臺灣高等法院105年度上訴字第314號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第314號

上訴人

即被告

蕭錫欽

指定辯護人

王信凱律師（扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第616號，中華民國104年12月23日第一審判決（案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4502號、103年度偵字第24407號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭錫欽有違反麻醉藥品管理條例、竊盜等犯罪科刑及執行前科紀錄，又先後於⑴民國99年 7月21日因施用第二級毒品經臺灣板橋地法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第5967號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，99年8月9日確定；⑵於99年6月11日因竊盜等案件經臺灣新北地方法院以99年度易字第1536號判決分別判處有期徒刑9月、4月、3月，99年7月5日確定；⑶於99年6月18日因竊盜等案件經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1719號判決分別判處有期徒刑7月、5月、4月、3月、2月，99年 7月19日確定；⑷於100年3 月11日因竊盜等案件經臺灣新北地方法院以99年度易字第2983號判決分別判處有期徒刑10月、10月、6月，上訴後經本院以上訴無具體理由，違反上訴程式，於100年4月29日以100年度上易字第921號判決上訴駁回確定。前揭各罪於100年7月18日經臺灣新北地方法院以100年度聲字第3138號裁定應執行有期徒刑4年10月確定。於99年7月5日入監執行，102年12月6日因縮刑假釋出監，縮刑期滿日期為103年11月30日。⑸於104年1月19日因施用第二級毒品等案件經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1235號刑事簡易判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月，104年2月16日確定，前揭假釋經撤銷，應執行有期徒刑11月24日，自103年12月26日入監執行殘刑及前揭有期徒刑8月，指揮書執行完畢日期為105年8月19日。

二、蕭錫欽明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，非經許可不得持有、施用，竟仍基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於103年11月4日中午12時許，某真實姓名年籍不詳綽號「阿濱」之成年男子前往桃園縣龜山鄉（桃園市○○區○○○○路00○0號4樓蕭錫欽居住處所，將第一級毒品海洛因9包（驗前總淨重14.313公克，驗餘總淨重14.261公克）及第二級毒品甲基安非他命24包（驗前總淨重651.67公克，驗餘總淨重651.37公克，驗前總純質淨重約638.6366公克）交與蕭錫欽，抵償其積欠蕭錫欽約新臺幣（下同）40萬元款項，蕭錫欽同意而收受持有前開海洛因及甲基安非他命；並於同日下午某時許以玻璃球燒烤吸煙之方式施用第二級毒品甲基安非他命，施用完畢後，又將海洛因摻入香菸內，以吸菸方式施用第一級毒品海洛因。嗣因蕭錫欽另案通緝中，新北市政府警察局新莊分局員警接獲檢舉於103年11月5日下午4時30分許前往上址蕭錫欽居住處所緝捕蕭錫欽，並經蕭錫欽同意對現場執行搜索，查扣蕭錫欽自「阿濱」收受之海洛因9包、甲基安非他命24包（詳如附表一編號1、2所示），及蕭錫欽所有供施用甲基安非他命所用之吸食器2組、分裝勺吸管13支（附表二編號1、2所示）等物，因而查獲上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告蕭錫欽及辯護人於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年3月30日本院準備程序筆錄，本院卷第76頁正反面；105年6月7日本院審判筆錄，本院卷第134頁反面至第135頁正面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。

㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（105年3月30日本院準備程序筆錄，本院卷第76頁反面至第82頁反面；105年6月7日本院審判筆錄，本院卷第135頁正面至第141頁反面），均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據上訴人即被告蕭錫欽供承不諱（101年11月5日警詢筆錄，103年度毒偵字第4502號卷第7頁正面至第8頁正面，103年11月6日偵訊筆錄，同前毒偵卷第64頁至第65頁，104年1月23日偵查筆錄，同前毒偵卷第85頁，104年10月8日原審準備程序筆錄，原審卷第30頁正面第31頁正面，104年11月26日原審審判筆錄，原審卷第108頁反面、第109頁正面，105年3月30日本院準備程序筆錄，本院卷第75頁正反面，105年6月7日本院審判筆錄，本院卷第142頁正反面），且據證人劉應賜、李玉琳證述甚詳（103年11月6日警詢筆錄，103年度偵字第24407號卷第10頁反面至第11頁正面，104年11月26日原審審判筆錄，原審卷第102頁正面至第104頁正面，劉應賜；103年11月6日警詢筆錄，同前偵查卷第14頁反面至第15頁正面，李玉琳）；並有新北市政府警察局新莊分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及查扣物品照片（同前偵查卷第17頁至第22頁、第28頁至第38頁）在卷可稽，並有白色粉末7包、白色粉塊4包、白色結晶體25包、吸食器2組、分裝勺13支扣案可證。而且，⑴查扣之疑似海洛因白色粉末7包、白色粉塊4包經送鑑定結果，①其中白色粉末5包均檢出海洛因成分，4包合計淨重2.82公克（驗餘淨重2.80公克，空包裝總重1.16公克），純度68.55%，純質淨重1.93公克），另1包淨重0.2530公克，含袋毛重0.5280公克，取樣0.0020公克，驗餘重0.2510公克，②4包白色粉塊均檢出海洛因成分，合計淨重11.24公克（驗餘淨重11.21公克，空包裝總1.04公克），純度54.62%，純質淨重4.21公克，③1包白色粉末檢出第四級毒品先驅原料第1項麻黃鹹成分，淨重4.21公克（4.19公克，空包裝重0.47公克，及1包白色粉末未檢出含法定毒品成分，淨重1.69公克（驗餘淨重1.66公克，空包裝重1.92公克），此有法務部調查局103年12月11日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局醫務中心103年11月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽（同前毒偵卷第81頁、第82頁）。⑵查扣之疑似甲基安非他命之白色結晶體24包、白色粉末1包經送鑑定結果，其中23包白色結晶體檢出甲基安非他命成分，驗前總淨重643.72公克（總毛重661.63公克，包裝重17.91公克），取0.16公克鑑定用罄，純度98%，驗前總純質淨重630.84公克；1包白色粉未檢出甲基安非他命成分，驗前淨重7.95公克（毛重8.75公克，包裝重0.80公克），取0.14公克鑑定用罄，餘7.81公克，純度98%，驗前純質淨重7.79公克，1包白色結晶體檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重1.51公克（驗前毛重1.76公克，包裝重0.25公克），取0.12公克鑑定用罄，純度約99%，驗前純質淨重約1.49公克，此有新北市政府警察局新莊分局103年12月3日新北警新刑字第000000000號函送內政部警政署刑事警察局103年11月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（同前毒偵卷第77頁至第78頁反面）。⑶被告經警採集之尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗之方式檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡藥物陽性反應一節，復有該公司103年11月25日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案姓名代碼對照表附卷可稽（同前毒偵卷第21頁、第80頁），堪認被告前開於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時所為具任意性之自白皆與事實相符。

㈡被告前於93年9月24日因施用第一級毒品經原審法院以93年度毒聲字第976號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，於93年10月2日入勒戒所觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，93年11月8日經原審法院以93年度毒聲字第1825號裁定送戒治所施以強制戒治，93年11月26日入戒治所施以強制戒治，於94年10月18日因停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於94年11月1日保護管束期滿執行完畢，並於95年3月7日經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第396號不起訴處分確定；復於停止戒治出所付保護管束期滿執行完畢後五年內因施用第二級毒品經原審法院於99年7月21日以99年度簡字第5967號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，99年8月9日確定，此有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第20頁反面、第21頁正反面、第25頁正反面、第30頁正面）。由上可知，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，曾因施用毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用第一級、第二級毒品之事證明確，本案屬「初犯」後之第三次以上施用毒品，縱施用之時間在初犯釋放五年以後，仍與「五年後再犯」之情形有別，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「五年後再犯」情形。準此，被告前因施用毒品，於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內復有數次施用毒品之事實，而再次為本件施用毒品之犯行，自應逕行追訴處罰。

㈢公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而向「阿濱」購入前開扣案之甲基安非他命24包，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，並以扣案之甲基安非他命24包、前開內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及被告所持有之甲基安非他命數量龐大，若以每日施用甲基安非他命1公克計算，足供被告施用長達將近2年之時間，顯不可能如被告所辯係為供己施用等，為其主要論據。然查：

