臺灣高等法院106年度上訴字第1276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1276號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

宋財志

選任辯護人

紀亙彥律師

上訴人

即被告

湯洪偉

選任辯護人

林鈺雄律師

選任辯護人

李典穎律師

上訴人

即被告

劉守平

選任辯護人

林庭暘律師

上列上訴人因重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度矚訴字第36號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第19512號、103年度少連

偵字第165號、103年度偵字第20193號），提起上訴，本院判決

如下：

主文

事實

一、緣朱梁傳於民國102年2月23日凌晨2時許與綽號「阿狗」之乙○○及壬○○共赴位於桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○街00號6樓之宏城經典酒店（下稱宏城酒店）飲酒，並於該酒店內所設由某真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子所負責之賭場內與不明人士賭博，朱梁傳因而欠該賭場新臺幣（下同）7百多萬元之賭債待償。朱梁傳因認無力負擔該筆鉅額賭債，遂透過其母請綽號「保哥」之徐忠保出面與賭場方洽談賭債打折清償事宜，徐忠保即於102年2月24日某時許偕朱梁傳及朱梁傳之兄、弟等人，共赴乙○○位於桃園市平鎮區（改制前為桃園縣平鎮市）廣德街之住處，與壬○○、乙○○及賭場方面某真實姓名年籍不詳綽號「紅毛」之成年男子商談賭債打折之事，嗣徐忠保與「紅毛」就朱梁傳所欠前開7百多萬元賭債達成減為5百萬元之協議。惟朱梁傳因認該5百萬元賭債金額仍屬過鉅難以負擔，並懷疑自身係遭壬○○設局詐賭，其遂再委請戊○○為其協商賭債打折事宜，並就其所欠前開賭債恐有遭人詐賭之情告知戊○○，戊○○即將朱梁傳所託前揭情事轉知甲○○，並請甲○○出面代為協調，甲○○即於102年2月24日某時許前往壬○○住處，就朱梁傳所欠賭債能否降為3百萬元一事與壬○○及「紅毛」洽商，惟遭「紅毛」以朱梁傳所欠賭債先前業已協議減為5百萬元解決為由拒絕，雙方因此不歡而散。嗣甲○○於102年2月25日17時23分許，致電人在桃園市平鎮區○○路○○○段000巷00弄00號壬○○住處內之乙○○，欲就朱梁傳前揭賭債再為協商，於通話中與乙○○言談不合，遂於斷話後激發教訓乙○○之意，並擬藉教訓之名，行「殺雞儆猴」之實，一併處理朱梁傳前揭賭債事宜，復因在與乙○○通話時，知悉壬○○住處內有多人聚集，自忖須相當人手方能竟其功，遂邀集戊○○、庚○○，並指示庚○○找來湯雅豪、李孟仁、馮天奇（84年3月17日生，行為時係14歲以上未滿18歲之少年，無證據證明庚○○或李孟仁斯時知悉馮天奇之少年身分）等人，共同基於以強暴、脅迫剝奪他人行動自由及傷害乙○○之犯意，前往壬○○住處（湯雅豪、李孟仁、馮天奇三人經原審判決後，未據上訴而確定）。

