仍從事毒品交易之構成要件行為，且意在確保陳耿昌交付之現款數目無訛，鞏固犯罪之代價，堪認被告林淑美確係以自己犯罪之意思而參與犯罪，而與被告張梓奕構成共同正犯無訛。是被告之辯護人為被告辯護稱：被告林淑美雖有幫被告張梓奕清點陳耿昌交付之購買毒品款項，因其行為係在被告張梓奕與陳耿昌間之毒品交易行為後，本件買賣毒品之構成要件既然已經完成，被告林淑美清點現金行為僅係事後幫助行為，不成立犯罪云云，自不足採信，尚難採為被告林淑美有利之認定。

（五）至證人即被告張梓奕原審審理時固證稱：伊嗣後並未將販毒所得款項8萬元分予被告林淑美云云（見原審卷第236頁），惟被告林淑美是否從中獲有利益，僅係影響犯罪所得沒收之認定，尚無礙於其成立本件共同正犯。

（六）綜上所述，被告林淑美上開辯解及其辯護人上開辯護意旨，均不足採信。

三、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。況本件參諸被告張梓奕於原審供稱：伊販賣海洛因、甲基安非他命給陳耿昌8萬元約賺6,000元，販賣甲基安非他命給胡燕妮1,000元約賺100元等語（見原審卷第237頁正面），堪認被告張梓奕、林淑美主觀上均具有販賣之營利意圖甚明。

四、從而，本件事證明確，被告張梓奕、林淑美上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

五、論罪及刑之加重、減輕部分：

（一）核被告張梓奕、林淑美就事實欄一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；被告張梓奕就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告張梓奕、林淑美於販賣各該毒品之前，持有各該毒品之低度行為，均為其等嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張梓奕、林淑美就事實欄一及被告張梓奕與同案被告趙忠平就事實欄二所為，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告張梓奕、林淑美共同以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予陳耿昌，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告張梓奕所犯事實欄一之販賣第一級毒品罪及事實欄二之販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告張梓奕前因①竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定；因②違反懲治盜匪條例、搶奪、詐欺、違法由自動付款設備取得他人之物等案件，經法院分別判處有期徒刑7年6月、1年、6月、4月確定，嗣上開①至②所示各罪符合減刑要件之部分於另經法院裁定減刑後，與不得減刑之部分合併定應執行有期徒刑8年9月確定，於97年1月18日縮短刑期假釋出監；另於假釋期間之97年間，因③搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑7月（共3罪）、10月（共3罪），合併定應執行有期徒刑4年確定；以及因④施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月、4月，合併定應執行有期徒刑10月確定。嗣上開③、④所示各罪，另經法院裁定合併定應執行有期徒刑4年7月確定後，前揭假釋亦經撤銷，於98年5月19日入監執行殘刑1年11月9日，於100年4月27日執行完畢後（此部分構成累犯），再接續執行前揭所定4年7月之徒刑。被告林淑美前因①施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定；因②施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定；因③持有第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，嗣上開編號①至③所示之刑，經法院裁定合併定應執行有期徒刑1年1月確定；又因④施用第一級、第二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑1年、8月，定應執行有期徒刑1年6月確定，並與前開應執行1年1月之有期徒刑接續執行，於99年8月20日假釋出監並付保護管束，於99年12月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表2份附卷可稽（見本院卷第66頁至第128頁），其等受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告張梓奕、林淑美所犯販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重部分外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字第520號判決意旨參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度3626號判決意旨參照）。查本件被告張梓奕就其所涉犯罪事實，於偵查及審判中均始終坦承犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。而被告林淑美於偵查經檢察官聲請羈押時，曾坦承其於見到被告張梓奕與陳耿昌交易時，就知道被告張梓奕在販賣海洛因與甲基安非他命等語（見偵聲卷第19頁反面），且於偵查中供稱：被告張梓奕自陳耿昌手中接過一疊現金後，其有清點確認金額是否正確等語（見第6106號偵查卷二第210頁），另於人犯移審時亦坦承其有看到被告張梓奕與陳耿昌之交易過程，惟仍參與點收現款之構成要件行為等語（見原審卷第50頁反面），堪認被告林淑美於偵查及原審審理時均已坦認其參與販賣第一級、第二級毒品予陳耿昌之犯罪事實，僅於偵查及原審審理中曾辯稱係幫助張梓奕販毒或不構成犯罪云云，惟此部分係屬其行為於法律上應受如何之評價問題，認定其自白與否本不以其自承所犯之罪名為必要，揆諸上揭說明，仍應認被告林淑美於偵查及審理時均已自白犯行，自應依上開規定減輕其刑。

（四）另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，就販賣第二級毒品罪所定最輕本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，均不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查本件參諸被告張梓奕所犯販賣第一級、第二級毒品罪之對象僅有陳耿昌與胡燕妮，對象、次數與數量均非甚鉅，獲利尚屬有限；而就被告林淑美之犯罪情節而言，其並未自被告張梓奕分得任何販毒之對價，而參與犯罪程度亦屬輕微，足認本件被告張梓奕、林淑美所為，與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，若與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生之危害亦低。再衡諸其等犯後態度，被告張梓奕始終坦承犯行，被告林淑美亦曾於偵、審中坦認己身所涉事實，然就其等所犯販賣第一級、第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，最低法定刑仍係15年與3年6月以上，與其等犯罪情節與獲利相較，在客觀上實足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院斟酌及此，爰就其等所犯上開之罪，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。被告張梓奕、林淑美就其等所犯各罪，均同時具有累犯加重與偵、審自白、刑法第59條規定之減刑事由，爰均依法先加（除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後遞減之。