⑴被告固經扣得前揭驗前淨重達651.67公克，且驗前純質淨重高達約638.63公克之甲基安非他命24包，惟被告自警詢起至本院審理中，均堅詞否認有何販賣甲基安非他命之意思，本院自無從憑被告之供述認定其有何販賣扣案第二級毒品甲基安非他命之意圖，而除前開甲基安非他命數量非微且純度甚高此節外，並未能扣得任何被告計畫進行毒品販賣之帳冊、筆記或電話通聯紀錄等其他積極證據，證人劉應賜於原審審理時亦證稱依其見聞，未曾遇過被告有何接洽毒品下游買家之舉，復未曾聽聞被告表示有販賣毒品之意願等語明確（原審第102頁反面、第104頁），是公訴人顯未提出任何積極證據以使本院就被告主觀上確有販賣前開扣案甲基安非他命之意形成確信，而僅因被告持有之毒品數量高於一般施用毒品者所持有之數量，即逕予推論被告持有前開甲基安非他命後，其主觀上當有販賣甲基安非他命之意圖。公訴人所提上開證據，充其量僅得證明被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯行，尚不足以據以認定被告主觀上確有販賣甲基安非他命之意圖。

⑵又本件被告雖有一併遭扣得電子磅秤及分裝袋等物品，然因一般施用毒品者經查獲時，復多有遭查扣上開物品之情，被告是否係為便於保管或藏匿，而有再以上開物品將前開扣案甲基安非他命予以分裝之打算，亦非毫無可能，則被告縱使持有上開物品，亦不得遽為其主觀上有販賣毒品意圖之佐證。

⑶被告於原審審理程序中，所供述其吸食甲基安非他命之量會超過5公克，固遠超過卷附行政院衛生福利部食品藥物管理署104年3月13日FDA管字第0000000000號函所示施用甲基安非他命最低致死劑量每日1公克（同前偵查卷第93頁），然該函文中亦表示久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，被告既有多年之施用毒品紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，則是否因長久施用甲基安非他命以致其業產生抗藥性，而使被告之施用甲基安非他命致死劑量增加達如其所稱之每日5公克，亦非毫無可能，則檢察官以每日僅得施用甲基安非他命1公克加以計算，認被告所持有前開甲基安非他命得施用長達652天，並進而推論被告持有前開甲基安非他命之意圖顯非僅係供己施用，尚乏積極證據可資佐證。若依被告上開供述，扣案之甲基安非他命以每日施用5公克計算，約4月餘即已施用完畢，而上開行政院衛生福利部食品藥物管理署函文中復表示固態甲基安非他命具相當高之安定性，本件扣案之甲基安非他命又均屬固態，則於保存上亦應無揮發或變質，以致無法施用之虞。是被告所辯取得扣案甲基安非他命係為供己施用，並非全然無據。

㈣至於，

⑴被告雖於警詢中先稱上開海洛因及甲基安非他命係於103年11月2日向「阿濱」購得，並於103年11月5日下午4時許在其上開住處內各施用1次等語（同前毒偵卷第8頁），於偵查中則改稱係於103年11月5日中午12時許向「阿濱」拿取上開海洛因及甲基安非他命等語（同前毒偵卷第64頁），然於原審準備程序中復供稱其拿取海洛因、甲基安非他命並施用均為同1天，但並非被警察查獲的那天等語（原審卷參第31頁）。審酌被告經採尿進行初步鑑驗之時間為103年11月5日晚間7時30分許（同前毒偵卷第18頁），而其尿液中安非他命、甲基安非他命及嗎啡之閥值各為1160ng/ml、9400ng/m l、433ng/ml，有前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參（同前毒偵卷第80頁），是若被告於經查獲該日下午4時甫施用毒品，旋於同日晚間7時30分許經採尿，而僅經3小時多之代謝，其尿液中前開毒品之閥值理應不僅於此，顯然應以被告在原審供述其係於經查獲之前1日取得上開海洛因及甲基安非他命，並於同日施用之供述較為可採。

