臺灣高等法院105年度上訴字第2944號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2944號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳大倫

選任辯護人

法律扶助李蒼棟律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第227號，中華民國105年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第1760號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國103年間因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度交簡字第428號判決判處有期徒刑二月確定，並於103年12月18日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，於民國104年2月10日20時48分許，由甲○○以所持用之門號0000000000號（原審判決誤載門號為0000000000號）行動電話，與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向乙○○表示欲購買甲基安非他命，乙○○遂意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與甲○○於電話中約定在宜蘭縣羅東鎮安平路某藥房附近交易甲基安非他命，乙○○旋即依約前往，並於該約定地點之路邊，以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣甲基安非他命1公克予甲○○，雙方完成交易。嗣經警對乙○○所持用之門號0000000000號行動電話實施監聽，並經甲○○告發，因而得悉上情。

二、案經甲○○告發由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：

甲、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述（含證人甲○○於警詢、偵查時之陳述），雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第114頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本件判決有罪部分援引通訊監察譯文所載有關被告與甲○○間通話內容，係經臺灣宜蘭地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣宜蘭地方法院101年聲監字第000060號通訊監察書附卷可憑（見警卷第14頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性復不爭執（見本院卷第112頁），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第167頁），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

乙、實體方面：

一、上訴人即被告乙○○固不諱其有使用門號0000000000號行動電話，並於上開時間與甲○○以行動電話聯絡等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：係甲○○約伊見面，但後來伊沒有與甲○○見面，亦不知甲○○為何約伊見面，伊並無販賣甲基安非他命予甲○○，因伊於所涉竊盜案件指證甲○○用海洛因跟伊換贓物一事，甲○○遂挾怨報復故意誣陷伊云云。惟查：

㈠上揭被告販賣甲基安非他命予甲○○之事實，迭據證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳（見警卷第5頁至第8頁、105年度偵字第1760號卷第33頁至第34頁，本院卷第162頁至第165頁），而宜蘭縣政府警察局羅東分局於104年2月5日至同年3月4日對被告所使用之門號0000000000號行動電話實施監聽通話，此有臺灣宜蘭地方法院104年聲監字第000060號通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑（見警卷第9頁至第14頁），且被告於本院審理時已坦認卷附行動電話門號0000000000號，於104年2月10日與甲○○所使用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容，確為其與甲○○之通話內容無訛（見本院卷第112頁），茲將被告之供詞，及證人甲○○之證述，與卷附通訊監察譯文內容互為勾稽如下：

⒈卷附被告所使用行動電話門號0000000000號與甲○○所使用行動電話門號0000000000號，於104年2月10日20時48分、同日20時51秒聯繫之通訊監察譯文內容如后（A指被告，B指甲○○）：

①「（通聯時間載為104年2月10日20時48分）A：喂，老大仔B：要..要麻煩你那個..買「石頭」阿A：來阿B：在哪裡？我在和平路這A：隔壁條，安平路你知道嗎B：我知道A：安平路隔壁條B：安平路那條一直去喔，不然我們藥房碰面A：我叫少年仔過去，你開車嗎？斷訊」

②「（通聯時間載為104年2月10日20時51分）A：喂，出去阿，快到了B：我用走路的A：你走路？你的車子勒B：我就住旁邊旅社阿A：你穿什麼衣服褲子B：我就戴眼鏡阿A：他穿牛仔褲，騎機車B：好，我再問他」（見警卷第11頁）

⒉證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時，均經質以上開通訊監察譯文內容，其先於警詢時證述：伊是要跟乙○○購買安非他命毒品，伊這次是以新臺幣二千元購買1公克的安非他命毒品，在羅東鎮安平路上的一家藥房前交易，伊交付錢給乙○○，乙○○交付毒品安非他命給伊等語（見警卷第7頁）；復於檢察官訊問時證述：「石頭」就是指安非他命，伊要跟乙○○買安非他命，通話完，乙○○開車來，車上也有其他人，伊跟他買二千元安非他命，地點是羅東鎮安平路路邊等語（見105年度偵字第1760號卷第33頁反面至第34頁正面）；再於本院審理時證述：所謂「石頭」就是「硬的」，就是安非他命，本次以二千元買一公克，伊是在路邊等，伊跟被告有碰到面，也有拿到安非他命等語（見本院卷第163頁至第164頁）。觀諸證人甲○○上開於警詢、檢察官訊問暨本院審理時之證述，就其於104年2月10日向被告購買價格二千元之甲基安非他命1公克等關鍵事項，前後所證一致，無何齟齬之處，俱與前揭通訊監察譯文內容相符，參以甲○○迭於偵查、本院審理時已明確證述上開通訊監察譯文內容所載之「石頭」即指甲基安非他命，顯見該等通訊監察譯文所載之通話內容，就交易毒品之種類（「石頭」即甲基安非他命）、地點（安平路上藥房附近）等事項約定明確，足徵被告確於事實欄所示時、地販售價格二千元、重量1公克之甲基安非他命予甲○○無訛。至前開通訊監察譯文內容雖顯示被告於通話中表示由「少年仔」前往交付甲○○毒品，惟於偵查及本院審理時，均經檢察官以此等通話內容質之甲○○，甲○○於偵查時證稱：被告雖這樣說，但還是親自開車前來等語（見105年度偵字第1760號卷第34頁），更於本院審理時明確證述：伊跟被告有碰面，也有拿到甲基安非他命之情（見本院卷第164頁），復衡諸甲○○既已指證其與被告於電話中約定交易毒品，則依約前來交付所販售毒品者，無論是否為被告，尚不影響被告販賣毒品罪行之成立，若非被告依約前往交付，其尚無執意指證被告係親自交付之必要，可徵被告本欲指示他人代為交付所販售之甲基安非他命予甲○○，惟臨時變卦親自前往交付，尚不能以被告曾於電話中表示指示他人前往交付所販售之毒品，遽謂甲○○上開所證不可採。