（五）末按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯各次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。查本件被告張梓奕雖供稱：其毒品來源係楊志誠，且係因其於104年4月2日警詢時之供述而查獲楊志誠云云。經查，本件經原審函詢臺灣桃園地方法院檢察署檢察官有關楊志誠之查獲與被告張梓奕之供述有無因果關係時，檢察官固於105年1月6日函覆稱楊志誠係因被告張梓奕之供述而查獲等語（見原審卷第213頁），惟觀諸卷附被告張梓奕於104年4月2日製作之警詢筆錄，被告張梓奕係供稱：其於104年2月初，有向楊志誠購買甲基安非他命等語（見第6106號偵查卷二第124頁反面），其在警詢中並未提到有向楊志誠購買海洛因之事實，且其供述購買毒品之時間點亦係在本件103年11月7日及12月28日案發之後；另參以嗣後檢察官固以104年度偵字第5132號對楊志誠提起公訴，惟起訴犯罪事實係楊志誠涉嫌於104年2月15日向綽號「阿鴻」之人購入海洛因及甲基安非他命，並意圖販賣而持有（見原審卷第214頁），其犯罪時間亦均在被告張梓奕所涉本件販賣毒品犯行之後，是被告張梓奕所供出楊志誠涉案之犯罪事實，核與其所犯本件販賣毒品罪，實難認有何直接關聯，尚難認本件已因被告張梓奕供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，揆諸上開說明，被告張梓奕自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。被告張梓奕及其辯護人主張：本件因被告張梓奕之供述而查獲楊志誠，被告張梓奕應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，自非可採。

六、撤銷改判、量刑及沒收理由：

（一）原審認被告張梓奕、林淑美上開販賣第一級、第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及比較適用，自有未當。㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上具有營利意圖，而此販賣毒品之營利意圖除必須判決事實欄認定，並必須於理由欄加以說明，否則即難謂適法。查本件原判決就被告販賣第三級毒品愷他命未遂之營利意圖，於理由欄漏未認定及說明，自有未合。本件被告張梓奕提起上訴，其上訴理由固主張：本件因伊供述而查獲楊志誠，伊其應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟本件被告張梓奕所供出楊志誠涉案之犯罪事實，核與其所犯本件販賣毒品罪，實難認有何直接關聯，自難認本件已因被告張梓奕供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，已如前述，是被告張梓奕自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，被告張梓奕之上訴，自無理由。另被告林淑美提起上訴，其上訴意旨固仍執前詞及原審辯解否認犯行云云，惟查，本件如上所述，被告林淑美對於被告張梓奕與陳耿昌之毒品交易，不僅事前知悉，且與被告張梓奕間具有販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔甚明，被告林淑美涉有共同販賣第一級、第二級毒品犯行，其事證已臻明確。此外，本件原判決就被告林淑美上訴理由所執取捨亦已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告林淑美所執上訴理由，本院尚難採為被告林淑美有利認定之依據，本件被告林淑美之上訴，為無理由。本件被告張梓奕、林淑美之上訴，雖均無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因與甲基安非他命具有成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案之可能，被告張梓奕、林淑美竟均忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，而各為上開事實欄所示犯行，造成毒品流竄，危害社會治安甚鉅，又戕害他人身心健康，所為實無足取，本當從重量刑，惟念及被告張梓奕販毒之數量與對象僅有陳耿昌、胡燕妮，獲利尚屬有限，被告林淑美又未自被告張梓奕分得任何販毒現金，兼衡其等之犯後態度、犯罪參與情節、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告張梓奕所犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪部分，合併定其應執行有期徒刑10年，以示懲儆。

（三）沒收部分：

1、相關法律之修正：

⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月 1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第 1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第 4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑸又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2、扣案搭配門號0000000000號、0000000000號SIM卡之黑色三星行動電話1支（不含上開門號SIM卡2張），係被告張梓奕所有，供犯罪事實欄一、二所示販賣毒品犯行聯繫所用之物，業據被告張梓奕於原審供明在卷（見原審卷第236頁反面），如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，本於共犯責任共同之原則，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在與被告張梓奕、林淑美各次有關犯罪事實之主文項下宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。

3、另搭配黑色三星行動電話之門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，係被告張梓奕所有，分別供被告張梓奕與被告林淑美犯罪事實欄一所示販賣毒品犯行，及被告張梓奕與同案被告趙忠平犯罪事實欄二所示販賣毒品犯行聯繫所用之物，業據被告張梓奕於原審供明在卷（見原審卷第236頁反面），雖未扣案，惟並無刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，應依刑法38條第2項、第4項規定於判決被告張梓奕、林淑美主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4、末按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。查本件被告張梓奕各次販賣毒品之犯罪所得財物8萬元、1,000元，均未分予被告林淑美、同案被告趙忠平乙節，業據被告張梓奕、林淑美及同案被告趙忠平於原審供述明確（見原審卷第236頁正面至第237頁正面），堪認被告張梓奕販賣毒品予陳耿昌及胡燕妮之所得8萬元、1,000元，被告林淑美、同案被告趙忠平均未分得任何犯罪所得，揆諸上揭說明，上開犯罪所得雖未扣案，惟查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款之情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於判決被告張梓奕各次販賣毒品犯行相關之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、檢察官移送併辦之部分，核與起訴部分為同一案件，且均經本院上開認定有罪，本院業已一併審究如上，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。