⑵警方於證人劉應賜之包包內所扣得前開海洛因1袋，被告於警詢中即供承該包海洛因為其所有（同前毒偵卷第7頁），證人劉應賜亦稱是被告所有（同前偵查卷第11頁），被告於原審準備程序中更供稱上開海洛因1包係其於前揭時、地一併向「阿濱」拿取，之後放在向劉應賜所借之包包內等語（原審卷第30頁反面）。堪認該包海洛因亦為被告同時向「阿濱」所取得，公訴意旨雖未敘及於此，惟因與已起訴部分具實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，本院自應一併予以審究。另依上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所示，疑似甲基安非他命25包經送驗結果，其中1包白色細晶體實為第三級毒品愷他命（同前毒偵卷第74頁正反面），是被告所持有之甲基安非他命應僅有24包，公訴意旨認被告係持有25包甲基安非他命，尚有違誤，應予更正。

㈤綜上可知，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪部分

㈠按98年 5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台非字第199 號判決意指參照）。又實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。倘被訴販賣與持有毒品行為具實質上一罪關係，則關於販賣毒品部分，應係犯罪事實之縮減，僅於理由說明即可，不另為無罪之諭知，關於意圖販賣而持有毒品部分，被訴持有毒品與原判決認係意圖販賣而持有毒品行為，因基本社會事實同一，則有變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨參照）。

㈡本件被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命部分，因尚無證據證明被告有販賣意圖，而難構成毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟意圖販賣而持有第二級毒品與持有法定數量以上之第三級毒品，雖係以行為人主觀上犯意而為認定之依據，然其犯罪構成要件，毒品危害防制條例分別規定於第5條第2項與第11條第4項，應為獨立之不同犯罪構成要件，而非屬高低度行為或事實擴張、減縮，然因社會基本事實同一，應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，而被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，亦不予論罪。被告雖同時向「阿濱」取得並持有第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號參照）。

四、累犯之說明：

㈠併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中之甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查，被告有違反麻醉藥品管理條例、竊盜等犯罪科刑及執行前科紀錄，又先後於⑴99年7月21日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法院以99年度簡字第5967號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，99年8月9日確定；⑵於99年6月11日因竊盜等案件經臺灣新北地方法院以99年度易字第1536號判決分別判處有期徒刑9月、4月、3月，99年7月5日確定；⑶於99年6月18日因竊盜等案件經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1719號判決分別判處有期徒刑7月、5月、4月、3月、2月，99年7月19日確定；⑷於100年3月11日因竊盜等案件經臺灣新北地方法院以99年度易字第2983號判決分別判處有期徒刑10月、10月、6月，上訴後經本院以上訴無具體理由，違反上訴程式，於100年4月29日以100年度上易字第921號判決上訴駁回確定。前揭各罪於100年7月18日經臺灣新北地方法院以100年度聲字第3138號裁定應執行有期徒刑4年10月確定。於99年7月5日入監執行，102年12月6日因縮刑假釋出監，縮刑期滿日期為103年11月30日。⑸於104年1月19日因施用第二級毒品等案件經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1235號刑事簡易判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月，104年2月16日確定，前揭假釋經撤銷，應執行有期徒刑11月24日，自103年12月26日入監執行殘刑及前揭有期徒刑8月，指揮書執行完畢日期為105年8月19日，此有本院被告前案紀錄表在卷足稽；是知被告於102年12月6日因縮刑假釋出監，所執行之刑已逾上述⑴、⑵、⑶各罪之宣告刑，此部分之罪既業執行完畢，徵諸上開說明，本案被告犯罪行為時間為103年11月4日、5日，其仍屬受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之說明：

㈠犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101年度台上字第2426號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。

㈡被告及其辯護人辯護主張被告入監執行後寫信給新北市政府警察局中和第一分局警員王沛埼，提供毒品情資，配合員警逮捕上游綽號Ａ男（為另案秘密證人，綽號及姓名詳原本附件）到案，警員王沛埼職務報告中之Ａ男即是「阿濱」，被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪有同法第17條第1項減免其刑規定適用等語（105年3月30日本院準備程序筆錄，本院卷第74頁反面，105年6月7日本院審判筆錄，本院卷第143頁正反面）。

