臺灣高等法院106年度上易字第2539號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2539號

上訴人

即被告

李承龍

即被告

邱晉芛

即被告

王啟鑌

即被告

呂承遠

共同選任辯護人

江沁澤律師

　　　　　　朱子慶律師

　　　　　　林詠善律師

上列上訴人因毀損案件，不服臺灣士林地方法院106 年度易字第399 號，中華民國106 年10月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第8236號、第8239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李承龍、邱晉芛均為中華統一促進黨之成員，二人因認為擺放於臺北市○○區○○路0 號之臺北市立逸仙國小（下稱逸仙國小）校門口之2 隻石 犬（下稱系爭2 隻石犬）乃係日據時代遺留之物品，依據內政部於民國63年所發佈之「清除臺灣日據時代表現日本帝國主義優越感之殖民統治紀念遺跡要點」（下稱「清除要點」），應予清除，其等為了表達反對日本殖民統治之皇民化思想之意涵，竟共同基於毀損之犯意聯絡，於106 年5 月28日晚間8 時許，一同前往逸仙國小門口，分持李承龍所有之榔頭2 支，猛力接續敲擊損壞逸仙國小因無主物先占而取得所有權之系爭2 隻石犬多下，致面對校門右側石犬（下稱系爭右側石犬）之頭部、背部、腳部、尾部，及面對校門左側石犬（下稱系爭左側石犬）之背部、腳部、尾部等處碎裂、石塊剝落受損，足以生損害於逸仙國小；嗣警方於同日晚間9 時12分許，據報前往現場而當場查獲，並查扣李承龍所有供毀損石犬所用之榔頭2 支。

二、王啟鑌同為中華統一促進黨之成員，呂承遠則為王啟鑌之友人，其等經由媒體報導，知悉李承龍、邱晉芛因上開毀損石犬行為，遭警查獲並經原審法院裁定羈押而心有不滿，為表達支持李承龍之理念，王啟鑌與呂承遠竟另行起意，共同基於毀損之犯意聯絡，於106 年5 月30日凌晨1 時許，由王啟鑌駕駛車號0000-00 號自小客車，搭載呂承遠前往逸仙國小附近停車後，王啟鑌自車內取出其所有之木棍及手電筒各1只放入提袋，呂承遠遂手持該提袋，與王啟鑌一同步行至逸仙國小門口，由呂承遠手持手電筒站在逸仙國小校門前路旁，查看有無他人經過而負責把風，王啟鑌則手持木棍用力接續敲擊損壞系爭左側石犬數下，致系爭左側石犬之背部、尾部等處碎裂、石塊剝落，加劇受損情形，足以生損害於逸仙國小，王啟鑌及呂承遠得手後隨即離去；嗣經警據報調閱逸仙國小校門及附近道路裝設之監視器錄影畫面，循線查獲上情。

三、案經戊○○○○○○○○訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第71頁至第75頁、第168 頁至第171 頁、第214 頁至第216 頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

二、逸仙國小是否有告訴權部分：

㈠按民法第802 條規定：「以所有之意思，占有無主之動產者，除法令另有規定外，取得其所有權。」，又「對於物有事實上管領之力者，為占有人」、「占有人對於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」、「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有」，民法第943 條第1 項、第944 條第1 項亦分別定有明文。析言之，「先占」之要件為：①須為動產、②須為無主的動產、③須以所有的意思而占有、④須無法律禁止規定或他人有先占權。所謂「無主物」，即現在不屬於任何人所有之物，至於以前是否曾為人所有，則非所問。且動產是否有主，應依客觀的事實加以認定，先占人主觀認識如何，在所不問。再者，所謂「所有之意思」，即係自主占有，指事實上欲與所有人立於同一支配地位之意思而言，此為民法第944 條第1 項所規定，於法律上推定有此意思。而所謂「占有」，乃指對於物有事實上管領力、支配力。是「先占」並非法律行為，而為事實行為。如具備上述要件後，先占人即取得該動產之所有權（參見王澤鑑，民法物權，103 年3 月版，第238 頁至第240頁；謝在全，民法物權論〈上〉，第302 頁至第305 頁；黃國瑞，論無主物先占，收錄於陳榮隆教授六秩華誕祝壽論文集，105 年8 月出版）。

㈡經查，證人即戊○○○○○○○○於偵查中證稱：伊從103年任職逸仙國小校長，學校門口兩隻石犬，是因為早期學校旁邊有神社，石犬本來在神社裡面，後來淹沒在草堆當中，大概幾十年被老師發現後搬出來放在校園內，在十多年前再把牠搬到校門口，102 年起教育局及民意代表有關心古物保存及維護問題，所以學校於103 年間有編列預算，委請莊武男進行修繕等語（見第8236號偵卷第110 頁至第111 頁、原審卷第168 頁至第169 頁），並有逸仙國小陳報系爭2 隻石犬「於70年代已出現在舊中正堂（今活動中心）前」、「77-81 年活動中心新建時期搬移至前面花圃區放置」、「96年學校將之移到大門口使用，當時未特別修護原貌」、「101年校門外牆更新後，熱心社區民眾將斷尾修補成圓球狀，避免學生受傷」、「103 年市府文獻會考證為一般古物，學校委託文史專業技術進行修復」等照片12幀在卷可參（見第8236號偵卷第193 頁至第195 頁），堪認證人賴俊賢證稱系爭2 隻石犬自70年間即已出現在逸仙國小舊中正堂前，10多年前移至逸仙國小大門迄至案發之時等情，尚非無據。又經本院函詢臺北市政府教育局有關逸仙國小維護管理校內石犬資料一事，臺北市政府教育局於107 年3 月13日以北市教國字第10731128800 號函覆以：「逸仙國小石犬於95年校園整修期間，由老師於舊北投神社遺址（今凱達蘭文化館附近）發現，遂由時任校長蔡志鏗校長、家長會長及校內同仁討論後，決議安置於校門入口處，以為後世子孫了解北投歷史面貌」等語，上開函文另檢附逸仙國小於101 年7 月份提報臺北市教育局之「臺北市政府北投區逸仙國小石犬事件處理報告」亦記載：逸仙國小於95年校園整修期間，由老師發現此二石犬廢棄於荒煙漫草中，由時任校長蔡石鏗校長、家長會長及校內同仁討論後，決議於校門入口柱旁新增二底座將石犬修復放置於該處等語，此有上開臺北市教育局函、逸仙國小處理報告各1 件在卷可稽（見本院卷第88頁至第90頁），綜合上情以觀，堪認系爭2 隻石犬曾於70年間放置於逸仙國小舊中正堂門口，77年至81年間，於逸仙國小活動中心新建時期，搬移至前面花圃區放置，迄至95年校園整修期間，經老師於舊北投神社遺址發現，再經時任校長蔡士鏗校長於校門入口柱旁新增底座，將系爭石犬放置於該處。雖於81年間之後至95年間，系爭2 隻石犬事實上之占有、管領狀況不明，惟於95年間，已由時任校長蔡士鏗校長決議於校門入口柱旁新增底座，將系爭2 隻石犬放置於逸仙國小校門口，再觀之前揭照片3 幀（見第8236號偵卷第194 頁），系爭2 隻石犬底下確有設置底座，且放置於逸仙國小大門口兩側入口柱，堪認自95年間起，逸仙國小有將系爭2 隻石犬歸於自己管領支配之意識，即與所有人立於同一支配地位之意思，且依客觀情形與社會一般觀念足以認定具有管領力之事實，即為系爭2 隻石犬之占有人。

