臺灣高等法院106年度上訴字第1807號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1807號

上訴人

即被告

趙偉丞（原名趙平仁）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度審訴字第2043號，中華民國106 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第4377號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙偉丞明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，其基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月7日下午5時30分許採尿時間回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於105年7月7日下午5時20分許，在桃園市平鎮區營德路與圳南路口為警查獲。復於同日下午5時30分許經警採集其尿液並送驗後，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，致無從聽取被告之答辯意見，其上訴書亦未對證據能力表示意見，僅得依被告於原審程序中明示同意證據能力之表示（參見原審卷第79頁反面）為據，且本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

二、關於被告之尿液檢驗報告按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至206條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166 條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5第1項，分別定有明文。查被告於原審審理程序對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司105年7月25日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2016/00000000）（參見偵卷第9 頁）此一文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2 月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1 項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第544 號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、5年內或5年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及5 年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、查被告於準備程序及審判期日均無正當理由不到庭，逕以其所提出之上訴理由為上訴意旨（略以）：其就本件犯行符合自首條款，原判決量刑過重，爰依法提起上訴等語。經被告於原審中坦承其餘上述時、地將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入吸食器燒烤吸其煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經核與其於警詢、偵查中之自白相符。被告經員警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司105年7月25日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2016/00000000）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品害防制條例案「尿液」初步鑑識報告單各1 份在卷可佐（參見偵卷第9 、11、12頁）。綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。另查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑，已非「初犯」或「5 年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告再犯本件施用第一、二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。

參、論罪部分

一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。

二、另查被告前①因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以94年度訴字第548 號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元確定；②復因違反電子遊戲場業管理條例案件，經同院以94年度壢簡字第1328號判決判處有期徒刑4 月確定；③同年間繼因竊盜案件，經同院以95年度易字第228 號判決判處無罪，上訴後，經本院以97年度上易字第2101號撤銷原判決，改判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；④同年間再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第659號判決判處有期徒刑2年，併科罰金5萬元，被告不服上訴後，經撤回上訴而確定，前揭①②罪刑嗣經同院以97年度聲減字第192號裁定分別減為有期徒刑7月、2月，應執行刑為有期徒刑8月確定，與前揭③④罪刑接續執行，於98年2月19日假釋出監付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1年3月又23日；⑤嗣於98年間因傷害等案件，經同院以99年度訴字第656 號判決分別判處有期徒刑5月、4月、3月，應執行有期徒刑9月確定；⑥另因施用毒品案件，經同院以101年度壢簡字第362號判決判處有期徒刑6月確定，前揭⑤⑥罪刑嗣經同院以101年度聲字第2760號裁定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，與前述殘刑有期徒刑1年3月又23日接續執行，於103年5月1日徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

肆、上訴駁回之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033 號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、查原審認被告同時施用第一、二級毒品事證明確，予以論罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，因而量處有期徒刑八月，累犯，本院以為，原審量刑尚符憲法比例原則及平等原則之要求。原審另已說明關於未扣案之玻璃球吸食器，原應依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟該物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，因而依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。被告上訴意旨雖以本件犯行符合自首，指摘原判決過重等語，，上訴後又無正當理由不到庭陳述以補強其指摘原審判決量刑不當之上訴理由。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例同此意旨）。查被告雖於警詢時坦承最近一次施用施用毒品時間係於105 年7 月4 日22時許，將第一級毒品海洛因摻水後以針筒注射方式施用之，惟其經警逮捕查獲之緣由係司法警察發現其手上有新針孔，業據被告自承在卷，且有經警拍攝手臂之相片，明顯有針孔可辨（參見偵查卷第十四頁），參以被告前有施用毒品之前案紀錄，司法警察已發覺其甫有施用毒品之犯行在先，被告此時雖自承有施用毒品犯行，僅屬自白犯行，且所自承施用毒品犯行時間，亦非為原審所認定之自105 年7 月7 日下午5 時30分許採集尿液所回溯26小時之時間內，顯與起訴事實不符，自難認被告符合自首犯罪之要件，而與刑法第62條自首要件不符，所持上訴尚無理由。

三、綜上所述，本院以現存證據為基礎，認原審量刑並無裁量不當之違誤，且能詳盡說明量刑基礎及理由，並就不予宣告追徵部分，已詳盡調查及闡明追徵未扣案之玻璃球吸食器對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，足認原審對於追徵與否之權衡亦稱合法妥適，被告仍執前詞而為爭執，並無理由，應予駁回。

伍、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本條屬第二審之特別規定，無似同法第306 條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第290 條）調和，所為之例外規定。查被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依據前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。