㈢惟查，

⑴關於查扣之毒品海洛因及甲基安非他命，被告於警詢時供稱是其於103年11月2日上午11時許撥打電話與「阿濱」聯絡後，在桃園市桃園區三民路三段與中山路口麥當勞店內，以40萬元向「阿濱」購買取得（103年11月6日警詢筆錄，同前偵查卷第7頁），於103年11月6日偵訊時則係供稱是於查獲當日（103年11月5日）中午12時許，在桃園市桃園區三民路三段與中山路口以40萬元代價向「阿濱」購買取得（103年11月6日偵訊筆錄，同前偵查卷第71頁），嗣於104年1月23日偵訊時則稱查扣之海洛因及甲基安非他命其購買取得之交易地點不在麥當勞，其有向中和第一分局警員供出上游，詳細情形均已告知中和第一分局警員（同前偵查卷第81頁）等語，於原審準備程序時供稱綽號「阿濱」的藥頭在其做生意有收入期間先後向其借錢共計3、40萬元，後來其日子不好過，向「阿濱」催討，「阿濱」知道其長期施用毒品，於103年11月4日將查扣的海洛因及甲基安非他命交與其抵債等語（104年10月8日原審準備程序筆錄，原審卷第30頁正面至第31頁正面），於原審審理時供稱查扣的毒品事實上是跟小龍拿的，是因為其搞不清楚那時候是小龍的還是阿濱的，當初其在警詢時會隨便講一個阿濱是想要趕快把筆錄做一做，當初警察有問我毒品是否全部是我的。後改稱那個人其實也叫做小龍，也叫做阿濱等語（104年11月26日原審審判筆錄，原審卷第107頁正面），均未提到查扣之海洛因及甲基安非他命是Ａ男（及其綽號）所交與被告。

⑵而被告於103年11月26日至中和第一分局向警員王沛埼檢舉毒品上游，於第一次製作警詢筆錄時指稱103年11月5日警方查扣之海洛因、甲基安非他命有部分是劉應賜、李玉琳所有，於103年10月下旬，其與劉應賜、「小龍」一起到林永發住處，其在樓下等，劉應賜、「小龍」二人上樓後下樓時有看到他們手上拿著海洛因半塊，其自己則於103年11月中旬曾向「李董」購買三次海洛因或甲基安非他命，每次價格2000元至5000元不等（原審卷第58頁至第60頁），同日第二次製作警詢筆錄時指稱查獲之毒品是其依劉應賜指示於103年11月5日早上及中午電話聯絡「小龍」後，其再於當日下午至新北市新店區達觀路附近與「小龍」碰面，其將11萬元現金交給「小龍」，「小龍」將毒品交與其，並吩咐其轉交給劉應賜等語（原審卷第63頁）；被告於103年11月26日入監執行後，寫信給中和第一分局警員王沛埼檢舉Ａ男持有毒品及槍枝，警員王沛埼、王友民於104年6月11日至法務部矯正署臺北分監對被告製作警詢筆錄，於該次警詢被告指稱連嘉宏綽號「小龍」在販賣海洛因、甲基安非他命，也持有槍械，103年10月底，在Ａ男住處即據點（詳原本附件）Ａ男之朋友要買槍枝，Ａ男便問連嘉宏有沒有槍枝要賣，之後連嘉宏拿了一把制式銀色短槍及一排子彈交給Ａ男，連嘉宏開價槍枝1把30萬元，附贈100顆制式子彈，Ａ男的朋友就先拿該槍枝、子彈去試射，其知道目前連嘉宏持有二把槍枝，如未隨身攜帶，就是放在Ａ男那裡等語（原審卷第67頁、第68頁）；於104年6月24日警員王沛埼再次至臺北分監對被告製作警詢筆錄，被告指稱「小龍」問Ａ男有沒有要買槍，Ａ男身旁之朋友就說要買，Ａ男才打電話通知小龍將槍拿到他的據點進行交易，其看到小龍連嘉宏將二把手槍及1排子彈拿給Ａ男及其友人，後來Ａ男及其友人就出去試射。Ａ男的據點其共去過二次，103年12月底劉應賜偕其一起去該處向Ａ男借槍枝，第二次劉應賜偕其去向Ａ男買海洛因等毒品等語（原審卷第73頁正反面）。同樣未提到查扣之海洛因及甲基安非他命是Ａ男（及其綽號）交與被告。