㈢參照被告王啟鑌之辯護人於偵查中辯護稱：「石犬並非資產或古文物，只是學校發現在那邊，我們主張石犬不是古文物，也不曉得是何人所有。王啟鑌毀損的是無主物」等語（見第8236號偵卷第151 頁）；被告李承龍於本院審理時陳稱：系爭2 隻石犬本來在北投神社的門口，當時是48年還是幾年蓋的，日本戰敗以後就荒廢了，那應該有被移動，移動以後到哪裡，是後來95年才在凱達格蘭學校；學校就算95年撿到，到今天也才不過12年，無主物也要經過20幾年、25年才能變成自己的等語（見本院卷第175 頁至第176 頁）；被告之辯護人於原審辯護稱：本案石犬是屬於日本殖民時代之日本政府所建構神社遺物，所有權仍屬於日本政府，本案石犬是要被移除的物品，如果論及其所有權及管理權，應該是沒有任何單位或個人可以取得，本案石犬到了95年間才被發現，當時是已經遭毀損、棄置的狀態；本案石犬經63年內政部之函示，認定為應予廢棄清除之物，就無法取得所有權或管理權，程序上即無從有任何管理權人來主張本案告訴等語（見原審卷第103 頁、第203 頁至第205 頁），堪認被告等人對於系爭石犬為日據時代遺留之物品，並無爭執。而系爭2 隻石犬曾於70年間放置於逸仙國小舊中正堂門口，77年至81年間，於逸仙國小活動中心新建時期，搬移至前面花圃區放置，迄至95年校園整修期間，經老師於舊北投神社遺址之荒煙漫草中發現，於81年間之後至95年間，系爭2 隻石犬之占有、管領狀況不明等情，均經本院論述如前，綜上以觀，縱如被告等人及辯護人所主張，系爭石犬係在日據時代由日本政府所建構之神社物品，曾經屬於日本政府所有，惟臺灣之日治時期於34年間結束，歷經光復時期，迄至70年之前，即逸仙國小將系爭2 隻石犬放置於舊中正堂門口之時，系爭2 隻石犬之所有權歸屬即屬不明，再參照95年間係於逸仙國小整修校園時，由老師在荒煙漫草中發現遭棄置之系爭2 隻石犬，依前述之歷史緣由、曾經放置之位置及95年間遭發現之地點、發現當時之客觀狀態，並參以除了逸仙國小之外，卷內尚查無證據可資認定曾有其他人主張對於系爭2 隻石犬有所有權或占有權，自堪認於95年之時，系爭2 隻石犬應為不屬於任何人所有之「無主物」。又所謂「無主物」，即「現在」不屬於任何人所有之物，至於以前是否曾為人所有，則非所問，已如前述，因此，縱然系爭石犬於日據時代屬於他人所有之物，惟於95年發現之時，系爭2 隻石犬已不屬於任何人所有之物，乃係無主物，當無疑義。

㈣雖被告李承龍等人及辯護人均辯稱：系爭石犬為日本帝國在殖民統治臺灣期間，守護日本軍魂神社之守護犬，依據內政部於63年間公布之「清除臺灣日據時代表現日本帝國主義優越感之殖民統治紀念遺跡要點」，屬於應徹底清除之物，無任何單位或個人可就系爭石犬取得所有權或管理權云云；而依據辯護人提出之網頁資料固載有「內政部於民國63年公布了『清除臺灣日據時代表現日本帝國主義優越感之殖民統治紀念遺跡要點』，臺灣各地的神社，遭到政府與民眾大規模的拆除，僅有極少數被保留下來，. . . 有關本條文內容摘錄如下：1.日本神社，應即徹底清除。2.日據時代遺留具有表示日本帝國主義優越感的紀念碑、石築構造物應予徹底清除。3.日據時代遺留之工程紀念碑未有表示日本帝國主義優越感，無損我國尊嚴，縣市政府認為有保存價值，應憑據有關資料圖片，分別專案報經上級省、市政府核定，暫免拆除，惟將來傾頹時，不再予以重建，其碑石移存當地文獻機構處理。4.民間寺廟或其他公共建築內，日據時代遺留之日式構造物，如日式石燈等應勸導予以拆除或改裝。5.日據時代建造之橋樑，經嵌立碑石仍留存日本年號者，應一律改換中華民國年號。6.日據時代遺留之寺廟捐贈石碑或匾額，以及日據時代營葬之墳墓碑刻等單純使用日本年號者，暫准維持現狀」等語，有該等網頁列印資料在卷可參（見第8236號偵卷第184 頁至第187 頁），惟依據上開網頁內容所示，前揭「清除要點」係基於當時特殊時空背景，由內政部於63年間所頒布之行政規則，僅宣示何類型遺跡應予清除、保存等處理方式，並未規範未依該要點處理有何法律效果，更無將「清除要點」所指應清除之物列為「禁制物」之法律效果。上開「清除要點」自非屬於禁止取得先占之法律，亦非他人有優先先占權之法律規定，即使內政部確曾於63年間頒布上開「清除要點」，惟系爭2 隻石犬仍屬於可依無主物先占規定取得所有權之動產，並非法令規定不得為先占之標的，被告李承龍等人及辯護人辯稱：系爭石犬屬於應徹底清除之物，無任何單位或個人可就系爭石犬取得所有權或管理權云云，自無可採。

