臺灣高等法院106年度上訴字第693號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第693號

上訴人

即被告

陳韋勳

選任辯護人

陳宏銘律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第1595號，中華民國106年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第3893號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳韋勳明知真實姓名年籍不詳、綽號「藍鋒」之成年男子係詐騙集團成員，竟仍與羅文鴻（業經原審另案審結）、「藍鋒」及其所屬詐欺集團成員，共同基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，先由陳韋勳向羅文鴻要求提供名下金融帳戶，羅文鴻即於民國104年6月9日前往中國信託商業銀行土城分行申辦帳號000000000000號（下稱中信銀行帳戶）後，再於同日將該帳戶之存摺、提款卡及密碼交予陳韋勳轉交所屬詐欺集團成員使用。另該詐欺集團於同年月8日上午10時30分許，即先由某成年女性成員冒充高雄長庚醫院人員致電江玲鈺，佯稱江玲鈺涉及健保詐欺案件，將報警處理云云，數分鐘後至同年月11日間，又分別由成年男性成員冒用「高雄市政府警察局員警」、「高雄市政府警察局刑事組科長」、「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官吳文正」等公務員身分致電江玲鈺，誆稱江玲鈺涉及健保詐欺案件，需將存款交付檢察署監管云云，江玲鈺因而陷於錯誤，依指示提領現金新臺幣（下同）45萬元，並於同年月11日下午約3時許，在新竹市武陵路271巷口，將現金45萬元交予假冒「刑警」公務員身分之該詐欺集團女性成年成員收受，該女性詐欺集團成員並交付業已事先備妥經蓋用偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」及「檢察官吳文正」公印文所偽造而成之「臺北地檢署監管科收據」公文書1紙予江玲鈺而行使之，足生損害於江玲鈺、司法機關核發公文書之正確性及公信力。後於同年月15日上午9時許，該詐欺集團某男性成年成員再冒用「臺灣臺北地方法院檢察署主任檢察官侯明煌」身分，致電江玲鈺，要求江玲鈺匯款至羅文鴻上開中信銀行帳戶內，江玲鈺因而陷於錯誤，先後於同年月22日、23日各匯款161萬元、68萬8千元至羅文鴻上開中信銀行帳戶內，款項匯入後，陳韋勳隨即聯繫羅文鴻將款項提領一空，並轉交予綽號「藍鋒」等詐欺集團成員。嗣江玲鈺經家人追問後，驚覺受騙，報警處理而查悉上情。

二、案經江玲鈺告訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告陳韋勳犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人在原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第3893號卷第54至55頁，原審卷第31、66頁，本院卷第107頁），核與證人即告訴人江玲鈺於另案警詢（見偵字第23998號卷第6至8之1頁）、證人即另案被告羅文鴻於偵訊之證述相符（見偵字第3893號卷第48至49頁），復有羅文鴻之中信銀行帳戶之對帳單影本、告訴人之郵政存簿儲金簿、國泰世華銀行存摺影本、新光商業銀行匯款申請書、國泰世華銀行匯出匯款憑證影本、新竹市○○路000號之全家便利超商監視器畫面翻拍照片5張、中信銀行江翠分行及板新分行監視器畫面翻拍照片4張、偽造之「台灣台北地檢署監管科收據」各1份在卷可稽（見偵字第23998號卷第9、22至23、26至29、32至35、57頁正反面），足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）；又按公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。查本案詐欺集團成員所偽造蓋印在「台北地檢署監管科收據」文件上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文1枚，確係表示公務機關資格之印文，且為我國司法機關正確全銜，自屬刑法上之公印文；另該文件名稱雖為「臺北地檢署監管科收據」，然其上蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文1枚，其內容亦與公權力相關，自有表彰機關公務員本於職務而製作之意，縱該文書所使用之名稱與該機關之正式全銜並不相符，法律用語亦非全然正確，惟一般成年人苟非熟稔行政系統組織或法律事務，實不足以分辨該機關單位或文書內容是否真實，確有誤信前述文書係公務員職務上所製作之危險，自屬偽造之公文書無訛。

㈡次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。

㈢核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告與羅文鴻、「藍鋒」及上開詐欺集團所屬其他成員間，就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及所屬詐欺集團成員偽造公印文之行為，屬偽造公文書之部分行為，而渠等偽造公文書進而持之以行使，偽造之低度行為復應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖未就被告涉犯刑法第218條偽造公印文罪部分起訴，惟此部分犯行為已起訴部分之階段行為，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。被告與所屬詐騙集團成員，於上開時間、地點多次撥打電話與告訴人聯繫，冒用公務員身份以詐欺取財，係於密切接近之時間、地點實行，並以同一事由向同一告訴人施用詐術，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應皆視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而僅論以一罪。再被告所犯上開行使偽造公文書、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。

三、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告正值青年，不思循正途獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，竟參與詐欺集團行騙，冒用公務員名義，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對檢警機關組織分工及案件進行流程未盡熟稔，以偽造公文書之方式，詐騙告訴人以獲取財物，嚴重影響社會治安，同時破壞國家機關之威信，損及一般人民對政府機關之信賴，惡性非輕，所為應予非難，然其犯後坦承犯行，且於原審中與告訴人達成和解，兼衡被告大學肄業之智識程度、自稱從事機電工程師之工作，目前無親屬需其扶養照顧惟即將於下月結婚之生活狀況（見被告個人戶籍資料查詢結果、原審簡式審判筆錄第6頁），暨其犯罪手段、目的、動機等一切情狀，量處有期徒刑1年2月；併說明沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解（最高法院70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定（二）），業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第49號判決意旨參照）。經查，被告及所屬詐騙集團成員向告訴人詐得之款項，均交予綽號「藍鋒」之人轉交其他集團成員，被告並未從中取得報酬等情，業經被告於原審供述明確（見原審105年10月17日準備程序筆錄第2頁），且無積極證據足認被告確已取得犯罪報酬，是揆諸上開最高法院判決意旨，應認被告尚未因本案犯罪而獲不法利得，爰不為沒收之諭知。至扣案之偽造「台北地檢署監管科收據」1紙及其上所偽造之「檢察官吳文正」、「臺灣臺北地方法院檢察署印」各1枚，業經檢察官於另案聲請沒收，並由原審以105年度訴字第172號判決為宣告沒收及不予沒收之諭知，爰不另為沒收或不予沒收之諭知。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴請求給予緩刑並適用刑法第59條規定云云，然查，被告前因詐欺，經原審法院先後於105年7月29日、同年8月5日、同年9月30日，以105年度訴字第67號、第236號判決、105年度審訴字第1126號判決分別判處應執行有期徒刑8年2月、有期徒刑7月、有期徒刑1年，嗣被告上訴後，並分經本院以105年度上訴字第2649號判決判處應執行有期徒刑6年2月確定、以105年度上訴字第2837號、第2983號判決駁回上訴確定在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本件被告並不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。再按刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件原審業已審酌被告與告訴人達成和解，並衡酌被告犯罪手段、目的、動機等一切情狀，而量處有期徒刑1年2月，參酌刑法第59條修法意旨，本件被告犯本罪係因貪圖不勞而獲，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚難引起一般人之同情，於此自不宜依刑法第59條酌減其刑，是被告及其辯護人請求適用刑法第59條減輕其刑云云，尚屬無據。綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。