臺灣高等法院106年度上訴字第3206號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3206號

上訴人

即被告

張萍萍

選任辯護人

侯傑中律師

　　　　　　張漢榮律師

　　　　　　游文愷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第252 號，中華民國106年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第25228 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張萍萍明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，亦明知甲基安非他命係藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別為以下犯行：

（一）張萍萍意圖營利，各基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，均使用其所有如附表三編號三所示之門號0000000000號行動電話，作為對外販賣第一級、第二級毒品之聯絡工具，而各以如附表一編號一至五所示之交易方式，分別在附表一編號一至五所示之交易時間、交易地點，以附表一編號一至五所示之交易金額，分別販賣如附表一編號一至五所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一編號一至五所示之交易對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號一至五所載）。

（二）張萍萍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有如附表三編號三所示之門號0000000000號行動電話與游聖興聯繫轉讓海洛因事宜後，即在附表二編號一所示之轉讓時間、轉讓地點，轉讓如附表二編號一所示之海洛因予游聖興1 次（轉讓海洛因之時間、地點、數量，均詳如附表二編號一所載）。

（三）張萍萍各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，均以其所有如附表三編號三所示之門號0000000000號行動電話與張廷貴聯繫轉讓禁藥事宜後，各在附表二編號二至三所示之轉讓時間、轉讓地點，轉讓如附表二編號二至三所示之甲基安非他命予張廷貴各1 次（轉讓禁藥之時間、地點、數量，均詳如附表二編號二至三所載）。

二、嗣於104 年11月16日晚間6 時50分許，經警持原審法院所核發之搜索票，至張萍萍位於桃園市○○區○○○街000 號4樓之住處執行搜索，並扣得其所有如附表三編號一至三所示之物，進而循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告張萍萍就原判決附表一、二、五部分，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而經原審審理後，就被告被訴原判決附表一、二部分均判處罪刑，另就原判決附表五部分，則均為無罪之諭知。嗣於原審判決後，被告不服原判決提起上訴（即包括原判決附表一及附表二部分），而檢察官並未提起上訴。從而，本件原審判決被告無罪部分即已確定，本院審理範圍則係被告經原審判決有罪（即原判決附表一及附表二部分），而由被告提起上訴部分，合先說明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：

一、證人游聖興、呂秀慧於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就證人游聖興、呂秀慧於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第90頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人游聖興、呂秀慧於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

二、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於檢察官訊問及本院審理時均坦白承認（見偵卷第190 至193 頁；本院卷第280 至287 頁），並核與證人即交易、轉讓對象游聖興、呂秀慧、張廷貴於檢察官訊問、原審審理時所證述之情節一致（見偵卷第240 頁、第357 至358 頁；原審卷一第167 至171 頁、第208 至216 頁），且被告與證人游聖興、呂秀慧、張廷貴分別於如附表一、二所示之時間前，以其等所持有之行動電話聯絡買賣、轉讓毒品、轉讓禁藥事宜之情形，亦有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第5 至7 頁、第18至23頁），復有原審法院搜索票影本、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（見偵卷第37至38頁、第40頁），及上開被告所有，如附表三編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命；被告所有，供其犯本件販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪所用之如附表三編號三所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案為證。而扣案如附表三編號一所示之碎塊及粉末共4 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室進行鑑定，鑑定結果：「一、送驗碎塊狀檢品1 包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重5.96公克（驗餘淨重5.89公克，空包裝重0.45公克）、二、送驗粉末檢品2 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.46公克（驗餘淨重0.45公克，空包裝總重0.82公克）。三、送驗粉末檢品1 包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.87公克（驗餘淨重0.83公克，空包裝重0.43公克）。」，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年12月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷足憑（見偵卷第341 頁）；扣案如附表三編號二所示之白色透明結晶3 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心進行檢驗，檢驗結果：「白色透明結晶3 包，實稱毛重28.1770 公克，淨重27.0870 公克，取樣0.0696公克，驗餘淨重27.0174 公克，檢出甲基安非他命成分」，亦交通部民用航空局航空醫務中心105 年2 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可考（見偵卷第344 頁）。據此，是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告分別與如附表一編號一至五所示之交易對象，均非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級、第二級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。況被告於本院審理時亦供稱：伊販賣毒品的利益，是因伊買的比較便宜等語（見本院卷第287頁），是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，足可認定，均應依法論科。

