臺灣高等法院106年度上更(一)字第7號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度上更(一)字第7號

上訴人

即被告

卓晉賢

選任辯護人

陳石山律師（扶助律師）

　　　　　　彭瑞明律師（扶助律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第1196號，中華民國104 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第19241 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、卓晉賢明知海洛因係毒品危害防制條例明文列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖牟利，與林建和共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由林建和以其所有廠牌、型號不詳之行動電話1 支（搭配0000000000門號SIM 卡使用）、卓晉賢以其所有廠牌、型號不詳之行動電話1 支（搭配0000000000門號SIM 卡使用）作為聯絡工具，共同於如附表「犯罪事實」欄所示之時間、地點，以所示之交易數量、金額及方式，先後販賣海洛因予蔡長杰計2 次。嗣經警方依法對林建和、卓晉賢所使用上開門號實施通訊監察，始悉上情（林建和此部分犯行業經判處罪刑確定）。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告卓晉賢就上揭犯行坦承不諱，核與林建和、蔡長杰之（供）證情節相符（偵查卷一第19至21頁；原審卷一第142 頁背面；原審卷二第106 頁；偵查卷二第26至28、54、55頁），並有相關通訊監察譯文在卷可佐（偵查卷一第11、12頁）。又販賣海洛因係違法行為，並無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。被告與林建和共同販賣海洛因予蔡長杰2 次，分別收取新臺幣（下同）2 千5 百元、3 千元等情，業據其等坦承不諱，而被告與林建和均為智識正常之成年人，對於毒品販賣為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是認被告應係意圖營利而為前揭販賣海洛因之犯行甚明，被告上開任意性自白當與事實相符，足可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪方面

㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其各次持有毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林建和就上揭犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2 次販賣海洛因犯行，犯意各別，且犯罪時間及地點均不相同，行為互異，應予分論併罰。

㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及歷次審理中均坦承附表所示販賣第一級毒品2 次等犯行（偵查卷二第93、94、109 頁；原審卷一第117 頁背面；原審卷二第109 頁；本院更一卷第82頁背面、87頁），自應依前揭規定，就上揭2 罪均減輕其刑。

㈢又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑（得併科2 千萬元以下罰金），刑度實屬至重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，而此刑度之重，倘不論犯罪情節如何一律適用，恐與罰所當罰之刑事政策未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，已足生懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可斟酌客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟其販賣海洛因之對象僅蔡長杰1 人，且各次販賣毒品之數量非鉅，就販賣所得獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較輕。衡酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，可得量處之刑度仍為無期徒刑或15年以上有期徒刑，依其實際犯罪之情狀而言，實嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。爰就被告犯如附表所示販賣第一級毒品2 次犯行部分，均依刑法第59條規定予以減輕其刑，並遞減輕之。

四、原審就被告犯如附表所示之共同販賣第一級毒品罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠本案並無累犯加重規定之適用

⒈刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依最高法院最近一致之見解（104 年度第6 次刑事庭會議決議），固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別（最高法院105 年度台上字第1038號、第3305號判決意旨參照）。是就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，即非刑法第47條第1 項所謂之「執行完畢」；仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