㈤另被告邱晉芛雖主張：如果石犬歸逸仙國小所有，應該有造冊，如果沒有造冊就不能夠被視為逸仙國小的公物云云；而證人即戊○○○○○○○○於審理中亦證稱：在李承龍、邱晉芛於106 年5 月28日第一次去破壞本案石犬之前，本案石犬並未列入逸仙國小的校產清冊，但現在已經列入逸仙國小校產清冊等語（見原審卷第170 頁）。惟「先占」並非法律行為，而為事實行為，如具備前開各項要件後，先占人即取得該動產之所有權，已如前述，因此，逸仙國小是否能依先占規定取得系爭2 隻石犬之所有權，自與系爭2 隻石犬有如列入學校財產清冊無關，被告邱晉芛此部分主張，亦無可憑採。

㈥綜上，系爭2 隻石犬於95年遭發現棄置於舊北投神社遺址之荒煙漫草中，為無主物，於95年間，經逸仙國小於系爭2隻石犬底下設置底座，放置於校門口兩側，對系爭2 隻石犬有事實上之管領力及支配力，依民法第944 條第1 項規定，推定逸仙國小為所有的意思，且依前所述，逸仙國小確有將系爭2 隻石犬歸於自己管領支配之意識，即與所有人立於同一支配地位之意思，依客觀情形與社會一般觀念足以認定具有管領力之事實，逸仙國小自為系爭2 隻石犬之占有人。而系爭2 隻石犬又非法律規定不得為先占標的之動產，逸仙國小於95年間，就屬於無主物之系爭2 隻石犬，事實上既已與所有人立於同一支配地位，合於民法第802 條先占之規定，逸仙國小即已取得系爭2 隻石犬之所有權，為系爭2 隻石犬之所有權人，自為本件毀損犯罪之被害人，得對被告等人提出本件告訴。況且，民法第768 條、第768 條之1 分別規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權」；「以所有之意思，5 年間和平、公然、繼續占有他人之動產，而其占有之始為善意並無過失者，取得其所有權」。亦即，一般動產所有權之取得時效為10年，其占有之始為善意並無過失者，取得時效為5 年，而逸仙國小自95年間占有系爭2 隻石犬，迄至本件案發之106 年5月間，亦已超過10年之時效期間，即使依據民法第768 條、第768 之1 規定，逸仙國小亦已取得系爭2 隻石犬之所有權，被告等人及辯護人主張逸仙國小不具備本案之告訴人適格，本案應諭知不受理判決云云，顯屬無據。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李承龍、邱晉芛固坦承其等於106 年5 月28日晚間，在逸仙國小校門口，分持榔頭敲擊系爭2 隻石犬等情；另上訴人即被告（下稱被告）王啟鑌坦認其於106 年5 月30日凌晨，持木棍敲打系爭左側石犬等情；上訴人即被告（下稱被告）呂承遠雖未於審理期日到庭，惟於原審及本院準備程序時，則坦承其於106 年5 月30日凌晨，與被告王啟鑌一同前往逸仙國小，其依被告王啟鑌之指示，持手電筒站在逸仙國小校門前路旁，查看有無他人經過等情。惟其等均矢口否認有何毀損犯行，被告李承龍、邱晉芛、王啟鑌辯稱：系爭石犬係屬日據時代遺跡，非屬逸仙國小所有或管理，其等係為表達系爭石犬不應設置在逸仙國小校門兩側之意見，始持械敲打石犬，應在法律保障言論自由之範圍內云云；被告呂承遠則辯稱其於106 年5 月30日凌晨，與被告王啟鑌前往逸仙國小時，不知被告王啟鑌欲毀損石犬，且當日其僅站在逸仙國小校門前路旁，未對石犬為敲打行為云云。經查：

㈠被告李承龍、邱晉芛於106 年5 月28日晚間，共同毀損系爭2 隻石犬部分：

⒈被告李承龍於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，陳稱其為中華統一促進黨成員，因不滿系爭石犬放置在逸仙國小校門兩側，遂於106 年5 月28日晚間8 時許，攜帶2 支榔頭前往逸仙國小校門口，其持榔頭敲擊損壞系爭2 隻石犬多下，被告邱晉芛亦有持榔頭敲擊系爭2 隻石犬，當時有以網路直播其與被告邱晉芛敲擊石犬之過程等情（見第8236號偵卷第18頁至第19頁、第58頁至第59頁，原審卷第76頁至第77頁，本院卷第71頁反面）；被告邱晉芛亦於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，陳述其為中華統一促進黨成員，其與被告李承龍認為系爭石犬不應放置在逸仙國小校門口，相約前往逸仙國小敲系爭石犬後，其與被告李承龍遂於106 年5 月28日晚間8 時許，前往逸仙國小校門口，並分持榔頭敲擊系爭2 隻石犬等情（見第8236號偵卷第15頁至第16頁、第59頁至第60頁，原審卷第78頁至第80頁，本院卷第71頁反面），所述互核相符。又經原審當庭勘驗被告李承龍、邱晉芛於106 年5 月28日晚間，敲擊系爭石犬之網路直播錄影畫面之結果，被告李承龍、邱晉芛確分持榔頭輪流敲擊系爭2 隻石犬，此有原審勘驗結果及附件在卷可稽（見原審卷第163 頁至第167 頁、第211 頁至第234 頁），並有逸仙國小校門口監視器錄影畫面翻拍照片、查獲現場照片附卷為憑（見第8236號偵卷第26頁至第28頁），另有榔頭2 支扣案可資佐證，足認被告李承龍、邱晉芛於106 年5 月28日晚間，確有分持榔頭敲擊系爭2 隻石犬之行為。