二、待戊○○於102 年2 月25日18時50分許駕駛汽車搭載甲○○、庚○○、湯雅豪、李孟仁及馮天奇抵達壬○○上址住處後，甲○○即持於壬○○住處外所拾得之鐵棒1 支與戊○○先行進入壬○○住處，庚○○、湯雅豪、李孟仁及馮天奇則先各自戴上由庚○○所攜帶提供之蒙面頭套以遮掩個人面容並分持鐵棒、開山刀及電擊棒後，併同進入壬○○住處，隨後甲○○即先對斯時在場之乙○○、壬○○、丙○○、「紅毛」、綽號「非洲」之己○○及綽號「小胖」等人恫嚇稱：「通通不要動，誰動我就打誰」等語，復並向乙○○稱：「你剛剛在電話裡講話不是很兇」之語後，庚○○即以所持鐵棒毆打乙○○頭部，戊○○亦隨之徒手毆打乙○○，乙○○因而暈眩倒地，另湯雅豪、李孟仁及馮天奇進屋後，亦各手持刀械共同控制現場，並命在場者坐於沙發上，適原於該屋2樓之壬○○之子辛○○聞聲下1 樓查看之際，亦遭斯時戴頭套蒙面者中之ㄧ人持刀架於頸部喝令不要亂動而壓制蹲於該屋1 樓客廳魚缸旁，自此，原聚集於壬○○住處之乙○○、壬○○、丙○○、「紅毛」、「小胖」、己○○及辛○○因見甲○○、戊○○、庚○○、湯雅豪、李孟仁及馮天奇挾眾人之勢並持鐵棒及開山刀此等足以危害生命、身體之器械到場，復並見乙○○業遭庚○○及戊○○毆打，其等為免自身生命、身體安全遭甲○○等人危害，壬○○、丙○○、「紅毛」、「小胖」及己○○僅能依指示坐於客廳沙發，辛○○則蹲於客廳魚缸旁，從而遭甲○○等共同以前揭強暴、脅迫等非法方法，剝奪其等行動自由。甲○○見場面受其控制後，因欲使在場屬賭場方之壬○○及「紅毛」見其對乙○○施暴進而心生畏懼，從而願就朱梁傳所欠上開賭債協商打折，且對乙○○氣憤難消，遂先命庚○○、湯雅豪、李孟仁及馮天奇（下稱庚○○等人）將該屋內之茶具、電視、監視器螢幕及桌椅等物予以砸毀（毀損部分未據告訴），其則持開山刀敲擊壬○○頭部，致壬○○因此受有頭部撕裂傷之傷害（此部分未據壬○○告訴），戊○○則在旁叫囂，甲○○復基於傷害乙○○身體之犯意，命庚○○等人將乙○○帶至另一房間內予以毆打，且對庚○○等人囑咐稱：「給我打，打到我在房間外能聽見為止。」等語，庚○○等人遂聽命而基於與甲○○共同傷害乙○○之犯意聯絡，將乙○○帶至該屋某房間內，各以持鐵棒、開山刀毆打抑或持電擊棒電擊等方式，毆打、電擊乙○○之頸部、背部及生殖器，而後電擊棒因持續電擊致耗盡電力，甲○○竟命庚○○以持鐵棒至該處廚房瓦斯爐點火燃燒使鐵棒因燃燒加熱而具高溫之方式，持該鐵棒燒燙乙○○之身體，庚○○旋依指示而在以前揭方式燃燒加熱鐵棒後，持高溫鐵棒觸燙乙○○之背部、腿部及頸部，致乙○○因此受有後述之擦傷、挫傷及燙傷等傷害（甲○○等人此部分被訴重傷害及傷害部分，不另為公訴不受理諭知，理由詳如後「四、不另為不受理諭知部分」所述），嗣乙○○因身體不堪庚○○等人以前開毆打、電擊、觸燙等方式凌辱而昏迷失去意識，惟甲○○仍不予罷手，其除對乙○○稱：「不要裝死」等語外，並繼續指揮庚○○等人續對乙○○施以前揭毆打、觸燙之舉，且庚○○等人中之一人，復自廚房拿鹽巴塗抹乙○○受傷之傷口處而對之再為凌辱，幸壬○○見乙○○身體狀況有異而出面對乙○○施以心肺復甦術急救，乙○○始恢復意識，之後甲○○即命庚○○等人於房間內看管乙○○，其則於客廳與壬○○及「紅毛」等賭場方人士討論朱梁傳上開賭債解決事宜。嗣廖清鴻（經原審判刑，未經上訴而確定）於同日22時許騎乘機車至壬○○住處外並電話連絡庚○○告知抵達現場後，湯雅豪即前來開門並交付蒙面頭套供廖清鴻戴上，廖清鴻於戴上頭套蒙面進入屋內後，亦基於與甲○○等人共同以強暴、脅迫剝奪壬○○住處在場者行動自由之犯意聯絡，至房間內看管乙○○，期間並以拖鞋毆打乙○○之手臂。俟至102年2月26日0時50分許，甲○○因與賭場方之「紅毛」及壬○○等未能就朱梁傳上開賭債達成協議而欲離開，惟其為達威嚇賭場方之人以驅使對方日後同意壓低朱梁傳所欠賭債之目的，遂接續前開剝奪他人行動自由犯意而向乙○○恫稱：「阿狗你欠我1,200萬元。」等語，復向壬○○恫稱：「如果找不到阿狗拿，你就要負責其中的300萬元。」等語，嗣並取出其上業已載明借款1,200萬元之借據1紙，命乙○○及壬○○各於該借據上簽名以示各為借款人及保證人，乙○○及壬○○斯時於遭甲○○等人施以上揭強暴脅迫之舉致其等意思決定自由均遭威嚇壓制而剝奪之情形下，僅得屈從簽立以求自保。嗣待甲○○等人持該紙借據驅車離去後，乙○○等人始重獲自由，其等行動自由即遭甲○○等人共同以上開施暴威嚇方式，自102年2月25日18時50分許剝奪至同年月26日凌晨0時50分許止。待甲○○等離去後，壬○○旋報請救護車將乙○○送至桃園市平鎮區之壢新醫院急救，後經壢新醫院診斷乙○○受有「頭部、頸部、背部及四肢多處挫傷併橫紋肌溶解症及急性腎臟衰竭，頸部、四肢及背部二度燙傷佔體表面積10％，背部及四肢多處擦傷」等傷害，壬○○則受有頭部撕裂傷之傷害，嗣乙○○於103年3月2日再經轉送至桃園市龜山區之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院急診治療，經該院診斷受有「橫紋肌溶解症併急性腎臟衰竭，四肢、軀幹及頸部多處挫傷及瘀血，頸之燒傷、深部組織壞死（深三度）」等傷害，復經乙○○報警處理，始經警循線查悉上情。