參、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告為附表二編號二至三所示行為後，藥事法第83條業於104 年12月2 日修正公布，同年月4日施行，自藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」提高其罰金刑，新法並未較有利於被告，本件比較新舊法之結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，就附表二編號二至三部分，自應適用行為時法。

肆、論罪部分：

一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款列管之第一級、第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部（前稱衛生署）公告列為不准登記藥品及禁止使用之藥品，屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），且多年來經相關主管機關及大眾傳播媒體廣為宣傳，乃眾所周知之事；故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，被告自身有施用甲基安非他命，此為其於警詢所是認（見偵卷第13頁），則被告就甲基安非他命乃屬禁藥，難謂無主觀犯意之認識。且被告於警詢時亦供述甲基安非他命之來源係向綽號「娃娃」之女子購買等語（見偵卷第16頁反面），是本件之甲基安非他命顯非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而被告對上情亦知之甚詳，依其智識程度，應知甲基安非他命併屬藥事法上所稱之禁藥，客觀上亦無認具「正當理由」且屬「無法避免」之不知情形。被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓之行為，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而按修正前藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又修正前藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號、106 年度台上字第369 號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條雖又於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論。而本案被告就附表二編號二至三轉讓甲基安非他命予張廷貴之數量為供一次施用一節，業據被告於檢察官訊問時時供承在卷（見偵卷第190 頁），並核與證人張廷貴於檢察官訊問時所證述：伊去被告住處，看到桌上有毒品，伊就問被告是否可以給伊施用，被告同意後，伊施用完就離開等語尚無未合（見偵卷第240 頁），此外，復無其他積極證據可證明被告轉讓第二級毒品之數量已逾淨重10公克，是依「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所規定之加重標準，被告轉讓甲基安非他命之行為，即發生修正前藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而就附表二編號二至三部分，應優先適用較重之修正前藥事法第83條第1 項規定論處，先予說明。

二、核被告就附表一編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（3 罪）；就附表一編號四至五所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪）；就附表二編號一所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，就附表二編號二至三所為，則均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（2 罪）。

三、被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，亦不另論罪。而按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告就附表二編號二至三所為轉讓禁藥犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

四、公訴意旨雖認被告就如附表二編號一所示部分之所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，惟查：

（一）按有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦為刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果。毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用話或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4 條第1 項至第4 項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文，作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須因渠等之對話內容，依社會通念，已足以辨別明白所交易毒品之種類、數量、價金，始可採用，否則對於語意隱晦不明之對話，縱令指證者證述其對話內容之含意，即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱然購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者片面、單一之陳述，猶不足逕行憑為其所述交易該類毒品犯罪事實可信之補強證據（最高法院105 年度台上字第3314號、104 年度台上字第3435號判決意旨參照）。

（二）本件被告否認有公訴意旨此部分所指販賣第一級毒品海洛因予游聖興之犯行，而證人游聖興亦於原審審理時具結證稱：通訊監察譯文編號A1-1、A1-2係伊要找被告買毒品，當天剛好是伊母親從臺南上來找伊，故伊印象很深刻，這次伊有跟被告拿毒品，但錢沒有給被告，伊跟被告稱錢不夠，被告就叫伊錢自己留著用，毒品先給伊，這次錢不用給被告，這次應該要請伊，後來被告也沒有再跟伊要這筆錢，因伊與被告交易很多次，故伊於警詢時搞混了，後來伊回想起來，被告這次確實沒有跟伊拿錢等語甚詳在卷（見原審卷一第209 至210 頁），且觀諸如附表二編號一所示時間，被告與證人游聖興間之通訊監察譯文（A1-1、A1-2）所示（見偵卷第18頁），其中證人游聖興確有向被告表示伊的錢不夠等語，核與證人游聖興上開證述情節相合，堪認前揭證人游聖興於原審審理時所為之證述堪以採信，則被告此次所為主觀上係基於無償轉讓第一級毒品之犯意，尚非意圖營利，而基於販賣第一級毒品之犯意一節，應可認定。

（三）稽此，公訴意旨所舉各項證據方法，本院尚無從形成被告如附表二編號一所示部分涉犯販賣第一級毒品犯行之確信，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定，被告坦認無償提供海洛因予游聖興，惟否認有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因一節，應與實情相符，堪以採信，是被告所為自係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪，公訴意旨認被告係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟販賣與轉讓第一級毒品之基本社會事實同一（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照），並經本院當庭告知被告可能涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之罪名（見本院卷第271 頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。

