臺灣高等法院105年度上易字第1407號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1407號

上訴人

即被告

鄭翔舶

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第216號，中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵緝字第291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭翔舶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年5月6日凌晨1時30分許前某時許，在不詳地點，以吸食器燒烤產生氣體吸用之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經新北市○○區○○街000號前為警盤查，並於上開自小客車內扣得愷他命1袋（驗餘淨重0.4395公克），經徵得鄭翔舶同意採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：

（一）上開事實，業據被告鄭翔舶於本院坦承不諱（見本院卷第44頁背面、53頁背面、55頁背面），且被告同意為警採集之尿液經酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年5月21日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見毒偵字第5170號卷第2、12、13頁），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。

（二）又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告曾因施用毒品案件，經原審法院91年度毒聲字第2638號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月16日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第2518號處分書處分不起訴確定；復於觀察勒戒完畢後5年內因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院96年度簡字第4492號判決判處有期徒刑3月，經臺灣新北地方法院96年度簡上字第1008號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第10、12頁）。是被告再犯本案施用第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第2項規定追訴處罰。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定。

二、法律適用：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院97年度簡字第3288號判決判處有期徒刑6月確定；復因竊盜案件，經原審法院97年度易字第1884號判決判處有期徒刑8月、5月，經本院97年度上易字第2375號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院97年度簡字第7550號判決判處有期徒刑5月確定；再因竊盜案件，經原審法院97年度易字第2947號判決判處有期徒刑7月確定；另因施用第二級毒品案件，經原審法院98年度易字第239號判決判處有期徒刑6月確定；又因偽造文書案件，經原審法院97年度訴字第913號判決判處有期徒刑4月確定；再因竊盜案件，經原審法院98年度易字第1925號判決判處有期徒刑10月確定。前述八罪經原審法院98年度聲字第3197號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年7月確定，刑期起算日為97年11月7日，指揮書執行完畢日期為101年6月6日（嗣接續執行他案刑罰，於103年1月24日假釋。然刑法第79條之1所定放寬假釋「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察適用。是前案有期徒刑執行期滿者，縱因合併計算假釋最低應執行期間，而在後案徒刑執行中假釋者，苟於前案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯要件相符），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第10至19頁背面），其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯施用第二級毒品罪之事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，據以論科，固非無見。然查：

（一）被告於本院坦承施用第二級毒品犯行，原判決量刑時未及審酌被告坦承犯行之犯後態度良好等情狀，容有未洽。被告上訴執此指摘原判決量刑不當，為有理由。

（二）至被告上訴意旨另以：員警未經被告同意搜索其車輛，違反法定程序，請法院重新調查云云。然被告於本院自白施用第二級毒品犯行，核與前述尿液檢驗結果相符，有上開尿液檢驗報告可稽，是被告施用第二級毒品之事證明確，已如前述。且被告所指：員警未經其同意違法搜索查扣之愷他命1袋，經核與本案被告施用第二級毒品犯行無涉，再前述經被告同意採集之尿液及上開尿液檢驗報告，係獨立之偵查作為取得之證據，是被告執員警查扣愷他命之程序違法云云，指摘原判決不當，難認有據。

（三）然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、多次經判決處刑及執行後，仍未思戒斷施用毒品惡習，惟施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，且犯後於本院坦承犯行，態度良好，兼衡其高職肄業之智識程度、從事油漆工作、月入約新臺幣4萬元左右之生活狀況、犯罪手段、本次犯罪次數及情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案之白色細結晶1袋，經鑑定後固含第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.4395公克），有交通部民用航空局醫務中心104年6月3日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見毒偵字第5170號卷第3頁），惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。查本案查獲被告持有之第三級毒品愷他命1袋，因純質淨重未達20公克，非屬本件刑罰處罰對象，且與本案被告施用第二級毒品犯行無關，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。