臺灣高等法院106年度上易字第744號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第744號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蘇蔡傑

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1266號，中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5209號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、蘇蔡傑前於民國89年間，因施用贓物、妨害公務等案件，㈠經臺灣士林地方法院以90年度易緝字第27號判決判處有期徒刑3月、7月，並定應執行有期徒刑9月，上訴後，復經撤回上訴而確定；因竊盜案件，㈡經原審以89年度易字第2674號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以91年度上易字第3386號判決判處有期徒刑2年6月確定；因公共危險案件，㈢經原審以92年度訴字第2299號判決判處有期徒刑8月確定；於90年間，因施用毒品等案件，㈣經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第352號判決判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑11月確定；於94年間，因施用毒品案件，㈤經原審以94年度簡字第3929號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經原審以94年度簡上字第606號判決駁回確定，嗣經原審以98年度聲減字第120號裁定減為有期徒刑3月確定；於95年間，因竊盜案件，㈥經原審以95年度易字第991號判決判處有期徒刑1年確定；因施用毒品等案件，㈦經原審以95年度訴字第1717號判決判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定，上開㈥、㈦所示之罪刑，再經原審以96年度聲減字第6816號裁定減為有期徒刑6月、4月、3月，並定應執行有期徒刑11月確定；於97年間，因施用毒品、竊盜等案件，㈧經原審以97年度易緝字第170號判決判處有期徒刑6月確定；㈨經原審以97年度簡字第9911號判決判處有期徒刑6月確定；㈩經原審以97年度訴字第3275號判決判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑10月確定；經原審以97年度訴字第4706號判決判處有期徒刑9月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定；於98年間，因施用毒品等案件，經原審以98年度訴字第2492號判決判處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定；經原審以98年度易字第2850號判決判處有期徒刑6月確定；經臺灣桃園地方法院以98年度易字第899號判決判處有期徒刑9月（共3罪），並定應執行有期徒刑1年8月確定。上開㈠至㈣所示之罪刑，復經原審以93年度聲字第2333號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，被告於90年9月24日入監執行，於94年6月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，因於假釋期間更犯上開㈤所示之罪，經撤銷假釋，於95年4月23日入監執行殘刑8月5日，並與上開㈤至㈦所示之刑接續執行；嗣於97年1月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，因假釋期間更犯上開㈧至所示之罪，經撤銷假釋，而上開㈧至所示之罪刑，另經原審以99年度聲字第306號裁定應執行有期徒刑2年7月確定（下稱甲執行刑），至所示之罪刑，則經原審以99年度聲字第1902號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱乙執行刑），被告於98年9月17日入監執行殘刑10日，並與上開甲、乙執行刑及所示之刑接續執行，於103年3月10日縮短刑期假釋出監併付保護管束，甫於103年11月23日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。

二、詎蘇蔡傑猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於104年11月15日下午1時22分許，在新北市○○區○○○路00巷00號前，以路上拾得之鑰匙發動引擎，竊取蕭傳益所有之車牌號碼000-000號普通重型機車。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告蘇蔡傑對上揭事實於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人蕭傳益於警詢中（105年度偵字第5209號卷，下稱偵卷，第22至23頁）、偵訊時（偵卷第203頁）之證述大致相合，復有五工所偵辦蘇蔡傑涉嫌竊盜案贓物清冊、蕭傳益具領之贓物認領保管單、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、蘇蔡傑竊盜案件調閱監視器一覽表（案件：0000000重機LYS-201竊盜案）在卷可稽（偵卷第47至48、73、74、100至108頁），足認被告上開任意性自白內容應與事實相符，已堪採信。另被告於原審審理時供稱：伊竊取被害人蕭傳益之機車，伊有還回去等語（105年度易字第1266號卷，下稱原審卷，第190頁反面），惟查實務及學理雖承認「使用竊盜」之存在，即無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用者，與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院83年度台上字第6100號、86年度台上字第4976號判決同此意旨）。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、使用地點與該物原所在地距離之遠近，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。經查本件被告於竊取該機車後，係因碰巧經過該處時心生悔意，遂將該機車歸還等情，為被告自承在卷（原審卷第196頁反面），另被告並於原審審理時供稱：伊偷車之當下是心裡有想說要還車，但沒有想說具體要什麼時間還，剛好隔天要再去找工作，就把車騎回去還等語（原審卷第197頁），堪認被告於竊取本件機車時，並無歸還機車之真意，僅係因被告於竊取機車之翌日，恰巧再度行經其竊取機車之地點，始將該機車歸還。復參被告係於104年11月15日下午竊取本件機車，嗣於104年11月16日上午歸還，足見其使用該機車之時間並非短暫，堪認其已有不法所有之意圖，尚非單純出於一時使用之目的而騎乘上開機車，難認其竊取本件機車合於「使用竊盜」，自應予以非難，被告之自白核與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷足參，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，要屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。次依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。按修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，是故犯罪所用之物，屬於犯罪行為人所有之物者，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項本文、第5項分別定有明文。查被告於原審準備程序時陳稱：伊是以路上撿到之鑰匙發動機車，但鑰匙伊已經丟掉等語（原審卷第143頁反面），堪認該鑰匙係偶然供作被告犯罪所用之物，並非被告所有，且已為被告所丟棄，經本院審酌後，爰不予以諭知沒收。另本件被告所竊得之機車，業由被害人領回，為被害人於警詢時證述在卷（偵卷第22頁），復有被害人具領之贓物認領保管單附卷可考（偵卷第73頁），是該機車已合法發還被害人，自不予宣告沒收或追徵。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。

三、原審未予詳查，認公訴人所指被害人蕭傳益之供述、蘇蔡傑竊盜案件調閱監視器一覽表及被告自承犯行等前述證據，尚不足以達於通常一般人均不致有所懷疑，堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能形成被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於無罪部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜前科，堪認其素行非佳，詎其仍不知悔改，且正值青壯卻不思循正途牟取所需，任意竊取他人財物，造成他人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且贓物業已發還被害人，兼衡其國中肄業之智識程度、入監前職業為工，月薪新臺幣3萬多元、未婚、需撫養母親之家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、所得財物之價值、被害人所受財產損害之程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期刑、拘役或500 元以下罰金。