⑶且警員王沛埼因被告上述檢舉，對劉應賜持用之門號向原審法院聲請通訊監察，及於104年5月19日持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發拘票前往劉應賜住處逮捕劉應賜，現場並查扣毒品海洛因、甲基安非他命、吸食器玻璃球、分裝勺吸管、磅秤、分裝袋、現金、行動電話等物，警方並以劉應賜涉嫌於104年3月底、104年5月初止販賣海洛因、甲基安非他命與陳卓志、販賣甲基安非他命與楊英輝、周苡芝移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，此有新北市政府警察局中和第一分局刑事案件移送書可稽（原審卷第65頁至第66頁）；另於104年○月○日（詳附件）持向原審法院核發之搜索票前往被告所檢舉之Ａ男據點搜索，現場連同Ａ男共有6人在場，查扣槍枝、子彈等物，Ａ男因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，檢察官以Ａ男涉犯未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈罪嫌重大於104年11月8日偵查終結起訴Ａ男，此有新北市政府警察局中和第一分局104年11月9日新北警中一刑字第0000000000號函送警員王沛埼104年11月6日職務報告、個人刑案資料列印（原審卷第47頁至第49頁反面、第84頁正反面）、起訴書（案號詳原本附件、本院卷第43頁正面至第45頁）、Ａ男之本院被告刑案紀錄表（本院卷第38頁正面）可稽。劉應賜及Ａ男因被告之檢舉而被查獲涉犯罪嫌，均與本案被告被查獲持有之海洛因、甲基安非他命之來源無任何關聯者。

⑷被告另稱查扣之海洛因及甲基安非他命來源為綽號「阿濱」之人，警方經其檢舉有查獲「阿濱」云云，然經原審函詢新北市政府警察局中和第一分局，員警王沛埼所函覆之職務報告內容略以：「蕭錫欽於103年11月5日17時31分許，為新莊分局在蕭錫欽上開住處查獲大量毒品，復於103年12月26日，蕭錫欽前來本分局向職表示為新莊分局所查獲之毒品係劉應賜所有，劉應賜係向綽號『小龍』購買，並提供毒品來源劉應賜及『小龍』供本分局偵辦，以求減刑…職前往蕭錫欽所供述劉應賜住處蒐證時，發現劉嫌住處發出聚賭聲音，適逢劉嫌外出開門…當場查獲安非他命14包、海洛因7包…移請新北地方法院檢察署偵辦，『小龍』部分本分局經向臺灣臺北地方法院聲請通訊監察，惟上線時『小龍」已更換電話，致無從繼續追查…有關貴院檢附被告筆錄中所供述之『阿濱』，職並不知情，且被告從未向職提供『阿濱』相關情資…」等，此有職務報告在卷可參（原審卷第48頁正面至、第49頁反面），並有被告於103年12月26日、104年6月11日、104年6月24日所製作之警詢筆錄可佐（原審卷第參本院卷第57頁至第64頁、第67頁至第69頁、第72頁至第74頁），顯然並無被告所稱因其提供毒品上游「阿濱」相關情資以供警方追查，使警方得查獲「阿濱」之情。

⑸至於，

①證人王美香於105年6月7日本院審理時雖證稱其曾陪同被告一前去向Ａ男購買海洛因及甲基安非他命（本院卷第131頁反面、第132頁正面），惟據被告供述「阿濱」就是Ａ男，查獲之海洛因及甲基安非他命是被查獲的前一天即103年11月4日取得（本院卷第75頁正面），而證人王美香是於103年9月27日入法務部矯正署桃園女子監獄執行撤銷殘刑有期徒刑10月17日，指揮書執行完畢日期為104年8月12日，是證人王美香上述證詞無法證明被告查扣之海洛因及甲基安非他命是Ａ男所交與被告至明。

②證人王沛埼證稱：「被告確實有供出劉應賜持有安非他命跟海洛因毒品的部分，第一次時間是在104年1月，抓到劉應賜，後來又再寫信要供出其他上游，所以徐榮奇是事後再去查的，後來劉應賜有被移送販賣第一、二級毒品，請審判長審酌讓被告有減刑機會。」如前所述，劉應賜被查獲於104年3月底、104年5月初止販賣海洛因、甲基安非他命與陳卓志、販賣甲基安非他命與楊英輝、周苡芝，Ａ男則被查獲持有槍枝、子彈，均與本案被告被查獲持有之海洛因、甲基安非他命之來源無任何關聯，被告所為核與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件不符。