五、被告所犯上開3 次販賣第一級毒品犯行、2 次販賣第二級毒品犯行、1 次轉讓第一級毒品犯行，及2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

六、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告迭於偵查及本院審理時，就如附表一編號一至三所示之販賣第一級毒品犯行；如附表一編號四至五所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表二編號一所示之轉讓第一級毒品犯行，均自白不諱，故就被告所犯如附表一編號一至三所示之販賣第一級毒品犯行；如附表一編號四至五所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表二編號一所示之轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

七、復按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告所犯如附表二編號二至三所示轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地。

八、末查，被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告所販賣第一級毒品之次數為3 次，且販賣數量甚微，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為如附表一編號一至三所示販賣第一級毒品罪行部分，均按刑法第59條規定酌量遞減其刑，各如附表一編號一至三主文欄所示。

九、至被告之選任辯護人於本院準備程序聲請本院向新北市政府警察局刑事警察大隊函詢被告供述其上游為呂憲惠後，警方後續之偵查作為為何，是否有移送檢察官偵辦等情，以證明被告有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯之減刑事由，而經本院依被告之選任辯護人之聲請向新北市政府警察局刑事警察大隊函詢上情，復由新北市政府警察局刑事警察大隊函覆以：本大隊偵辦犯嫌張萍萍涉嫌毒品危害防制條例案，據張嫌供稱毒品來源係向綽號「娃娃」之呂憲惠及綽號「二月」之女子購買，並提供呂憲惠及「二月」等人所使用之行動電話「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」等門號予本大隊偵辦，經於105 年1 月27日向臺灣桃園地方法院聲請通訊監察，惟上述門號均為其他單位通訊監察中，故遭地院駁回，且張嫌無法提供呂憲惠及「二月」等2 人真實年籍及住居處所等資料，爰本大隊並無查獲呂憲惠等人涉嫌毒品案件等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊107 年1月17日新北警刑六字第1073482187號函在卷足佐（見本院卷第170 頁），職是，尚無從認定被告有符合毒品危害防制條例第17條第1 項所定之減刑要件，附此敘明。

伍、撤銷改判部分（即關於原判決附表一編號一至三、五至六，及附表二編號一至三部分）：

一、原審以被告犯如附表一所示之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，及如附表二所示轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等罪，罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於本院審理時就如附表一編號一至三所示之販賣第一級毒品犯行；如附表一編號四至五所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表二編號一所示之轉讓第一級毒品犯行，既已自白，而被告於偵查中就此部分犯行亦曾自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，而原判決就此部分未及適用，尚有未合。（二）原判決就扣案如附表三編號三所示之SONY廠牌行動電話1 具（含0000000000號SIM 卡1 張），於附表一編號一至五及附表二編號一所示罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有違誤；另原判決就扣案如附表三編號一、二所示之第一級毒品、第二級毒品，分別於被告所犯附表一編號一至三、附表二編號一所示之販賣、轉讓第一級毒品罪項下；附表一編號四至五所示之販賣第二級毒品罪項下，均宣告沒收銷燬，亦有未洽。

二、被告提起上訴，就原判決附表一編號一至三、五至六，及附表二編號一部分，均否認犯行，而指摘原判決認事用法與法有違，並無理由，詳如前述。另被告就原判決附表二編號二至三部分提起上訴不服原審判決固指稱：原審判決就此部分判決刑度實屬過高，不符罪刑相當原則等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原判決就原判決附表二編號二至三部分既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告曾因施用毒品而經觀察、勒戒、法院科刑及刑之執行紀錄，當深知毒品對人之身體健康殘害甚大，被告竟為本案各次轉讓禁藥犯行，所為均屬不該，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、轉讓次數及數量等項情狀，而分別量處有期徒刑4 月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。

三、據上，被告上訴意旨所指各節，雖無理由，然原判決關於原判決附表一編號一至三、五至六，及附表二編號一至三所示被告有罪部分既有上開可議之處，是原判決就此部分被告有罪部分即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣、轉讓第一級毒品；販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數、生活狀況、智識程度，及被告迭於偵查及本院審理時均坦承犯行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並依法定應執行刑如主文第2 項所示。至附表一、二所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。