三、案經乙○○訴由桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備期日及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告戊○○、庚○○、甲○○於本院審理中坦承不諱，核與：(1)證人即告訴人乙○○前於警詢、偵訊及原審審理中，就朱梁傳於如上開事實欄所示時間確有至如上開事實欄所示地點酒店賭博而欠7百多萬元賭債，朱梁傳之母於後請綽號「保哥」之徐忠保偕朱梁傳之兄、弟等人於102年2月24日至其如事實欄所示地址住處與賭場方之人洽談賭債打折事宜並協議將賭債打折為5百萬元，俟其於102年2月25日19時許在壬○○如事實欄所示地址住處與壬○○及友人泡茶之際，突遭被告甲○○率6、7名蒙面之人衝入，被告甲○○對之除以如上開事實欄所示言語喝令不准動，嗣遭其餘到場蒙面之人以如上開事實欄所示方式對之毆打、電擊、觸燙、凌辱、控制行動致其受有如上開事實欄所示傷害，且被告甲○○於離去之際，復命其及壬○○於業經寫好之1,200萬元借據上簽名，其等迫於無奈僅得簽名等情所為之證述（見丁○他字1692號卷第17至25頁、第190至194頁，丁○少連偵字165號卷，原審103矚訴字36號卷卷一第95至96頁，原審103矚訴字36號卷卷二第107頁反面至109頁）；(2)證人壬○○前於警詢、偵訊及原審審理中，就乙○○、丙○○、綽號「非洲」及「紅毛」等人於102年2月25日18時50分許在其如上開事實欄所示地址住處泡茶之際，遭甲○○、戊○○及其他持刀蒙面歹徒衝入並喝令其等坐下，甲○○復喝令大家不要動，誰動就砍誰，並搗毀其客廳茶具、沙發、電視及監視器螢幕等物，嗣乙○○並遭到場歹徒以如上開事實欄所示方式毆打、電擊、於傷口抹鹽及以加熱鐵棒觸燙等方式凌辱，期間其亦有遭甲○○持開山刀敲打頭部，又其子辛○○自樓上聞聲下樓之際，亦同遭控制行動，且甲○○嗣並要求其於借據上簽名背書等情所為之證述（見丁○他字1692號卷第30至32頁、第34至36頁、第193至194頁，原審103矚訴字36號卷卷一第96頁反面至98頁、第99至101頁，原審103矚訴字36號卷卷二第109頁反面至112頁）；(3)證人辛○○前於警詢及偵訊中，就其於102年2月25日19時許在如事實欄所示住處2樓因聽聞爭吵聲而下樓查看之際，見約7至8名蒙面歹徒在客廳，旋遭持刀架於頸部喝令不要亂動而蹲於客廳魚缸旁，甲○○有指揮在場蒙面歹徒以徒手毆打、持刀擊打、電擊生殖器、以燒燙鐵棒觸燙身體等方式毆打凌辱綽號「阿狗」之乙○○，甲○○並有說「誰動就砍誰」，且對方有叫乙○○簽借據而叫我爸（指壬○○）背書等語所為之證述（見丁○他字1692號卷第42至43頁，丁○偵字19512號卷卷二第104至105頁、第118至120頁）；(4)證人丙○○前於警詢及偵訊中，就其於102年2月25日18時50分許在壬○○如上開事實欄所示住處內，見綽號「小宋」之甲○○、綽號「黑肉」之戊○○及5至6名蒙面不明人士衝入控制現場後，乙○○即先後遭蒙面歹徒以電擊棒、棍棒電擊毆打，乙○○嗣復遭歹徒持加熱鐵棒燙身體以及於傷口塗抹鹽巴而為凌辱，乙○○於後因不堪凌辱而昏迷，壬○○有對他施以CPR，甲○○等人約停留6、7小時，期間並有逼迫乙○○簽1張1,200萬元的借據，並叫壬○○背書，斯時歹徒將我們控制於屋內而不讓我們離開等情所為之證述（見丁○偵字19512號卷卷二第110至111頁反面、第120至121頁）；(5)證人朱梁傳於原審審理中，就其於102年2月22日晚間有與乙○○前往如上開事實欄所示地址酒店，之後迷迷糊糊輸了7百多萬元賭債，其母嗣請「保哥」於102年2月24日至乙○○住處洽談賭債並提及欲以5百萬元解決，然因其無力給付，故再委請戊○○出面當其洽談壓低賭債之事等語所為之證述（見原審103矚訴字36號卷卷一第147頁反面至148頁反面），情節大致相符；並有乙○○各至壢新醫院及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院就診住院之診斷證明書各1份（見丁○他字1692號卷第45至46頁）、壬○○住處監視錄影翻拍照片46張（見丁○他字1692號卷第47至61頁）、乙○○傷勢照片30張（見丁○他字1692號卷第62至70頁，原審103矚訴字36號卷卷一第106至111頁）、路口監視錄影翻拍照片6張（見丁○他字1692號卷第72至74頁）、桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告1份及該報告所附現場照片58張（見丁○他字1692號卷第80至111頁）、宏城酒店照片4張（見丁○他字1692號卷第115至116頁）、內政部警政署刑事警察局102年3月22日刑紋字第0000000000號、102年4月11日刑醫字第0000000000號、103年5月19日刑生字第0000000000號、103年7月31日刑生字第0000000000號、103年3月24日刑生字第0000000000號、104年1月9日刑生字第0000000000號鑑定書各1份（見丁○偵字19512號卷卷一第28至21頁、第88至90頁、第181頁及其反面、第217頁及其反面，丁○偵字19512號卷卷二第53頁及其反面，原審103矚訴字36號卷卷一第37頁及其反面）及壢新醫院103年10月6日壢新醫字第0000000000號函及該函所附壬○○於102年2月26日至該院就診之病歷資料各1份（見丁○偵字19512號卷卷二第165至170頁反面）在卷可稽。從而，依前揭證人證述及書證等補強證據，已足資擔保被告戊○○、庚○○、甲○○所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告戊○○、庚○○、甲○○前揭自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告戊○○、庚○○、甲○○及其他共同被告湯雅豪、李孟仁、馮天奇及廖清鴻共同剝奪告訴人乙○○及被害人壬○○、丙○○、「紅毛」、己○○、「小胖」及辛○○等人行動自由之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780號判決意旨參照）。次按以強暴方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，不另論傷害罪。再按刑法第302條第1項之妨害自由罪，係行為繼續而非狀態繼續，即自（私禁）剝奪被害人之行動自由起至（釋放）回復其行動自由為止，均在犯罪行為繼續進行之中（最高法院89年度台上字第780號判決及87年度台上字第2643號判決意旨可資參照）。