㈣綜上，被告向警方供出查扣之毒品來源者有「小龍」、劉應賜及Ａ男，無「阿濱」之人；而「小龍」未經警方查獲，劉應賜被查獲於104年3月底、104年5月初止販賣海洛因、甲基安非他命與陳卓志、販賣甲基安非他命與楊英輝、周苡芝，Ａ男則被查獲持有槍枝、子彈，均與本案被告被查獲持有之海洛因、甲基安非他命之來源無任何關聯，被告所為核與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件不符，自無從依該規定減免其刑。

六、維持原判決及上訴有無理由之判斷：

㈠原審認被告犯行明確（關於起訴意圖販賣而持有第二級毒品部分變更起訴法條），適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命皆為禁止持有之毒品，竟仍任意向「阿濱」取得而持有之，且所持有之毒品純度甚高，數量亦非稀少，復自其中取出加以施用，被告雖對於持有扣案之前開海洛因及甲基安非他命部分之事實，皆未加以爭執，然參酌被告前即曾有多次違反毒品危害防制條例犯行之紀錄，卻猶為本件犯行，顯見其漠視法令，益徵其自制力之薄弱，難認對犯行有何深切悔悟之意，犯後態度普通，兼衡酌被告之品行、生活狀況、動機、手段及所生之危害等一切情狀，關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，量處有期徒刑2年，關於施用第一級毒品罪量處有期徒刑1年，並定應執行有期徒刑2年8月。復說明：

⑴查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段訂有明文。又毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收（最高法院95年度台上字第5707號、99年度台上字第4086號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1、2所示之海洛因9包及甲基安非他命24包，既經鑑驗確皆分別含有海洛因及甲基安非他命成分，是皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。而承裝上開毒品之包裝袋依上揭鑑定書之記載雖可個別秤重，然因無法與所承裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命完全析離，仍有微量之毒品殘留於其內，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併沒收銷燬或沒收之。

⑵扣案如附表二編號1、2所示之物，則係屬被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據其於警詢中供述甚明（同前毒偵卷第7頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

⑶至扣案之白色細晶體1包及粉末檢品1包，雖分別經檢出第三級毒品愷他命及第四級毒品麻黃鹼之成分，有前揭內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定書附卷可徵（同前毒偵卷第74頁、第81頁），然因純質淨重均未逾20公克，應由警察機關另依行政程序沒入銷燬之。其餘扣案物品則均難認與被告本件犯行有關，爰均不予沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。

㈡被告上訴以原審量刑過重，而且被告入監執行後寫信給新北市政府警察局中和第一分局警員王沛埼，提供毒品情資，配合員警逮捕上游綽號Ａ男到案，警員王沛埼職務報告中之Ａ男即是「阿濱」，被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪有同法第17條第1項減免其刑規定適用，原審未依法減輕其刑，其認事用法自有違誤，指摘原審判決不當，請求撤銷改判較輕之刑等語。惟查，⑴被告向警方供出查扣之毒品來源者有「小龍」、劉應賜及Ａ男，無「阿濱」之人；而「小龍」未經警方查獲，劉應賜被查獲於104年3月底、104年5月初止販賣海洛因、甲基安非他命與陳卓志、販賣甲基安非他命與楊英輝、周苡芝，Ａ男則被查獲持有槍枝、子彈，均與本案被告被查獲持有之海洛因、甲基安非他命之來源無任何關聯，被告所為核與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件不符，自無依該規定減免其刑，已詳如前述，被告此部分上訴並無理由。

⑵又按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查，毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之法定刑為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而同法第10條第1項施用第一級毒品之法定刑為：「6月以上5年以下有期徒刑」，原審判決業已審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，並說明論罪科刑之各項法律依據，在法定刑內就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上量處有期徒刑2年，就被告施用第一級毒品量處有期徒刑1年，及在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定應執行有期徒刑2年8月，量刑及定應執行刑，均無過重，且屬妥當，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。