⒉系爭石犬於上述時、地，經被告李承龍、邱晉芛持榔頭敲擊後，系爭右側石犬之頭部、背部、腳部、尾部，及系爭左側石犬之背部、腳部、尾部等處均有碎裂、石塊剝落等受損情形，業經證人賴俊賢於偵查中證述明確（見第8236號偵卷第111 頁），並有系爭2 隻石犬受損情形照片在卷為據（見第8236號偵卷第27頁至第28頁、第172 頁、第190 頁、第191頁上方照片）。又被告邱晉芛於原審時，陳稱第8236號偵卷第162 頁至第171 頁直播譯文，即為其與被告李承龍於106年5 月28日晚間，以網路直播其等敲石犬之全部過程，其與被告李承龍係在該卷第163 頁譯文倒數第5 行至倒數第3 行所示錄影段落，敲擊系爭石犬等情（見原審卷第79頁）；而經原審當庭勘驗上述被告邱晉芛與李承龍敲擊系爭石犬之直播錄影畫面之結果，一開始被告李承龍稱「好了，動工了」，被告邱晉芛即稱「好了，那個，麻煩」並走入錄影畫面，接著，被告邱晉芛及李承龍均站在系爭右側石犬旁，被告邱晉芛手持1 支榔頭，被告李承龍於錄影播放時間5 時17分起，先持另支榔頭用力敲擊系爭右側石犬之左前腳數下，被告邱晉芛於錄影播放時間5 分24秒起，亦以雙手握住榔頭用力敲擊系爭右側石犬尾部至少5 下，期間可聽見石塊碎裂聲；被告邱晉芛於錄影播放時間5 分30秒，將身體前傾，以雙手握住榔頭，敲擊系爭右側石犬之右前腳，此時被告李承龍暫停敲擊動作，被告邱晉芛仍續持榔頭敲擊系爭右側石犬，可聽到石頭碎裂聲，旁人發出驚呼，接著，被告邱晉芛繼續持榔頭敲擊系爭右側石犬之右前腳位置，被告李承龍復持榔頭敲擊系爭右側石犬之左前腳位置，被告邱晉芛及李承龍敲擊多下後，再度聽見石塊碎裂聲音，被告邱晉芛及李承龍仍繼續持榔頭敲擊系爭右側石犬，被告邱晉芛於錄影播放時間5分39秒，始暫停敲擊動作並站直身體稱：「就跟你說要鑿子吧！」語畢，被告邱晉芛續持榔頭敲擊系爭右側石犬上半部多下，被告李承龍繼續在旁持榔頭敲擊系爭右側石犬，期間可聽見石塊破裂聲音，且在被告邱晉芛持榔頭敲擊系爭右側石犬上半部時，有東西自被告邱晉芛敲擊部位彈出，被告邱晉芛仍繼續以雙手握住榔頭用力敲擊系爭右側石犬上半部多下（自錄影畫面見被告邱晉芛所持榔頭完好，可知上開自被告邱晉芛敲擊位置彈出之物品並非榔頭，應係碎裂石塊），而被告李承龍與邱晉芛繼續各持榔頭，分別敲擊系爭右側石犬之腳部及上半部多下後，被告李承龍於錄影播放時間6 分2 秒暫停敲擊動作，被告邱晉芛仍繼續以雙手握住榔頭敲擊系爭右側石犬上半部，被告李承龍於錄影播放時間6 分8 秒，持榔頭敲擊系爭右側石犬頭部2 、3 下，期間被告邱晉芛仍持續規律以榔頭敲擊系爭右側石犬上半部多下，期間有石塊碎裂聲音，接著被告李承龍暫停敲擊動作，被告邱晉芛則繼續以雙手握住榔頭規律用力敲擊系爭右側石犬上半部；被告李承龍在被告邱晉芛敲擊系爭右側石犬期間，轉身朝系爭左側石犬方向走去，被告邱晉芛留在原處，繼續以雙手握住榔頭，規律用力敲擊系爭右側石犬上半部，期間可聽到石塊碎裂掉落聲；接著系爭左側石犬處傳出敲擊聲響，拍攝鏡頭即朝系爭左側石犬移動，可見被告李承龍持榔頭用力敲擊系爭左側石犬多下，此時可聽見旁邊有另一接續敲擊聲響（自錄影畫面中被告李承龍之動作及敲擊聲響之遠近，可判斷係不同敲擊聲響），被告李承龍持榔頭用力接續敲擊系爭左側石犬尾部多下，系爭左側石犬尾部有石塊遭敲落彈出，在此期間旁邊敲擊聲響暫停；被告李承龍繼續持榔頭敲擊系爭左側石犬尾部，於播放時間6 分54秒暫停敲擊動作後，被告李承龍移至系爭左側石犬前方觀看系爭左側石犬，此時可聽見被告邱晉芛之聲音稱：「要鑿子吧，這個腳比較細啦，這個」，被告李承龍聞言即持榔頭敲擊系爭左側石犬之左前腳，被告邱晉芛站在旁邊持手電筒為被告李承龍照明，系爭左側石犬之左前腳在被告李承龍持榔頭接續敲擊期間，陸續有石塊遭敲裂掉落，被告李承龍於錄影播放時間7 分41秒，始暫停敲擊系爭左側石犬；被告邱晉芛見被告李承龍暫停敲打動作後，上前將手電筒交予被告李承龍，彎腰持榔頭對準系爭左側石犬之左前腳處用力接續敲擊，再改以接續敲擊系爭左側石犬之右前腳；錄影播放時間8 分9 秒時，旁邊出現另一敲擊聲響（自錄影畫面中被告邱晉芛之動作及敲擊聲響之遠近，可判斷係不同敲擊聲響），被告邱晉芛繼續持榔頭用力接續敲擊系爭左側石犬之腳部，並移動身體敲擊系爭左側石犬之左前腳，旁邊仍有另一敲擊聲響；錄影播放時間8 分29秒，拍攝鏡頭由系爭左側石犬轉至系爭右側石犬，並朝系爭右側石犬靠近，可見被告李承龍持榔頭用力接續敲擊系爭右側石犬之左前腳，旁邊有另一接續敲擊聲（自錄影畫面中被告李承龍之動作及敲擊聲響之遠近，可判斷係不同敲擊聲響），被告李承龍將系爭右側石犬之左前腳敲斷後暫停敲擊動作，旁邊仍有另一規律敲擊聲響；被告李承龍將斷落石塊清出系爭右側石犬底座後，續持榔頭敲擊系爭右側石犬之右前腳多下，此時被告邱晉芛在系爭左側石犬旁，接續作出敲擊動作並發出敲擊聲響，接著，被告李承龍持榔頭將系爭右側石犬之右前腳敲斷，遂暫停敲擊動作，一手持榔頭、一手持手電筒，朝系爭左側石犬走去，期間可聽見被告邱晉芛處接續發出多下敲擊聲響，被告李承龍走近被告邱晉芛時，敲擊聲響始停止，被告李承龍將手電筒交予被告邱晉芛後，被告李承龍持榔頭用力接續敲擊系爭左側石犬之左前腳，被告邱晉芛在旁持手電筒為被告李承龍照明，被告李承龍持榔頭接續敲擊系爭左側石犬之左前腳期間，所持藍色榔頭之前方榔頭部分掉落，被告邱晉芛遂將自己所持原色榔頭交予被告李承龍，被告李承龍隨即持被告邱晉芛交付之榔頭，繼續持榔頭接續敲擊系爭左側石犬，被告邱晉芛則一手持手電筒為李承龍照明，另一手作出往地面敲擊動作，似在將藍色榔頭之木柄與前方榔頭處裝回固定，接著，被告邱晉芛起身將藍色榔頭交予被告李承龍，被告李承龍續持藍色榔頭，接續用力敲擊系爭左側石犬之左前腳，被告邱晉芛站在旁邊以手電筒為被告李承龍照明，被告李承龍將系爭左側石犬之左前腳敲斷時，被告邱晉芛歡呼「yes 」，此時可自錄影畫面看見系爭左側石犬之右前腳亦已斷裂；被告李承龍繼續持藍色榔頭用力接續敲擊系爭左側石犬右前腳之下半部，並將系爭左側石犬之右前腳下半部敲斷後，被告邱晉芛一手持手電筒，一手持原色榔頭指向系爭左側石犬頭部位置後，被告李承龍即持藍色榔頭朝邱晉芛所指位置接續用力敲擊，被告李承龍所持藍色榔頭在敲擊系爭左側石犬之頭部期間，前方榔頭處掉落，被告邱晉芛隨即將其所持原色榔頭交予被告李承龍，被告李承龍遂持原色榔頭接續敲擊系爭左側石犬之頭部，此時員警騎機車到場，仍可聽見零星敲擊聲及石塊碎裂掉落聲；自上開錄影畫面拍攝內容，可知此段錄影畫面之拍攝者非被告李承龍或邱晉芛等情，此有原審勘驗結果及附件在卷可稽（見原審卷第163 頁至第167 頁、第211 頁至第234 頁）；因被告李承龍及邱晉芛於原審時，均稱106 年5 月28日當天，除其等2 人外，現場無其他人敲系爭石犬等語（見原審卷第77頁、第79頁），足見上開錄影畫面中，被告李承龍持榔頭敲擊系爭石犬期間，另一敲擊聲響即為被告邱晉芛持榔頭敲打另側石犬所發出，堪認被告邱晉芛在被告李承龍敲擊石犬之過程中，同時持榔頭先後敲打系爭2 隻石犬之尾部、上半部、腳部等處，且敲擊時間甚長、敲擊次數甚多。而前揭系爭2 隻石犬受損情形，與上述原審勘驗結果中，被告李承龍、邱晉芛分持榔頭敲擊石犬之位置相符，堪信該等石犬受損情形確為被告李承龍、邱晉芛之行為所致，且足以生損害於逸仙國小。