（二）是核被告甲○○、戊○○、庚○○所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。被告甲○○當日進入證人壬○○上址住處後以如上開事實欄所示言語恫嚇在場之人、被告庚○○等人於進入證人壬○○上址住處後分持刀械威嚇、進而由被告庚○○持鐵棒、被告戊○○則徒手而毆打告訴人乙○○及被告庚○○等人中之一人持刀架於證人辛○○頸部等方式，喝令在場之告訴人乙○○、證人壬○○、辛○○、丙○○、被害人「紅毛」、己○○及「小胖」等處於原地不得離開，致告訴人乙○○及壬○○等在場之人等不敢離去而遭剝奪行動自由該等恐嚇及強制等行為，均包括在被告等共同剝奪他人行動自由之同一犯意聯絡中，為剝奪他人行動自由之部分行為，不另論罪。另被告甲○○於告訴人乙○○及證人壬○○之行動自由遭其剝奪期間，以如上開事實欄所示言語恫嚇告訴人乙○○及壬○○於其所提供之借據上簽名擔任借款人及保證人，則係被告甲○○接續先前剝奪行動自由犯意而於告訴人乙○○及壬○○於行動自由續遭剝奪期間所為之強制行為，仍屬上揭非法剝奪行動自由之部分行為而無另成立同法第304條之強制罪或第305條之恐嚇罪。又被告甲○○、戊○○、庚○○自102年2月25日18時50分許同時剝奪告訴人乙○○、被害人壬○○、辛○○、丙○○、「紅毛」、己○○及「小胖」之行動自由，迄至102年2月26日0時50分許被告等離開始而回復行動自由時止，均係在一個犯罪行為繼續進行中。被告戊○○、庚○○、甲○○及其他共同被告湯雅豪、李孟仁、馮天奇及廖清鴻且彼此間互有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又渠等以一共同剝奪行動自由之行為，侵害告訴人乙○○、被害人壬○○、辛○○、丙○○、「紅毛」、己○○及「小胖」之行動自由，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應論以一個剝奪他人行動自由罪。

