臺灣高等法院106年度上訴字第2855號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2855號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

袁瑞鴻

指定辯護人

賴俊榮律師（義務辯護律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第195號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第28430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、袁瑞鴻有下列行為：

㈠與真實姓名年籍不詳綽號「鋼鐵人」之成年男子，基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意連絡，先於民國105年12月19日下午1時許，在桃園市中壢區長江加油站附近，由「鋼鐵人」差遣另一不詳成年男子（無證據證明係共同正犯），交付第三級毒品愷他命12包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分之「咖啡包」7包予袁瑞鴻收執待命，等待「鋼鐵人」之指示持毒品前往特定地點與購毒者交易毒品。

㈡嗣於同月20日淩晨1時許，「鋼鐵人」以手機通訊軟體之語音訊息，指示袁瑞鴻持毒品前往桃園市○○區○○路000號全家便利商店前交易毒品。袁瑞鴻聞訊後便騎乘機車前往並於同日凌晨1時21分許抵達該處等待，果見簡鈺珊駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車暫停於該處禁止停車路段。袁瑞鴻將機車停放在簡鈺珊車輛後方，坐進簡鈺珊自小客車副駕駛座後座，詢問簡鈺珊要拿什麼。簡鈺珊表示要拿一包「菸」（按指愷他命），並交付新臺幣2,000元與袁瑞鴻，袁瑞鴻則交付白色結晶狀愷他命1包（含袋毛重1.9660公克）與簡鈺珊，而完成毒品買賣交易。

㈢袁瑞鴻於前開交易過程中，不慎掉落上開含毒品成分之「咖啡包」2包於後座腳踏墊上。嗣袁瑞鴻開啟車門之際，適為前來處理簡鈺珊違規停車之員警楊佳龍目擊。楊佳龍警覺係毒品交易，旋盤查已步行至上開機車處之袁瑞鴻，並於袁瑞鴻隨身包包內扣得前開愷他命共11包、咖啡包5包及販毒所得現金2,000元；再於簡鈺珊車上扣得其所購得之前開愷他命1包及前述「咖啡包」2包。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、供述證據部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告袁瑞鴻及辯護人於本院準備程序及審理中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第59-60、105-106頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據部分本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（分見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第00000號卷【下稱偵卷】第9-16、57-62、88-89頁，原審卷第70頁背面，本院卷第58、111頁），並有以下補強證據：

㈠證人簡鈺珊證述購買毒品經過（偵卷第22-25、81-82頁）。

㈡證人即查獲員警楊佳龍證述查獲經過（原審卷第67-68頁）。

㈢桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片（偵卷第30-34、40-47頁）。

㈣被告所有供本件犯罪所用手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

㈤扣案結晶體經具有專門鑑定毒品能力之內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，分別含有如附表所示愷他命、4-甲基甲基卡西酮等第三級毒品成分之鑑定書（偵卷第105-107頁）。

㈥本件被告與「鋼鐵人」間有犯意聯絡及行為分擔，簡鈺珊亦證稱是看到購毒廣告，才打電話購買，之後就是被告送毒品來，並不認識被告（原審卷第65-67頁）。顯見不論是「鋼鐵人」或被告，均只是販賣毒品予簡鈺珊，不可能無營利之意思；參以被告亦自承幫「鋼鐵人」賣毒品，每賣1000元可抽成150元、2000元可抽成250元、600元可抽成100元（偵卷第58頁），顯然「鋼鐵人」有從中賺取價差，與被告均有牟利之營利意圖。

二、依上開補強證據，已足擔保被告自白之真實性，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、論罪部分

㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴書記載雖僅載明被告僅欲販賣愷他命；惟被告由「鋼鐵人」處取得之毒品，除愷他命外，尚有含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之「咖啡包」，已如前述。該「咖啡包」部分與已起訴部分，具有集合犯之事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品，並進而販賣，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與綽號鋼鐵人之成年男子間，就上開販賣第三級毒品犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告於偵查、審理中均如前述自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤被告得適用刑法第59條：

⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7年以上有期徒刑，且無轉寰餘地。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。

⒉本件被告並非實際出面與買毒者商定販毒內容之人，僅係為圖貪蠅頭小利代「鋼鐵人」交付毒品予買毒者而已。其惡性較「鋼鐵人」顯較為輕。徵諸被告所共同販賣既遂之愷他命僅1包，重量即含袋毛重僅1.966公克，交易金額僅為2,000元。足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處。爰就被告上開共同販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前述偵審自白部分，依刑法第71條第2項，遞減之。

⒊檢察官上訴意旨雖認不應適用刑法第59條。就此，本院認若被告為與買毒者商定販毒內容之人，固難認有何情輕法重之情；惟本件既未參與買毒之議定，其惡性本來即較商定販毒內容之販毒者為輕。再參以被告雖尚有扣案多包毒品，惟其既遂者，畢竟只有前述與簡鈺珊交易成功該次。是以該條法定刑度相較，當有堪以憫恕之情。檢察官此點所指，並不足採。

二、科刑及撤銷改判部分

㈠撤銷改判之理由本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。然查：

⒈本件得適用刑法第59條之原因，主要是因為被告未參與買毒之議定，其惡性本來即較商定販毒內容之販毒者（即「鋼鐵人」）為輕，原審未予認定，尚有未洽。

⒉附條件緩刑中，若是要求被告應提供一定時間之義務勞務，為使檢察官能確定被告（受刑人）有無履行之真意及可能，應明訂履行期限（如判決確定後OO月），較為妥適。本件原審雖諭知被告應提供240小時之義務勞務，卻未諭知履行期限，同有未洽。

⒊從而，檢察官上訴認原審適用刑法第59條不當，及宣告緩刑不當等，雖無理由（適用59條部分已如上述，緩刑部分見後述）。然原判決既有前述無以維持之情，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。

㈡科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告參以本件犯罪之程度、毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害、其年輕識淺、思慮不週，因一時貪念而欲販毒牟利，犯後坦承犯行，實具悔意、販賣之毒品數量等一切情狀，量處其有期徒刑2年，以示懲儆。

㈢緩刑部分

⒈刑罰之目的，除著重於行為人所犯過錯之應報外，亦應考量行為人教化及回歸社會之可能。本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑章，犯後已跟隨父親有正當工作，復已報名參與大學考試（原審卷第47頁在職證明書、本院卷第92頁報名表）；參以被告母親於原審諭知交保時，當日即到院為被告具保並出具保證書（原審卷第13頁）等，顯見其家庭功能正常，對其有相當之約束力。從而，本院認本院所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。並依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後2年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。

⒉檢察官上訴雖認本件不應宣告緩刑。然如前述，本院認刑罰除相對應被告之責任外，仍應考量使被告能盡早回歸社會。特別是如本件如此年輕之被告，倘使其入監服刑，將來恐難順利回歸社會。從而，本院認被告之家庭功能既對被告仍有相當程度之拘束力，並無使其非入監執行不可之必要。從而，檢察官此點所指，並無理由。惟因原判決已如前述有應撤銷之理由，爰不另為駁回上訴之諭知，附此敘明。

㈣沒收部分

⒈扣案之愷他命12包（11包為被告所持有，1包係在簡鈺珊身上查獲，為被告販賣之毒品），含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分之咖啡包7包，均係查獲之第三級毒品，業經鑑驗無訛，已如前述，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，亦無庸再予宣告沒收。

⒉扣案如附表編號4所示現金2,000元係被告販賣毒品之所得，業據被告供陳在卷（原審卷第70頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收（已扣案無不能執行之問題）。

⒊扣案如附表編號3所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告聯繫販賣毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（原審卷第70頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官何嘉仁、陳嘉義提起公訴，同署檢察官陳書郁提起上訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。