⒊被告另辯稱其與甲○○間有仇怨，甲○○故意報復誣陷云云。惟按刑事審判上，證人之指證為確認犯罪行為之證據方法之一，而法院就證人證詞採取與否，於形式上須確認證人本身觀察、認知及事後依憑個人知覺及記憶陳述之能力無異，於實質上則須審核其所述之內容有無前後矛盾、數次陳述內容不符或悖於情理之情形，如有其他事證併存時，亦應就證人之證詞與其他事證相互勾稽、反覆推敲比對是否契合，若有出入，必再考量該出入之情形及成因、是否合於情理而屬得接受之誤差範圍內，此外，並應斟酌證人與被告、案件相關人等間人際關係之遠近親疏、恩怨仇隙，抑或證人對於案件事實本身有無利害關係存在等各情形，而本於經驗法則及論理法則判斷取捨之。又證人有主動檢舉犯罪者（諸如傷害之被害人、告訴人），亦有被動遭傳喚者（諸如犯罪事實之目擊者）。其中主動檢舉之證人，考量其多係以使被告受刑事追訴為目的，自須特別斟酌其有無在基於個人地位之趨利避害（即如得利己縱使損人亦可為）、挾怨報復及嫉妒厭惡（縱使不能利己仍為損人之舉）或立於族群利益之黨同伐異（即非攸關個人利害亦為損人之舉）等天性或情緒驅動下，為虛構或渲染誇大之陳述，是以審判實務上對於告訴人、被害人、共犯之證詞，自應調查其他證據以為審認。而毒品買受者之主動指證，其動機有基於自身悔悟而希冀販毒者不再繼續賣毒並引誘自己或他人使用者，固較為可信，然亦有基於自身與販毒者間之仇怨糾紛，亦有出於為求得減輕自身刑責之考量（按毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯者，復得減輕或免除其刑），其憑信性自屬較低，然非以證人一存有此動機，即得謂證人所述虛偽而全盤推翻或排除證人之證詞，法院自應考量上情，並調查其他證據以為審認其所述內容之真實性。觀諸本案查獲過程，緣起於甲○○因案入監執行後，於104年12月2日提出「檢舉並告訴狀」，指證被告有多次販毒情事，員警繼於105年3月22日至監獄詢問甲○○，且提示前揭通訊監察譯文予甲○○確認，此有前揭「檢舉並告訴狀」、調查筆錄在卷可考（見警卷第5頁至第13頁、第22頁至第25頁），是以本案係由購毒者甲○○主動告發而查獲，再徵諸「檢舉並告訴狀」之內容，甲○○亦不諱言其與被告間於104年間因交易毒品有所爭執糾紛之情，且被告於另案向警方指證甲○○持海洛因交換贓物乙節，業經原審調取臺灣宜蘭地方法院105年度易字第443號案卷，有104年2月22日被告調查筆錄附於該案卷可稽（見原審卷第99頁至第100頁，及宜蘭縣警察局羅東分局警羅偵字第0000000000號刑案偵查卷宗所附被告調查筆錄），再證人楊兆欽亦於原審審理時到庭證述其於104年農曆年前見及甲○○毆打被告等情（見原審卷第91頁第93頁），然揆諸前揭說明，縱使證人甲○○之上開指證，其動機係基於其自身與被告間之仇怨糾紛，須進一步斟酌其憑信性，惟甲○○就被告此次販賣毒品之指證，前後指證一致，且有前揭通訊監察譯文佐證，而稽之該通訊監察譯文內容，雙方亦已就交易毒品之種類（「石頭」即甲基安非他命）、地點（安平路上藥房）等事項約定明確，已足認定甲○○所證可採，業經本院明白剖析如前，雖甲○○出面檢舉之動機係基於其與被告間之糾紛，但尚不足以據此即撼動其證言之憑信性。基此，被告所辯甲○○虛捏事實誣陷乙節，洵不足採。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將第二級毒品甲基安非他命販售予甲○○，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