（三）刑之加重減輕部分之說明：

1.累犯加重事由：被告戊○○前於97年間因妨害自由案件，經原審以97年度訴字第1003號判決各判處有期徒刑6月及4月，應執行有期徒刑8月，嗣經被告戊○○提起上訴，後經本院以99年度上訴字第2034號判決撤銷原審判決，改各判處有期徒刑6月及3月，應執行有期徒刑7月確定，復於100年2月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。

2.又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑至二分之一。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。而成年人故意與少年共同犯罪，屬刑法分則加重性質，故行為人主觀上須對共犯之少年未滿18歲之客觀構成要件要素有所認識，始能成立該罪。查被告庚○○與共同被告馮天奇係在網咖認識，其等於認識期間並不會討論對方年紀，且被告庚○○曾問馮天奇是否為在學學生而經被告馮天奇表示業已畢業等情，業據被告庚○○及馮天奇於原審審理中供述甚詳（見原審103矚訴字36號卷卷四第84頁）；則本件實乏證據可認被告庚○○於致電李孟仁偕馮天奇共赴壬○○上址住處時及著手實施本件犯行之際，就馮天奇斯時係未滿18歲之少年此節，主觀上有何認識，自難僅憑被告馮天奇於為本件上開犯行時為少年，即謂被告庚○○主觀上認知馮天奇為少年，是被告庚○○並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，起訴書此部分所認，容有誤會，併予敘明。

（四）至公訴意旨雖認被告甲○○於上開時、地向告訴人乙○○恫稱：「阿狗你欠我1,200萬元。」等語，復向被害人壬○○恫稱：「如果找不到阿狗拿，你就要負責其中的300萬元。」等語，嗣並取出其上業已載明借款1,200萬元之借據1紙，命告訴人乙○○及被害人壬○○各於該借據上簽名以示各為借款人及保證人，告訴人乙○○及被害人壬○○因而簽立於上之舉，具為己不法所有意圖而另成立刑法第346條第1項（起訴書誤載為第2項）之恐嚇取財罪嫌。查被告甲○○於上開時、地確有命告訴人乙○○及被害人壬○○於上開面額借據上簽名以示為借款人及保證人之事實，然被告甲○○自警詢、偵訊迄至審理中均辯稱，其當時命告訴人乙○○及被害人壬○○簽立上開借據，僅意在恫嚇對方，且該借據於其離開現場之際即已丟棄；另證人即告訴人乙○○前於偵訊中亦證稱：之後並無人持該張借據來要錢等語（見丁○偵字19512號卷卷二第190頁）；且證人壬○○於原審審理中亦結證稱：迄今未有人持該張借據來向我主張任何權利，除簽立當天外，我沒有再看過那張紙等語（見原審103矚訴字36號卷卷一第98頁反面）。則依告訴人乙○○及證人壬○○之前揭證述，復衡諸上開被告甲○○當日到場係欲藉糾眾對在場者施暴威嚇已達為朱梁傳減免上開賭債目的之事實，以及告訴人乙○○及證人壬○○依卷內事證，前均未與被告甲○○間有何金錢債務糾紛等節以觀，堪認被告甲○○當日命告訴人乙○○及證人壬○○簽立上開借據之目的，係為藉此威嚇在場賭場方人士以驅使其等願就朱梁傳所欠賭債予以減免打折此等辯詞之可能性，顯較其係於全無緣由下突基於為己不法所有意圖而以上開恫嚇方式脅迫告訴人乙○○及證人壬○○簽立上開借據，以欲取得該等不法財物之可能性為高。是依檢察官所提之證據，尚不足證明被告甲○○斯時主觀上有何為己之不法所有意圖，自與恐嚇取財罪之主觀構成要件尚屬有間而不成立該罪；又起訴書既認被告甲○○此部分所涉恐嚇取財犯嫌，與前開經本院論罪科刑之剝奪他人行動自由犯行，具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（五）又被告甲○○等當日剝奪告訴人乙○○、壬○○等人行動自由之目的，固在為使在場屬賭場方人士之「紅毛」等人於個人行動自由遭上開強暴、脅迫方式限制，並見告訴人乙○○遭其等施以上開強暴凌虐之舉後，心生畏懼而願就朱梁傳所欠上開賭債打折以取得債務部分減免之利，然依證人朱梁傳於原審審理中之陳述，其並非向賭場內之人借錢賭博，而是一直當莊家，輸錢就有人在旁紀錄，顯示其所欠款項係屬賭債，且亦證述其於委請被告甲○○出面幫忙處理上開賭債時，有將上述情事詳告被告甲○○，甲○○並表示其係遭人詐賭（見原審103矚訴字36號卷卷四第72 頁及其反面），而遭人詐騙所生債務或賭債本即因具不法原因，債務人依法得拒絕給付，則知悉證人朱梁傳上開疑遭詐賭情事之被告甲○○及戊○○當日共同以上開強暴、脅迫之舉，欲迫使「紅毛」、壬○○等賭場方人士屈從同意減免部分朱梁傳所欠賭債或疑遭詐所生債務，其等主觀上自無為他人不法利益之意圖，從而被告甲○○及戊○○上開所為，亦與強盜得利之構成要件尚屬有間，而無由成立該罪之餘地，附此敘明。