㈡被告王啟鑌、呂承遠於106 年5 月30日晚間，共同毀損系爭左側石犬部分：

⒈被告王啟鑌為中華統一促進黨之成員，被告呂承遠則為被告王啟鑌之友人，其等經由媒體報導，知悉李承龍、邱晉芛因上開毀損石犬行為，遭警查獲並經原審法院裁定羈押而心有不滿，遂於106 年5 月30日凌晨1 時許，由被告王啟鑌駕駛車號0000-00 號自小客車，搭載被告呂承遠前往逸仙國小附近停車後，被告王啟鑌自車內取出其所有之木棍及手電筒各1 只放入提袋，被告呂承遠手持該提袋，與被告王啟鑌一同步行至逸仙國小校門前，被告呂承遠手持手電筒站在逸仙國小校門前路旁，查看有無他人經過，被告王啟鑌則持木棍敲擊系爭左側石犬數下，之後，被告王啟鑌及呂承遠一同離去現場等情，業經被告王啟鑌及呂承遠於偵查及原審坦認不諱（見第8239號偵卷第8 頁、第13頁至第14頁、第149 頁至第151 頁、第156 頁至第158 頁，原審卷第80頁至第81頁、第82頁至第83頁），並有逸仙國小附近及校門口之監視器錄影畫面翻拍照片在卷可憑（見他字卷卷第17頁至第35頁），上開事實堪以認定。又系爭左側石犬於106 年5 月28日晚間，經被告李承龍、邱晉芛持榔頭敲擊後，背部、腳部、尾部等處雖已有碎裂、石塊剝落之受損情形（第1 次受損），然該石犬於106 年5 月30日凌晨，遭被告王啟鑌持木棍敲打後，背部及尾部之碎裂、石塊剝落情形更加嚴重（第2 次受損）等情，業經證人賴俊賢於警詢及偵查中證述明確（見第8239號偵卷第17頁、第8236號偵卷第111 頁），復有系爭左側石犬2 次受損情形比對照片在卷可稽（見第8236號偵卷第172頁中間及下方照片、第190 頁上方照片為系爭左側石犬第1次受損情形；他字卷第15頁至第16頁照片及第8236號偵卷第173 頁照片、第191 頁下方照片、第192 頁照片為系爭左側石犬第2 次受損情形），足認被告王啟鑌持木棍敲打系爭左側石犬之行為，確已加劇石犬受損情形，足以生損害於逸仙國小。雖被告呂承遠於偵查中自稱其為中華統一促進黨黨員云云（見第8236號偵卷第156 頁），惟證人即被告王啟鑌於偵查中證稱：伊是中華統一促進黨黨員，所以伊知道李承龍和邱晉芛，呂承遠不是黨員等語（見第8236號偵卷第149 頁），是被告呂承遠是否確為中華統一促進黨黨員或成員，即有疑問。況且，除了被告呂承遠之單一自白外，別無其他證據足資認定其為中華統一促進黨黨員或成員，尚難遽認其具有中華統一促進黨黨員或成員之身分，起訴書及原審判決均認被告呂承遠同為中華統一促進黨之成員，尚有未洽，附此敘明。