陸、沒收部分：

一、相關法律之修正：

（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（六）又第一、二級毒品固屬修正後刑法第38條第1 款所規定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收。惟毒品危害防制條例係針對毒品犯罪之特別規定，屬刑法之特別法，故倘毒品危害防制條例就毒品相關犯罪及沒收設有規定，自應優先適用之。是毒品危害防制條例第18條於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。由此益徵毒品危害防制條例第18條就毒品沒收之規定，係刑法沒收專章之特別規定。從而，就毒品之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條之規定。

二、本案之沒收：

（一）扣案如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因4 包，均係被告為附表一編號三所示，最後一次販賣第一級毒品犯罪後遭查獲之第一級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯附表一編號三所示販賣第一級毒品罪下宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。

（二）扣案之如附表三編號二所示之第二級毒品甲基安非他命3包，均係被告為附表二編號三所示，最後一次轉讓甲基安非他命犯罪後遭查獲之第二級毒品，基於法律不能割裂適用之原則，不能依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，然甲基安非他命係毒品而屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯附表二編號三所示轉讓禁藥罪下宣告沒收。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

（三）扣案如附表三編號三所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，且為供被告犯如附表一編號一至五所示各罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第283 至287 頁），復有上開通訊監察譯文在卷可考，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯附表一編號一至五所示販賣毒品罪下宣告沒收。

（四）扣案如附表三編號三所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，且為供被告犯如附表二編號一至三所示之罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第280 頁），亦有上開通訊監察譯文在卷足憑，均應依刑法第38條第2 項前段規定，分別於被告所犯附表二編號一至三所示轉讓第一級毒品、禁藥罪下宣告沒收。

（五）如附表一編號一至五所示之被告販賣第一級毒品、第二級毒品所得（金額詳如附表一編號一至五交易金額欄所載），雖未扣案，然被告於本院審理時就其確取得上開五次販賣毒品所得一節供明在卷（見本院卷第283 至287 頁），而如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所犯附表一編號一至五所示販賣毒品罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（六）至扣案之電子磅秤1 台、塑膠杓管3 支、分裝袋30個、吸食器2 具，雖係被告所有之物，亦由被告供承在卷（見偵卷第13頁），然尚乏事證足認上開扣案之電子磅秤等物與本案販賣、轉讓毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。

丙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第1 項所規範之第一級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持用其所有搭配門號0000000000號使用之行動電話作為聯繫販毒之工具，於104 年10月5 日晚間9 時許，在桃園市○○區○○○街000 號4 樓，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販售重量不詳之第一級毒品海洛因1 包予高嘉良。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表一編號6 ，下稱系爭販賣第一級毒品部分）等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。

參、公訴人認被告涉有前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述；證人高嘉良於警詢時及偵查中之證述；通訊監察譯文；新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；法務部調查局濫用藥物實驗室104 年12月29日調科壹字第10423027190 號鑑定書，及上開扣案之第一級毒品海洛因、行動電話等物為其論據。

肆、訊據被告堅決否認有何系爭販賣第一級毒品部分犯行，辯稱：104 年10月5 日晚間，高嘉良有打電話給伊，說要到伊上址住處，但伊不確定高嘉良有沒有到，當日伊並沒有販賣海洛因給高嘉良等語。而被告之選任辯護人復執以證人高嘉良之證述，無法作為不利於被告認定之證據，被告雖於偵查中曾經就販賣毒品給高嘉良部分自白犯罪，然被告是以只要通訊監察譯文有聯絡，就以之為自白之依據，而非以其自身記憶為依據，故而被告自白欠缺真實性，本案即無證據足以證明被告有販賣毒品給高嘉良之事實等詞為被告辯護。

伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院就系爭販賣第一級毒品部分犯行認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力。

陸、經查：

一、證人高嘉良先後於警詢、偵查及原審審理時分別為下列證述：

（一）於警詢時證稱：於104 年10月5 日21時許，在被告住處客廳交易，以1,000 元向被告購得1 小包海洛因，數量伊不知道，是以透明夾鏈袋包裝，當場交錢交毒品，取得毒品後，伊就離開了等語（見偵卷第98頁）。

（二）於檢察官訊問時具結證稱：伊於警方詢問時供稱，在被告住處客廳購買1,000 元的海洛因是事實等語（見偵卷第315 至316 頁）。

（三）而於原審審理時具結證稱：伊於警詢時證稱「104 年10月5 日21時許，在張萍萍住處客廳交易，以1,000 元向她購得1 小包海洛因」，伊沒有印象。【提示偵卷第99頁日期10月5 日通訊監察譯文】這段對話伊是說伊要過去被告家找她，有要跟被告購買毒品，10月5 日這次是否有買到毒品，伊沒有印象，忘記了，伊想不起來。伊一共跟被告購買過4 次毒品，分別在10月3 日、10月5 日、10月10日、11月14日，其中10月3 日、10月10日這兩次沒有完成交易，即2 次有成功、2 次沒有成功等語（見原審卷一第161至166 頁）。