三、不另為不受理諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告甲○○於如上開事實欄所示時、地剝奪告訴人乙○○、被害人壬○○、丙○○、己○○及辛○○等人行動自由後，竟另基於教唆他人重傷害之犯意，命被告庚○○將所持鐵棒至廚房以瓦斯爐起火加熱後，持以燙傷告訴人乙○○，被告庚○○遂基於重傷害之犯意，將鐵棒加熱後持以燙傷告訴人乙○○之背部、腿部及頸部，致告訴人乙○○因此受有「頭部、頸部、背部及四肢多處挫傷併橫紋肌溶解症及急性腎臟衰竭，頸部、四肢及背部二度燙傷佔體表面積10％，背部及四肢多處擦傷」、「橫紋肌溶解症併急性腎臟衰竭，四肢、軀幹及頸部多處挫傷及瘀血，頸之燒傷、深部組織壞死（深三度）」等傷害及重傷害，因認被告甲○○涉犯刑法第29條第1項、第278條第1項之教唆重傷害罪嫌，而被告庚○○則涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌等語。

（二）按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度台非字第41號判例意旨參照）。按重傷害者，依刑法第10條第4項規定係指：「一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」。參照。另按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度台上字第1703號判例意旨足憑）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。若行為人犯罪之初，僅有傷害人之故意，自不得僅因行為人用力過猛或凶器過於鋒利，因而致被害人受有重傷之外觀，即遽論以使人受重傷之罪名。

（三）公訴意旨認被告甲○○涉犯教唆重傷害罪嫌，而被告庚○○涉犯重傷害罪嫌，無非係以被告甲○○、戊○○、庚○○、湯雅豪、李孟仁、廖清鴻、馮天奇各於警詢或偵訊中所為之供述、證人即告訴人乙○○、證人壬○○、辛○○、丙○○各於警詢或偵訊中所為之證述、告訴人乙○○之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書1份、壢新醫院診斷證明書1份、乙○○傷勢照片18張、網頁列印資料2份為其主要論據。訊據被告甲○○及庚○○均堅詞否認有何教唆重傷害、重傷害犯行，被告甲○○及其辯護人均辯稱：告訴人乙○○所受之燙傷是否已達重傷程度有疑等語；另被告庚○○及其辯護人均辯稱：乙○○所受燙傷非屬對身體健康終身不治或難治之傷害等語。經查：1.被告甲○○如上開事實欄二、所示時地，確有指示被告庚○○將鐵棒以瓦斯爐起火燃燒方式加熱，再持該具高溫之加熱鐵棒觸燙告訴人乙○○，嗣被告庚○○即承被告甲○○指示而持起火加熱而具高溫之燒紅鐵棒觸燙告訴人乙○○之背部、腿部及頸部，且告訴人乙○○因此受有「頸部、四肢及背部二度燙傷佔體表面積10％」、「頸之燒傷、深部組織壞死（深三度）」等傷害，業據本院認定如上，則此部分事實，首堪認定。