㈢至被告於本院審理時聲請傳喚證人紀皓晨，以證明甲○○上開證詞不實乙節（見本院卷第168頁），然本案關鍵證人甲○○於原審審理時未經當事人聲請傳喚到庭，賦予被告對質詰問之機會，嗣經本院詢問當事人及辯護人有無傳喚其到庭之必要，始由檢察官聲請傳喚到庭（見本院卷第115頁），而甲○○已於本院審理時到庭具結作證，並經檢察官、辯護人交互詰問，且已就其與被告交易毒品情形證述綦詳，雖甲○○於檢察官訊問及本院審理時均證述其與被告交易毒品時，紀皓晨亦在場等情（見105年度偵字第1760號卷第34頁，本院卷第163頁），但甲○○於檢察官訊問時已陳明其未曾向紀皓晨買過海洛因等毒品（見105年度偵字第1760號卷第33頁），且依上開通訊監察譯文內容及甲○○之證述，甲○○僅與被告聯繫交易甲基安命之約定事宜，並由被告依約親自前來交付所販售之甲基安非他命，尚難認紀皓晨參與被告販售甲基安非他命之犯行，本院認依上開通訊監察譯文等證據及論證，證人甲○○於警詢、檢察官訊問暨本院審理時所證其於104年2月10日向被告購買價格二千元之甲基安非他命1公克乙節，堪予採信，業經詳辨剖析如前，本案事證已明，已無再予傳喚證人紀皓晨之必要，併此敘明。

㈣綜上，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，除法定本刑中之無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由及量刑：原審關於被告有罪部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）甲○○係以所持用之門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命之事宜，此觀卷附通訊監察譯文即明（見警卷第11頁），乃原審誤認甲○○以門號0000000000號行動電話與被告聯絡該事宜（見原判決第1頁倒數第7行至第5行），與事實不合，即有違誤；（二）偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據）。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自得作為證據（即與播放錄音有同等價值），不生須依同法第159條之4規定，審認有無證據能力。原審以檢察官所提通訊監察譯文，當事人及辯護人均未主張排除其證據能力，且迄言詞辯論終結前均未表示異議，乃依刑事訴訟法第159條之4規定，認該譯文有證據能力（見原判決第2頁第13行至第18行），所為論述，已有未合；（三）刑法迭於104年12月30日、105年6月22日經修正公布，並於105年7月1日施行，修正後刑法不僅擴大沒收範圍，並於第38條第4項及第38條之1第3項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，且於刑法施行法第10條之3第2項明定自105年7月1日新法施行日起，前所施行之其他法律關於沒收及追徵等替代處分之規定均不再適用。為因應相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，鑑於防制毒品之需，毒品危害防制條例亦於105年6月22日經修正公布，並自105年7月1日施行，該條例第19條第1項原規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，俾擴大沒收範圍，使犯該項所列之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生，且刪除原規定犯罪所得之沒收外，並刪除後段追徵、抵償等不能沒收時替代措施，惟揆諸原規定後段刪除之立法說明謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」等語，修正後關於犯該項所列之罪所用之物，其沒收仍應適用新修正刑法第38條第4項沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定。乃原審僅適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告販毒所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）諭知沒收，並未一併適用新修正刑法第38條第4項規定諭知追徵其價額，於法不合。被告上訴意旨就此部分否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於有罪部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值壯年，竟不事正當營生，不顧甲基安非他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告犯後仍飾詞卸責之犯後態度，其案發前從事油漆工，並須照顧三名子女等生活狀況，且其為國中肄業之智識程度（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第171頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收之審酌：

㈠被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。

㈡刑法施行法第10條之3於104年12月30日經增訂公布，嗣再於105年6月22日經修正公布，其中第2項修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條亦於105年6月22日經修正公布，依修正後第36條規定，修正後第18條、第19條規定自105年7月1日施行，修正後第19條規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。茲未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告供犯本件販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又修正後毒品危防制條例第19條第1項，已刪除原規定犯罪所得之沒收，故犯該條例第4條之罪，其犯罪所得自應適用修正後刑法第38條之1規定，此觀該條例第19條第1項修正之立法說明所載「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」等語即明。本件被告販賣第二級毒品所得款項二千元，雖未扣案，仍屬於被告之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分（即駁回上訴部分）：