（四）觀諸前揭證人高嘉良先後所為證述之內容，可見證人高嘉良於警詢及檢察官訊問時均證述其曾在被告住處客廳，向被告購買1,000 元第一級毒品海洛因一節，惟揆諸前揭說明，此不利之指證，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，而不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據。況證人高嘉良於警詢及檢察官訊問時就該次與被告交易毒品之數量未能為明確具體之證述，公訴意旨就被告販賣毒品之數量即無從確認，而證人高嘉良於檢察官訊問時並未明確證述上開交易進行之時間即為104 年10月5 日21時許，且證人高嘉良嗣於原審審理時所為之證詞，就於上開時、地，是否有向被告購買毒品等節，亦一再證述伊沒有印象，想不起來等語，則證人高嘉良是否有於104 年10月5 日21時許向被告購買第一級毒品海洛因，其證詞之真實性容屬有疑，自難遽採。

二、公訴意旨復據被告持用門號0000000000號，與證人高嘉良持用門號0000000000號之104 年10月5 日通訊監察譯文（見偵卷第23頁），以證明被告有前揭公訴意旨所指系爭販賣第一級毒品部分犯行，而被告亦就上開通訊監察譯文所示之對話係伊與證人高嘉良間所為一節供承在卷，然本件被告於原審、本院審理時均否認有證人高嘉良所指證之系爭販賣第一級毒品部分犯行，且觀諸公訴人所據通訊監察譯文，係證人高嘉良於104 年10月5 日晚間8 時35分38秒，以持用門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用門號0000000000號行動電話，其中對話為「B （即證人高嘉良）：你有在家嗎？A（即被告）：有。B ：我過去喔。A ：嗯。」等語，而依據上開通話內容，僅足認證人高嘉良當時有向被告表示將前往被告住處一情，至當日證人高嘉良是否確有前往及前往之目的，則要難憑以推斷，揆諸前揭最高法院判決意旨，亦難執以逕認上揭通話內容，即為被告與證人高嘉良間為交易毒品事宜所為，而不足憑以補強佐證證人高嘉良上開證詞之真實性。稽此，自不得徒憑證人高嘉良上開前後不一之單一指述，遽論被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予高嘉良之犯行。

三、公訴意旨所憑新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；法務部調查局濫用藥物實驗室104 年12月29日調科壹字第10423027190 號鑑定書，及上開扣案之第一級毒品海洛因、行動電話等物，僅能證明於104 年11月16日晚間6 時50分許，經警持原審法院所核發之搜索票，至被告上址住處執行搜索，並扣得第一級毒品海洛因、行動電話等物等情，尚無法僅憑上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書及扣案物等證據，逕認定被告有公訴意旨所指系爭販賣第一級毒品海洛因部分犯行。

四、公訴人雖引用被告於警詢及偵查中之供述作為本案證據，然被告於警詢時供稱：（警方提示通訊監察譯文編號E2【時間104 年10月5 日下午8 ：35：38】，該筆譯文內容意思為何？）他（指高嘉良）來找我聊天等語（見偵卷第16頁），而於檢察官訊問時係供稱：伊有販賣海洛因給高嘉良，11月14日晚間7 點在伊家客廳購買海洛因1,000 元等語（見偵卷第190 頁），即見被告自始否認系爭販賣第一級毒品部分犯行，是當無從據以被告於警詢及偵查中之供述，作為認定被告有公訴人所指之系爭販賣第一級毒品部分犯行之依憑。

柒、撤銷改判之理由（關於原判決附表一編號四部分）：綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有系爭販賣第一級毒品部分之罪嫌，所舉之事證，尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之系爭販賣第一級毒品部分犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本於罪疑唯輕原則，自應就系爭販賣第一級毒品部分為被告有利之認定。原審不察，遽就系爭販賣第一級毒品部分為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原判決關於原判決附表一編號四部分不當，非無理由，原判決關於原判決附表一編號四部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於原判決附表一編號四部分撤銷，另為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1 項、第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官胡樹德提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條（修正前）：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條：轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。