2.告訴人乙○○固因遭被告甲○○指示被告庚○○以上開方式觸燙而受有如前開診斷證明書所載之傷勢，惟告訴人乙○○於102年3月2日在長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院住院治療至同年4月2日出院，經診斷其燒傷部位為後頸部，三度燒傷，燒傷之皮膚佔全身體面積2％，嗣於104年6月3日回診而經該院整型外科診斷其後頸部疤痕有些許增厚情形，燒傷部位之排汗機能喪失，感覺機能亦受影響，建議持續進行復健治療，有該院104年11月11日（104）長庚院法字第1013號函1份在卷可證（見原審103矚訴字36號卷卷一第162頁）。則告訴人乙○○遭被告庚○○以上開方式燒燙之後頸部皮膚排汗機能雖喪失，然該部位僅佔身體皮膚之2％，告訴人乙○○身體其餘部分皮膚均仍具正常排汗運作機能，尚難認其後頸部所受上開傷害已達於對身體或健康之重大不治或難治之程度，是其所受傷勢未達重傷害之程度，堪以認定。

3.末按行為人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究僅重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。是本件被告等人是否涉有重傷害犯行，應審究乃被告等人，於上揭時、地，究係基於「重傷故意」而為，抑或基於「普通傷害故意」？查本件參諸被告甲○○與庚○○與告訴人乙○○本不相識，僅因甲○○欲幫朱梁傳解決賭債問題曾與告訴人乙○○在電話中發生口角，被告甲○○遂邀被告庚○○等人前往，繼而毆打告訴人乙○○受傷等情，業據被甲○○及庚○○及告訴人乙○○供明在卷，已如前述，雖告訴人乙○○受傷部位為頭部、頸部、背部及四肢等處，惟參酌告訴人乙○○於警詢中證稱：當時除了用毆打及開山刀打伊頭部，電擊棒電擊伊的身體多處，還用加熱的鐵棒燙伊及用鹽巴灑在伊傷口等語（見102年他字卷第1692號卷第18頁）），足見告訴人乙○○所受之傷勢主要係受接續異地2次攻擊所致，惟查，被告等人係持開山刀、電擊棒、鐵棒及徒手、觸燙的方式攻擊告訴人的頭部及全身，且被告當時持開山刀是用敲告訴人乙○○的頭，並非用砍的，且告訴人之傷勢主要在頭部、頸部、背部及四肢多處挫傷及四肢及背部二度燙傷佔體表面積10％，背部及四肢多處擦傷，顯見被告庚○○等人當時並無特別攻擊告訴人頭部或其他要害部位，另告訴人胡順昌當時因受凌辱而昏迷失去意識，被告庚○○及及甲○○亦不阻止鍾萬乙○○對乙○○施以心肺復甦術急救等情，堪認告訴人乙○○之傷勢，應係被告庚○○等人下手失衡所造成之傷害。本件綜觀事發時所有客觀情狀，尚難認定被告庚○○、甲○○等人係基於重傷害之故意攻擊告訴人乙○○，故本件自難認被告被告庚○○及甲○○應負重傷害罪責。

（四）綜上，檢察官所提之證據，實不足證明被告甲○○及庚○○於上開時、地燒燙告訴人乙○○之舉，有致告訴人乙○○受有何重傷害之結果，是本院綜合上述被告甲○○指示之舉及被告庚○○之具體傷害行為暨告訴人乙○○所受傷害未達重傷程度之結果，認被告甲○○及庚○○雖均明知其等行為將導致告訴人乙○○受傷，惟其等主觀上應僅具有傷害之意思，而不具有重傷害之故意，亦未生重傷結果，自難逕以教唆重傷害罪、重傷害罪相繩。故檢察官認被告甲○○係涉犯刑法第29條第1項、第278條第1項之教唆重傷害罪嫌，而被告庚○○則涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌，容有誤會；又被告甲○○既係指示被告庚○○對告訴人乙○○為上開燒燙行為，堪認被告甲○○實與被告庚○○此部分傷害行為具共同之犯意聯絡及行為分擔而屬共同正犯，是本件被告甲○○及庚○○此部分所為應均係涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又依刑法第287條前段之規定，此為告訴乃論之罪；復按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段分別定有明文。告訴人乙○○前於偵查中業就被告戊○○達成和解並撤回本案刑事告訴，有和解書及刑事撤回告訴狀各1份附卷可參（見丁○偵字19512號卷卷一第29至30頁），嗣復與被告甲○○、庚○○及戊○○等再次達成調解，並於調解書及原審審理中均表示不追究被告等於本件之刑事責任（見原審103矚訴字36號卷卷一第103頁及其反面，原審103矚訴字36號卷卷四第19頁），是依刑事訴訟法第239條前段規定，其對被告戊○○撤回告訴之效力及於其他共犯之被告甲○○、庚○○；又公訴意旨既認被告甲○○及庚○○此部分所涉之傷害犯行，與上開經本院論罪科刑之剝奪他人行動自由犯行，具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