⒉經查，被告前犯下列各罪：⑴因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以97年度易字第738 號判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（臺灣新北地方法院檢察署〈更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署〉97年度執字第16445號，指揮書刑期起算日97年12月22日，執行期滿日98年7 月21日，下稱第一案）；⑵因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度簡字第4230號判處有期徒刑5 月確定（臺灣臺北地方法院檢察署〈下稱臺北地檢署〉97年度執字第7970號，指揮書刑期起算日98年7 月22日，執行期滿日98年12月21日，下稱第二案）；嗣經臺北地院於98年1 月14日以98年度聲字第99號裁定第一、二案應執行有期徒刑1 年（98年2 月2 日確定），並換發指揮書（新北地檢署98年執助字第709 號，刑期起算日期97年12月22日，執行期滿日98年12月21日）；⑶因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第1992號判處有期徒刑3 月、5 月，應執行有期徒刑7 月，上訴後由本院以97年度上訴字第4424號判決上訴駁回確定（新北地檢署98年度執字第2224號，指揮書刑期起算日98年12月22日，執行期滿日99年7 月21日，下稱第三案）；⑷因持有毒品案件，經新北地院以97年度易字第2965號判處有期徒刑6 月，上訴後由本院以97年度上易字第2927號判決上訴駁回確定（新北地檢署98年度執字第2225號，指揮書刑期起算日99年7 月22日，執行期滿日100 年1 月21日，下稱第四案）；⑸因施用毒品案件，經新北地院以97年度易字第2669號判處有期徒刑7 月，上訴後由本院以97年度上易字第3088號判決上訴駁回確定（新北地檢署98年度執字第3865號，指揮書刑期起算日100 年1 月22日，執行期滿日100 年8 月21日，下稱第五案）；⑹因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以97年度訴字第1939號判處有期徒刑1 年、1年、7 年8 月，上訴後，其中施用第二級毒品、持有第一級毒品部分因撤回上訴而確定，另販賣第二級毒品部分則由本院以98年度上訴字第344 號判決撤銷原判決，改依轉讓禁藥罪判處有期徒刑1 年2 月確定（臺北地檢署98年度執字第2695號，新北地檢署98年度執助字第2175號，指揮書刑期起算日期100 年8 月22日，執行期滿日103 年7 月7 日，下稱第六案）。被告前所犯第一至六案各罪所處之刑，符合數罪併罰之規定，於均未執行完畢之前，檢察官就上開六罪聲請定其應執行之刑，並經本院於98年6 月24日以98年度聲字第1742號裁定應執行有期徒刑5 年6 月（於98年7 月21日確定），檢察官依該裁定於98年9 月5 日換發執行指揮書（臺北地檢署98年度執更字第1236號，新北地檢署98年度執助字第3419號），其刑期自97年12月22日起算，指揮書記載執行期滿日為103 年3 月7 日，並於執行指揮書備註欄記載「註銷本署98年執助字第709 號、98年執字第2224號之1 、98年執字第2225號之1 、98年執字第3865號、98年執助字第2175號指揮書，改以本件指揮書執行」。嗣被告於101 年12月19日假釋出監付保護管束，而其預計縮短刑期後之保護管束期滿日為102 年12月9 日，被告於假釋期間內因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告確定，由法務部撤銷假釋，經檢察官指揮執行上開假釋之殘刑11月又20日，並於103 年5 月12日入監執行殘刑，指揮書記載執行期滿日為104 年5 月1 日等情，業經本院依職權調閱新北地檢署98執助字第3419號執行卷宗查明無誤，並有上揭執行指揮書影本（本院更一卷第65至72頁）、本院被告前案紀錄表、本院98年度聲字第1742號裁定在卷可稽。原判決雖以上揭第五案已於100 年8 月21日執行期滿，但第五案之執行指揮書於執行期滿日（100 年8 月21日）前業經檢察官註銷，原判決誤認第五案已生執行完畢之效力，因而對被告販賣第一級毒品二次犯行均依累犯論處，並就罰金刑部分加重其刑等旨（見原判決第7 、8 頁；本院更一卷第12頁正反面），即有違誤。又第一案之刑期期滿日（98年7 月21日）前，第一、二案已如前述經裁定應執行有期徒刑1 年（98年2 月2 日確定），並換發指揮書（新北地檢署98年執助字第709 號；刑期起算日期97年12月22日，執行期滿日98年12月21日），則第一案亦無執行完畢而於本案成立累犯之情形，附此敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），核屬終審機關近來一致之見解。查被告與林建和共同販賣第一級毒品2 次，但犯罪所得合計5,500 元均為林建和所取得，業經被告、林建和供明在案（本院前審卷第238 頁；本院更一卷第87頁) ，依前揭說明，被告既未實際獲取犯罪所得，自無庸諭知沒收。迺原判決諭知被告、林建和應就未扣案之犯罪所得5,500 元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償云云，自有違誤。

㈢被告上訴意旨以其於本案應不成立累犯，原審誤論累犯而予加重其刑等語，為有理由；原判決就被告部分復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告明知海洛因為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令而販賣該等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、涉案情節及共犯結構所處地位，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、實際上並未獲有犯罪所得及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就其所犯上揭2 罪分別量處如附表「本院宣告罪刑」欄所示之刑。

六、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告個人並未就本件犯罪從中獲得不法利益，犯後坦然面對法律制裁，而無明顯之反社會人格特質，爰就附表所示2 罪合併定其應執行刑為有期徒刑7 年10月，以使輕重得宜，罰當其責。

七、沒收部分

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定，此部分則應回歸刑法沒收新制相關規定處理。而上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸沒收新制即修正後之刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），核屬終審機關近來一致之見解。本件附表各次犯行之犯罪所得，均由共犯林建和實際取得，被告並未獲有任何犯罪所得，業經認定如前，自無須就犯罪所得於本判決宣告沒收、追徵。

㈢又前揭最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議，係針對共同收受之賄賂應如何宣告沒收及追徵一節，決定「沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之」，此係關於共同正犯之犯罪所得，如何沒收之闡釋，並未涉及共同正犯供犯罪所用或預備之物，應如何沒收之問題。共同正犯供犯罪所用之物，因其等應就全部犯罪結果負其責任，若屬特定之物，本無重複執行沒收之疑慮，僅各自諭知沒收即可，並無諭知連帶沒收之必要。而犯罪物之沒收，主要係對於濫用財產權之剝奪，與利得沒收係對於不容許擁有不當犯罪利益之衡平措施有別。對於共同犯罪而「未扣案」之犯罪物，因各共犯間均使用犯罪物以達成犯罪，無從清楚區別各人使用犯罪物之數，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額時，為貫徹濫用財產權之剝奪暨避免重複執行追徵，仍應按共同正犯責任共同原則，依修正後刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。經查，被告、林建和分別用以與蔡長杰聯絡販賣毒品事宜之廠牌、型號不詳之行動電話各1 支（林建和部分，搭配0000000000門號SIM 卡1 張使用；被告搭配0000000000門號SIM卡1 張使用），分別係供被告、林建和共同犯如附表所示販賣毒品犯罪所用之物等情，亦據其等供承明確（原審卷二第106 頁），並有前揭通訊監察譯文附卷可考，不問屬於犯罪行為人與否，基於共犯責任共同原則，均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4 項之規定，連帶追徵其價額（詳如附表「沒收」欄所示）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