臺灣高等法院105年度上訴字第463號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第463號

上訴人

即被告

陳韋宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1890號，中華民國104年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6657號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳韋宏曾有後列犯罪紀錄：（一）曾因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院89年度毒聲字第3268號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年6月16日執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官89年度毒偵字第746號處分書處分不起訴確定。（二）又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院90年度毒聲字第2099號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院90年度毒聲字第4634號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月29日執行完畢，該次施用毒品犯行並經臺灣新北地方法院91年度板簡字第238號判決判處有期徒刑4月確定。

（三）另因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院96年度易字第2224號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定；復因施用第一級毒品案件，經本院96年度上訴字第3604號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；又因施用第一級毒品、施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院96年度訴字第3939號判決分別判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月及有期徒刑10月、11月，並定其應執行刑為有期徒刑1年10月確定；再因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院96年度訴字第4261號判決判處有期徒刑1年2月確定。前述各罪經臺灣新北地方法院100年度聲字第1464號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年7月確定（刑期自96年11月26日起算，指揮書執行完畢日期為100年6月20日）。

（四）另因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院97年度訴字第204號判決判處有期徒刑1年確定（刑期自100年6月21日起算，指揮書執行完畢日期為101年6月20日）；與前揭（三）所示各罪刑所定應執行刑3年7月接續執行後，於100年6月7日縮刑假釋出監付保護管束。嗣因假釋期間另犯他罪，經撤銷假釋後，尚餘殘刑有期徒刑10月又12日，殘刑刑期自101年7月3日起算，執行指揮書執行完畢日期為102年5月14日。嗣另接續執行他案罪刑後，復於104年5月22日縮刑假釋出監。

二、詎陳韋宏不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月22日晚間7時許，在其新北市○○區○○路0段000巷0弄00號之住處內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（23）日晚間7時20分許，在新北市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得施宏蓉所有之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.2060公克，驗餘淨重共0.2055公克，施宏蓉犯施用第一級毒品罪部分，另經臺灣新北地方法院104年度審訴字第1798號判決判處有期徒刑7月），經警採集陳韋宏尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告陳韋宏關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，業據當事人於原審表示同意改行簡式審判程序及對於證據與其調查方法無意見而不予爭執，並於本院就各證據之證據能力表示無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審坦承不諱（見偵查卷第71頁正背面，原審卷第26頁背面、29頁背面、30頁背面），且被告為警採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有該公司104年8月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：087327號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書等附卷可稽（見偵查卷第11至13頁），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒完畢後5年內，陸續再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告再犯本案施用第一級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項規定追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。

二、法律適用：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因犯罪受事實欄一（三）、（四）所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

（二）被告上訴雖辯稱：本件犯罪符合自首規定，應予減輕其刑云云。然按刑法第62條所定自首減刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。經查被告於104年7月23日採尿當日警詢時，否認施用第一級毒品犯行，辯稱：104年5月22日出獄後沒有再施用海洛因云云（見偵查卷第7頁），迄採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始向檢察官坦認本案施用海洛因犯行，足見被告並未於其施用第一級毒品犯罪被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向職司犯罪偵查之公務員承認犯罪，核無自首接受裁判情事。是被告所辯：本件犯行符合自首規定云云，委無足採，附此說明。

三、原判決應予維持及上訴有無理由之判斷：

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍未戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品罪，戒絕毒癮意志不堅，惟其施用毒品自戕身心健康，且犯後坦承犯行，態度非惡，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。且說明：扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.2060公克，驗餘淨重共0.2055公克），業據被告於警詢、偵查及原審供稱係同時遭查獲之另案被告施宏蓉犯施用第一級毒品罪所持有之第一級毒品，並經臺灣新北地方法院104年度審訴字第1798號判決於施宏蓉所犯施用第一級毒品罪下宣告沒收銷燬，此有該判決書可參（見原審卷68頁），且卷存事證無從認與被告本件施用第一級毒品犯行直接相關，爰不於本案宣告沒收銷燬。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。

（二）被告上訴意旨雖以：本件犯行符合自首規定，原判決未依自首規定減輕其刑，容有違誤。又其於偵、審中坦承犯行，未飾詞辯解，爰提起上訴，請求輕判云云。

（三）查被告並未於有偵查犯罪職權之公務員知悉本件犯罪事實及行為人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，不符合自首之規定，業如前述。且按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審業審酌被告犯罪情節、所生危害、犯後態度、智識程度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。是被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。