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月6日13時27分許，在宜蘭縣羅東鎮羅莊里某處，以二千元之價格販售甲基安非他命予甲○○。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。

四、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人甲○○於警詢、偵查時之證述，及所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號於104年2月6日聯繫之通訊監察譯文內容，為其主要論據；訊據被告固不諱其有使用門號0000000000號行動電話，並於上開時間與甲○○以行動電話聯絡等情，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊與甲○○約定見面，但後來伊沒有與甲○○見面，亦不知甲○○為何約伊見面，伊並無販賣甲基安非他命予甲○○等語。

五、經查：

㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院96年度台上字第1029號判決、同院97年台上字第277號判決、同院100年台上字第422號判決意旨）。

㈡茲證人甲○○固於警詢及檢察官偵查時證述其於前揭時、地以二千元之價格，向被告購買甲基安非他命之情（見警卷第6頁至第7頁，105年度偵字第1760號卷第33頁），惟經勾稽卷附甲○○所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號，於104年2月6日12時43分、13時0分、13時27分聯繫之通訊監察譯文內容如后（A為被告，B為甲○○）：

①「（通話時間載為104年2月6日12時43分）B：來啦，我跟你拿，我車破風，雞歪，幹A：歐，你說什麼B：車破風A：嘿，車破風B：那天也是跟你拿一千塊吃紅，沒關係，來啦A：ㄚ你破風在哪？吃飯吃到一半，便當吃到一半。你在哪？你在哪？B：阿就…304那條路A：304嗎？304那條路嗎？B：嘿啦，經過火車站一陣子，還沒到羅莊。反正這條路一直走，你就會看到我。A：好啦、好啦…（雜訊）」

②「（通話時間載為104年2月6日13時0分）A：（第三人，以下皆同一人聲音）喂。B：你還要多久A：在路上，前面有臨檢，我們先爬過去（音譯）B：你在哪裡？A：在路上B：人在哪裡？多久會到？跟我講。A：確定時間我不知道，幾分鐘而已。幾分鐘就好了。B：嗯。」

③「（通話時間載為104年2月6日13時27分）B：什麼你直接走，我拿輪子（音譯）你雞歪勒。A：靠夭啦，我掉頭」（均見警卷第9頁）而甲○○於本院審理時，經提示上開通訊監察譯文內容，其固證述通話後確與被告見面之情（見本院卷第157頁），但亦證稱：「我記得是好像因為乙○○也沒有毒品，我是拿錢給乙○○沒錯，好像是合資，我拿兩千元給乙○○，乙○○也出了兩千元，我都在路邊等乙○○」、「（檢察官問：乙○○後來有無拿安非他命給你？）有，錢拿了，安非他命當然有拿」云云（見本院卷第159頁），其於本院審理時所證於前開時間與被告合資購買甲基安非他命乙節，與其於警詢及檢察官偵查時證述向被告購買甲基安非他命之情，已有歧異，雖本院再以其與被告合資向何人購毒乙節質之甲○○，甲○○證稱：伊就不知道，伊與被告碰面後，被告稱係合資云云（見本院卷第164頁至第165頁），苟甲○○與被告合資購毒，其竟不知向何人購毒，與常情有悖，其所述與被告合資購毒之情，固非全然可信，惟再觀諸上開被告與甲○○通訊監察譯文內容，並未言及任何交易毒品之種類、數量或金額，自難資為證明甲○○於警詢、偵查時所指述被告販售甲基安非他命之行為。再者，檢察官上訴意旨雖執上開通訊監察譯文內容所載「那天也是跟你拿一千塊吃紅」，認此部分通話內容應係甲○○向被告拿取毒品之暗語，然檢察官於本院審理時以此段譯文內容是否為購買甲基安非他命之暗語等情質之甲○○，甲○○亦當庭證述：忘記了云云（見本院卷第156頁），審諸該段譯文之文字內容，及甲○○之證述，均無足推認「拿一千塊吃紅」之譯文內容，即為交易毒品之暗語。此外又無其他補強證據足資證明被告在上開時、地販賣甲基安非他命予甲○○之行為，自不能認被告確有上開公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行。

六、綜上，檢察官對於上開公訴意旨所指之被告販賣第二級毒品犯罪事實，依其所提之甲○○於警詢、偵查時之證述，及所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號於104年2月6日聯繫之通訊監察譯文內容，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成該等被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。原審基於以上相同之認定，為被告此部分無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官猶執上開證據，認被告有此部分販賣第二級毒品犯行，因而提起上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡龍偵查起訴，於檢察官賴淑萍提起上訴後，由

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。