四、原審審理結果，因認被告甲○○、戊○○、庚○○罪證明確，適用刑法第28條、第302條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告甲○○經被告戊○○引介朱梁傳而受朱梁傳委託出面處理上開賭債打折事宜，竟不思尋理性溝通以為協商，先指示被告庚○○糾眾同往以欲對在場之人施以威勢後，由被告庚○○邀集湯雅豪、李孟仁、馮天奇及廖清鴻同往，並於到場後，承被告甲○○指示而先共同控制告訴人乙○○及被害人壬○○、辛○○、丙○○、「紅毛」、己○○及「小胖」等人行動自由，嗣再對告訴人乙○○施以如上開事實欄所述手段殘暴之凌虐傷害之舉，藉以威嚇在場屬賭場方人士之「紅毛」及壬○○，以欲使賭場方人士於見來者眾人施暴之勢及告訴人乙○○因此所遭受之受傷結果，心生莫大驚懼，僅得屈服同意將朱梁傳所欠賭債打折，其等上開所為除對告訴人乙○○及被害人壬○○、辛○○、丙○○、「紅毛」、己○○、「小胖」等造成心理莫大恐懼，更對告訴人乙○○之身體造成嚴重傷害，所為非是，無一足取；又被告甲○○於本案實居主導、指揮地位，被告戊○○則位居次要指揮地位，而被告庚○○承被告甲○○指示，除與湯雅豪、李孟仁、馮天奇等共同對告訴人乙○○施以毆打、電擊，其於警詢時更已坦認告訴人乙○○所受遭鐵棒燒燙之傷害係其所為（見偵字19512號卷卷二第178至179頁），則其當日所為之施暴行為，堪認至為兇殘，惡性顯較湯雅豪、李孟仁、馮天奇及廖清鴻等為重，而被告戊○○、庚○○犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，至位居本案主導指揮地位之被告甲○○，犯後猶矢口否認犯行，足認其毫無悔過之心，犯後態度甚劣，惡性顯較其餘被告為重；再衡諸被告甲○○、戊○○、庚○○與告訴人乙○○達成和解並合計給付76萬元之和解金，並經告訴人乙○○表示不再追究，有和解書2份及刑事撤回告訴狀1份附卷可參（見丁○偵字19512號卷卷一第29至30頁，原審103矚訴字36號卷卷四第19頁），惟被告等迄今並未與被害人壬○○、辛○○、丙○○、己○○、「紅毛」及「小胖」達成和解而未有賠償其餘被害人所受之相關財產及非財產上損害，另兼衡其等品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、剝奪告訴人及被害人等行動自由之期間等一切情狀，分別就被告甲○○處有期徒刑1年6月，戊○○有期徒刑1年，庚○○有期徒刑1年，並說明被告等於上開時、地為剝奪上揭告訴人及被害人等行動自由所各持以攻擊、威嚇告訴人及被害人之電擊棒、鐵棒、開山刀，暨被告庚○○為遮掩面容所戴之頭套，故均屬被告等為本案上開犯行所用之物，然該等物品既均未扣案，且依被告等之供述及卷內事證，亦無從確認該等物品究否屬被告等所有，自與沒收之要件未合，爰均不予宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨猶執陳詞認為被告庚○○應成立重傷害罪、甲○○應成立教唆重傷害罪，為無理由，業如前述，應予駁回。被告甲○○、戊○○、庚○○上訴意旨主張原審量刑過重，應從輕量刑有再行斟酌之必要等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，是原判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由，另被告甲○○均否認犯行，經原審判刑後，事後於本院始坦承犯行，本院認原審上開對被告甲○○之量刑適當，並無撤銷改判之必要，是被告三人上訴意旨執此指摘原判決不當，均為無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302 條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。