⒉至被告呂承遠雖於原審及本院先後辯稱：伊與王啟鑌對於李承龍、邱晉芛被警察抓很不認同，在上車前，伊有與王啟鑌聊到這件事，當天上車時，伊不知道王啟鑌要去逸仙國小，後來伊與王啟鑌一起下車，王啟鑌從袋子拿出手電筒交給伊，叫伊站在路邊看有沒有人經過，接著伊有聽到敲擊聲，之後就跟王啟鑌走回車上，到逸仙國小下車之時，伊不知道李承龍是敲逸仙國小的石犬，也不知道伊與王啟鑌到逸仙國小要做什麼云云（見原審卷第81頁、第82頁）；其係在不知情情況下前往，只是站在路邊，並無毀損之意思云云（見本院卷第71頁反面）。惟查，此部分事實，業據被告呂承遠於警詢中自白稱：「因為我之前跟王啟鑌聊天時，有聊到之前李承龍毀損石像的事情，我與王啟鑌的觀念都認為李承龍的做法是正確的，所以才與王啟鑌一同相約前往毀損石像」、「我負責及持手電筒幫王啟鑌查看四周有無其他人及幫他把風，王啟鑌則持長棍對石像敲擊」等語（見第8239號偵卷第13頁）；於偵查中自白稱：「（問：你在5 月30日凌晨1 點有和王啟鑌一起去敲石犬？）有。我們是前一天晚上11點多在樂華夜市附近碰面，我們碰面之前已經約好要去敲石犬，不過我們是在電話講的，我們在夜市碰面後就開車在（應係『載』之誤繕）我過去」、「王啟鑌開車帶我到逸仙北投國小，停車後我們走到國小門口查看，但一開始我先去路邊尿尿、然後在周圍查看，. . . 手電筒是在王啟鑌車上找到的，我是以手電筒照附近查看有無別人」、「（問：照明之目的為何？）要確認附近有沒有人，且我們也不知道石犬位置，所以亮一點可以幫我們特定位置」、「（問：你當時有無看到王啟鑌在敲擊？）沒看到，因為我是面對馬路，但我有聽到聲音，印象中應該是兩、三下左右」、「（問：王啟鑌拿什麼東西敲？）我記得是細細長長的棍子」、「（問：為何你們說好一起去敲石犬？）個人觀念問題，就是有聽到李承龍被收押的社會新聞，當時覺得他的觀念跟我們一樣的，我們能認同他」等語（見第8236號偵卷第156 頁、第157 頁），又被告呂承遠、王啟鑌於106 年5 月30日凌晨，自停車處走向逸仙國小時，被告呂承遠、王啟鑌係併肩同行，並由被告呂承遠手持裝有木棍及手電筒之提袋一節，業經被告呂承遠於原審供陳無誤（見原審卷第81頁），並有被告呂承遠、王啟鑌自停車處走向逸仙國小之監視器錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見他字號卷第19頁至第20頁上方照片），自堪認被告呂承遠上開於警詢、偵查中之自白確與事實相符，堪可採信，其嗣後於原審及本院改稱：係在不知情的狀況下前往，並無毀損之意思云云，實屬事後卸責之詞，不足採信。

⒊被告王啟鑌及辯護人雖又辯稱：李承遠、邱晉芛於106 年5月28日損壞系爭左側石犬之行為，已使該石犬之效用全部或一部喪失，嗣被告王啟鑌於106 年5 月30日所為敲打行為，無從再對該石犬之財產法益造成損害，不成立毀損罪云云。惟按刑法第354 條之毀損罪所謂「損壞」，乃指損害或破壞，使物之外形發生重大之變化，並減低物之使用性，因而使物之性質、外形及其特定目的之可用性，較其原來之狀態，顯有不良之改變者，即得謂為損壞。茲查，依上開系爭左側石犬2 次受損情形照片觀之，該石犬第1 次遭被告李承龍、邱晉芛持榔頭敲打後，背部、腳部、尾部等處固有碎裂、石塊剝落情形，惟該石犬本體未完全損毀，嗣後被告王啟鑌持木棍敲擊之行為，既已加劇該石犬背部及尾部之受損情形，顯然增加該石犬需經修復之難度，自屬再次損壞系爭左側石犬之行為，而足以生損害於逸仙國小，是被告王啟鑌及辯護人上開所辯，尚無可採。

⒋按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯之行為分擔，不以每一階段均經參與為必要（最高法院28年上字第3110號、32年上字第1905號判例及70年度台上字第7049號判決意旨可供參照）。本件被告呂承遠於106 年5 月30日凌晨，與被告王啟鑌一同前往逸仙國小後，雖僅站在校門前路旁把風，並未對石犬為敲打行為等情，業經被告呂承遠及王啟鑌陳述明確；然依前所述，被告呂承遠、王啟鑌既因認同李承龍、邱晉芛毀損系爭石犬之作為，並不滿李承龍、邱晉芛因此遭警查獲並經原審法院羈押，遂相約一同前往逸仙國小毀損石犬，且被告王啟鑌持木棍敲打損壞石犬期間，被告呂承遠持手電筒站在不遠處路旁，查看有無他人經過而為把風行為，顯見被告呂承遠、王啟鑌間確有犯意聯絡，並以上開分工方式，相互利用對方行為，達成毀損石犬之犯罪目的，參酌前揭說明，被告呂承遠、王啟鑌即應共同負擔毀損系爭左側石犬之罪責，尚不因被告呂承遠有無實際對石犬為敲擊動作而異。

㈢被告李承龍、邱晉芛及被告王啟鑌、呂承遠主張毀損系爭石犬之行為，屬於言論自由部分：

⒈被告李承龍、邱晉芛固一再辯稱因其等認為系爭石犬為日據時代遺跡，屬於陰物，不應放在學校門口，始持榔頭破壞石犬，其等所為係為表達言論自由等詞（見第8236號偵卷第16頁、第59頁，聲羈卷第9 頁、原審卷第80頁、本院卷第28頁、176 頁至第177 頁）；被告王啟鑌、呂承遠亦辯稱其等因認同李承龍、邱晉芛破壞系爭石犬之理念，認為石犬係日本占領臺灣所遺留之物，不應讓人供奉，遂前往毀損石犬等詞（見第8239號偵卷第9 頁、第13頁、第8236號偵卷第151 頁、本院卷第28頁、第174 頁反面、第177 頁反面）；辯護人則辯護稱：被告等人係為表達反對臺灣人民在日本殖民時代，淪為軍國主義下次等皇民之政治立場，始以敲打石犬之象徵性言論，表明上述政治理念，屬言論自由之保障範圍，不應予以處罰等詞（見原審卷第204 頁至第206 頁、本院卷第177頁反面至第178 頁）。

⒉按人民有言論、講學、著作及出版之自由；凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障；以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之；憲法第11條、第22條、第23條定有明文。又按司法院釋字第509 號解釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由為合理之限制（司法院釋字第509 號解釋文參照）。亦即保障言論自由，非謂得任意侵害其他基本權利。換言之，憲法保障言論自由，並非毫無限制，倘係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要，仍得以法律限制之。仍應視其言論發表之時間、場所、發表之形式是否足以危害公共秩序以為判斷。而刑法第354 條毀損罪，對毀棄、損壞他人所有或事實上管領支配之物之行為設有處罰規定，因憲法第15條規定人民之財產權應予保障，足徵刑法毀損罪保護之財產法益，亦屬憲法第15條明文保障之人民基本權利。

⒊本件被告等人持械敲打系爭石犬之行為，造成石犬嚴重受損，被告等人上開強暴行為，已使逸仙國小所有之系爭石犬之財產法益受到侵害；縱使被告等人主觀認為系爭石犬屬於日據時代遺物，不應設置在逸仙國小等教育單位門口，其等欲表達反對日本殖民統治之皇民思想之理念，惟被告等人仍可以其他合法、和平、理性之方式表達，尚不得以侵害他人基本權利之方式為之，持械敲打石犬之強暴行為，並非被告等人表達言論自由所必要之方式，其等所為顯已逾越國家保護言論自由之最大範疇，核非屬憲法保障之象徵性言論，被告等人及辯護人所持前揭辯解，自無可採。

㈣綜上，本件事證明確，被告李承龍等4 人之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告李承龍、邱晉芛、王啟鑌、呂承遠所為，均係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。

㈡被告李承龍、邱晉芛就事實欄一所示毀損犯行，及被告王啟鑌、呂承遠就事實欄二所示毀損犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。而被告李承龍、邱晉芛為事實欄一所示毀損犯行時，係由第三人持行動電話拍攝被告李承龍、邱晉芛持榔頭敲打系爭石犬之畫面等情，此有原審法院就被告李承龍、邱晉芛敲打石犬直播錄影檔案之勘驗結果在卷可憑（見原審卷第167 頁）；惟被告李承龍、邱晉芛均稱當日除其等2 人外，現場無他人動手敲打石犬等情（見原審卷第77頁、第79頁），被告邱晉芛復稱當時其係將行動電話交予路人拍攝，該路人未與其或被告李承龍相約破壞石犬等情（見原審卷第167 頁），且依上開直播錄影檔案之內容，該第三人除持行動電話拍攝被告李承龍、邱晉芛敲擊石犬之畫面外，並無參與敲打石犬之動作，尚難逕認該持行動電話拍攝之人與被告李承龍、邱晉芛間具有毀損系爭石犬之犯意聯絡及行為分擔，附此敘明。

㈢被告李承龍、邱晉芛於事實欄一所示時、地，分持榔頭接續敲擊系爭2 隻石犬之行為，及被告王啟鑌於事實欄二所示時、地，持木棍接續敲打系爭左側石犬之行為，分別係於密切接近之時間及同地實施，先後侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應分別視為數個舉動之接續施行，均屬接續犯，各僅論以一罪。

㈣被告王啟鑌前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第2040號判決判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於106 年5 月15日因易科罰金執行完畢；被告呂承遠前因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審交簡字第567 號判決判處有期徒刑3月確定，於105 年7 月23日因縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第46頁至第49頁），其等受徒刑之執行完畢後，分別於5 年以內故意再犯本件毀損犯行，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、原審以被告等人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，，惟查：㈠被告李承龍等人所毀損之系爭石犬係告訴人逸仙國小因無主物先占取得所有權之物，逸仙國小乃系爭石犬之所有權人，已如前述，原審未詳予認定，僅敘明逸仙國小就系爭石犬有事實上管理支配力，未論及逸仙國小就系爭石犬具有所有權，而依原判決所引最高法院95年度台非字第275號判決，乃客運公司之司機就所駕駛客運公司之大客車玻璃遭人毀損，得否提出告訴，與本案有別，原判決即有理由未盡完備之違誤。㈡又系爭2 隻石犬先前已遭破壞原貌，經臺北市文獻會審議後，未列為「一般古物」，僅屬年代久遠之石築構造物，嗣經逸仙國小委請廠商進行修復，修復金額為22萬元，文化價值、歷史意義非高，被告李承龍等人主張原審量刑過重，非無理由。被告李承龍等4 人上訴猶執陳詞，認為逸仙國小並無合法告訴權，主張其等行為屬於言論自由，並分別以前開情詞空言否認有何毀損犯行云云，雖均核無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告李承龍曾任臺北市議員，被告邱晉芛先前在網路電視台擔任現場公民記者之職，被告李承龍、邱晉芛具有一定社會知名度，其等所為舉止對於社會大眾有較高之影響力，縱使被告李承龍、邱晉芛認為系爭石犬係日據時代之遺物，應依前開清除要點予以清除，不應設置於逸仙國小校門口，且認為石犬係鎮守日本神社，而日本神社係祭拜於二次世界大戰期間殘害無辜百姓及同胞之日本軍人，主觀上為了表達反對日本殖民統治之皇民化思想，亦應循合法、和平、理性之方式宣揚其等訴求，竟採用持械毀損系爭石犬之強暴方式，非理性宣傳己身主張，並網路直播毀損石犬之過程，顯見其等法治觀念已有嚴重偏差，且對民眾守法觀念、社會秩序之維護均造成相當負面之影響。又被告李承龍、邱晉芛破壞石犬所持之榔頭2 支均具有相當體積，且入手沉重，業經原審當庭勘驗扣案榔頭無誤，此有原審勘驗結果及扣案榔頭照片可佐（見原審卷第85頁、第118 頁），被告李承龍、邱晉芛分持該等具有相當體積及重量之榔頭，接續用力敲擊毀壞質地堅硬之系爭2 支石犬，行為之危險性非低；且被告李承龍所持榔頭因猛力敲打石犬多下，致榔頭與木柄分離後，被告李承龍、邱晉芛猶未罷手，仍由被告邱晉芛將所持榔頭交予被告李承龍繼續破壞石犬，被告邱晉芛則在旁將被告李承龍原持之榔頭與木柄裝回修復，以供被告李承龍繼續破壞石犬，可見其等犯意堅決，再被告李承龍、邱晉芛之毀損行為，導致系爭右側石犬之頭部、背部、腳部、尾部，及系爭左側石犬之背部、腳部、尾部等多處碎裂、石塊剝落，使石犬受損情形非輕。另被告王啟鑌、呂承遠係經由新聞報導，得知被告李承龍、邱晉芛因毀損系爭石犬，遭警查獲並經法院裁定羈押，竟為表達自己認同李承龍、邱晉芛之理念，另行起意，趁夜間前往逸仙國小，以分持木棍、手電筒之前開分工方式，毀損系爭左側石犬，復加劇系爭左側石犬之背部、尾部等處碎裂、石塊剝落之受損情形，行為亦非可取，惟被告王啟鑌、呂承遠二人所為前開犯行之情節、惡性及危害程度，均較輕於被告李承龍、邱晉芛，而被告呂承遠又僅參與持手電筒照明把風之分工，應受非難之程度又較輕於被告王啟鑌。復參酌系爭石犬前於101年間已因工程施工造成毀損，雖經修護，然已破壞原貌，於103 年間經臺北市文獻委員會審議後決議暫不提報審議登錄為一般古物，此有臺北市政府教育局107年3月13日北市教國字第10731128800 號函及檢附處理報告、會議記錄等在卷可稽（見本院卷第88頁至第92頁），本件案發後經逸仙國小委請廠商進行修復，花費修費金額為22萬元，堪認系爭石犬之歷史意義、文化價值尚非至鉅。又被告李承龍等人於本院猶否認犯行，難認犯後已知悔悟，且被告等人迄今未給付任何賠償予逸仙國小，亦未與逸仙國小達成和解之犯後態度。再參以被告李承龍自陳具有中央大學化學工程系畢業之學歷，曾任臺北市議員，現已退休，以房租收入作為生活費，已婚、育有現均成年之兒子1名、女兒2名，目前與妻子同住，不需扶養任何人；被告邱晉芛陳稱其具有文化大學兒童福利系肄業之學歷，現任自由業，月收入平均約3 萬元，已離婚、育有2 名成年女兒，目前獨居，不需扶養任何人；被告王啟鑌自述具有開明高職畢業之學歷，擔任娃娃機台之業務員工作，月收入約4、5萬元，已婚、育有就讀國小之兒子、女兒各1 名，現與妻子、兒女同住，其妻無業，其需扶養妻子及兒女；被告呂承遠於原審自承具有莊敬高職肄業之學歷，曾任餐飲服務之內場工作人員，目前待業中，生活費由家人提供，未婚、無女子，現與父母同住，無需扶養任何人之智識程度、生活狀況（見原審卷第202 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。又依刑法第38條、第38條之1 宣告之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此為刑法第38條之2 第2 項所明定。另按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院90年度台上字第5478號判決意旨可資參照）。經查：

㈠扣案榔頭2 支均為被告李承龍所有，且係被告李承龍、邱晉芛於事實欄一所示時、地，分別持以敲擊毀損系爭2 隻石犬之物等情，業經被告李承龍、邱晉芛坦認無誤（見原審卷第76頁、第78頁至第79頁），足認扣案榔頭2 支確為被告李承龍所有供事實欄一所示毀損犯行所用之物；而扣案榔頭雖屬被告李承龍個人所有之物，然因被告邱晉芛與李承龍就事實欄一所示毀損犯行，成立共同正犯，參酌前揭說明，本於責任共同原則，應於被告李承龍、邱晉芛所處主刑之後，依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

㈡被告王啟鑌、呂承遠為事實欄二所示毀損犯行時，所持之木棍及手電筒各1 只，均為被告王啟鑌所有之物一節，已據被告王啟鑌、呂承遠於原審供明在卷（見原審卷第81頁、第83頁），堪認該木棍及手電筒係屬被告王啟鑌所有供該次毀損犯行所用之物。然該木棍及手電筒均未扣案，被告王啟鑌復於警詢時，陳稱其持木棍毀損石犬後，已將該木棍隨手丟棄等詞（見第8239號偵卷第9 頁），尚難遽認該木棍現仍存在，另上開手電筒之廠牌及型號未明，亦無證據證明現仍存在，徵諸被告王啟鑌、呂承遠所持用之木棍、手電筒為日常生活中容易取得之物，均欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

五、是否宣告緩刑之說明

㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。

㈡經查，被告李承龍、邱晉芛於106 年4 月間共同毀損放置於臺灣嘉南農田水利會所經營管理、位於臺南市官田區烏山頭水庫風景區內之八田與一銅像，經臺灣臺南地方法院於107年1 月23日以106 年度易字第966 號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月，嗣經臺灣高等法院臺南分院於107 年6 月7 日以107 年度上易字第197 號判決上訴駁回確定，有被告李承龍、邱晉芛之本院被告前案紀錄表2 件、上開判決書2 件在卷為憑；被告王啟鑌前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度審簡字第2040號判決判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於106 年5 月15日因易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告李承龍、邱晉芛、王啟鑌前曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已與緩刑要件不合。更何況被告李承龍、邱晉芛，甫於106 年4 月間共同為毀損八田與一銅像之犯行，旋又於1 個月後再為本件性質相仿之犯行，被告李承龍、邱晉芛、王啟鑌均為中華統一促進黨之成員，其等為了表達己身之政治理念，竟率而以上開強暴方式毀損系爭石犬，被告李承龍、邱晉芛更以網路直播方式傳遞其等暴力毀損犯行舉動，被告王啟鑌為表達認同被告李承龍之理念，亦起而效法持木棍損害石犬，其等犯後未見任何悔意，對於社會規範之認知實有重大偏離，行為控制能力不佳，依其等犯罪手法、情節、參與程度及所生危害綜合以觀，均難認所宣告之刑以暫不執行為適當，自無宣告緩刑之要件或前提。

㈢再查，被告呂承遠前因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審交簡字第567 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年7 月23日因縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第46頁至第49頁），於本件犯行雖構成累犯，然被告呂承遠前開有期徒刑之執行係因犯「過失傷害」案件，並非因「故意」犯罪受有期徒刑以上之宣告，固然合於緩刑之法定要件。惟宣告緩刑與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。茲以，被告呂承遠與被告王啟鑌為友人關係，因其與被告王啟鑌聊天之際，彼此認同支持被告李承龍之理念，遂共為本件毀損犯行，其參與本案情節、角色分工情形、惡性及危害程度，雖較為輕微，然其於本院準備程序中猶否認有何毀損犯行，甚至否認與被告王啟鑌之間有何犯意聯絡或行為分擔，犯後未有悔意，且於本院審理期日兩度未到，並無面對法律制裁之意，難認僅由於刑罰之宣告即可促其自發性改善，而無再犯之虞，並無以暫不執行刑罰為適當之情形，尚不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

六、被告呂承遠經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，第299 條第1 項前段，刑法第28條、第354 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。