臺灣高等法院106年度上訴字第2116號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2116號

上訴人

即被告

林瑞福

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴緝字第174號，中華民國106 年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第4305號、104年度偵字第17026號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。

二、經查，原判決認上訴人即被告林瑞福（下稱被告）㈠明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，而大麻屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法亦不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及第二級毒品之犯意，於民國104年6月10日下午3 時許，在新北市林口區文化二路某處，以總價新臺幣（下同）3 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿達」之成年男子購得如附表編號1 所示純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命3袋及如附表編號2所示之粉末物（鑑驗結果未含毒品成分），同時由該成年男子無償轉讓如附表編號3所示之第二級毒品大麻1袋，而非法持有上開第二級毒品大麻1袋及第三級毒品愷他命3袋。㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6 月10日下午4時許，在新北市林口區某處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年6 月10日晚間11時30分許，被告駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載林函儀行經新北市○○區○○路00號前，為警攔檢，經其同意搜索上開車輛，於車內扣得上開第三級毒品愷他命3袋、大麻1袋、如附表編號4 所示之甲基安非他命2袋及如附表編號5所示之吸食器1 組，且經其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，乃依憑被告於警詢、偵訊及原審審理時之自白（見104年度偵字第17026號卷第5頁反面至第7頁正面、第99頁反面及原審訴緝字卷第76、174 頁）、證人林函儀於警詢、偵訊時之證述（見104年度偵字第17026號卷第8至10、100至101 頁）、卷附之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、查獲扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月11日航藥鑑字第0000000Q號、第0000000號、104年7月31日航藥鑑字第0000000號、第1047304號毒品鑑定書、內政部警政署104年8月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液代號對照表（I0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月22日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局醫務中心104年7月30日航藥鑑字第1047247號毒品鑑定書（見104年度偵字第17026 號卷第11至16、18至21、31至32、63至84、135、169至171、173至175 頁）、扣案如附表編號1所示之白色微黃結晶1袋（實稱毛重50.1820公克，淨重49.3000公克，驗餘淨重49.0961 公克，確檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，Ketamine純質淨重為39.6372公克）、米白色結晶2 袋（實稱毛重共計41.8950公克，淨重合計41.0350公克，驗餘淨重合計40.8958公克，確檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，Ketamine純質淨重共計35.5363公克）、附表編號2所示之粉末物（均未檢出毒品成分）、附表編號3所示之第二級毒品大麻1袋（實稱毛重0.8220公克，淨重0.5820公克，驗餘淨重0.5666公克，確檢出四氫大麻酚成分，而四氫大麻酚為大麻主成分之一，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品）、附表編號4 之白色微黃結晶2袋（實稱毛重合計12.2680公克，淨重合計11.5680公克，驗餘淨重合計11.5678公克，確檢出甲基安非他命成分）、附表編號5之吸食器1組。足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，被告所為㈠部分之犯行，係犯係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪及同條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；其所為㈡部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。又被告施用第二級甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。復被告所犯㈠部分之犯行，係一持有行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，並與其所犯㈡部分之毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，分論併罰。並審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒執行完畢，對於施用毒品及持有毒品之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第二級毒品，更持有第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，復以被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以95年度毒聲字第206 號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年8 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1366號為不起訴處分確定。又因㈠搶奪案件，經基隆地院以91年度訴字第564號判決判處有期徒刑2年8月確定，於95年3月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，後經撤銷假釋，執行殘刑4月8日。又因㈡竊盜案件，經基隆地院以95年度基簡字第l072號判決判處有期徒刑5 月，並經基隆地院以96年度簡上字第9 號判決上訴駁回確定。又因㈢竊盜等案件，經基隆地院以96年度易字第588號判決犯竊盜罪2罪及收受贓物罪，各判處有期徒刑4 月、5月、4月，上開竊盜罪、收受贓物罪經判處有期徒刑4月部分，各減為有期徒刑2 月，上開3罪應執行有期徒刑8 月確定。又因㈣搶奪等案件，經基隆地院以96年度訴字第96 號判決分別犯竊盜罪（共9罪）及搶奪罪，竊盜罪部分各判處有期徒刑3月（7罪）、7月（2罪），搶奪罪部分則判處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑2年6月確定。又因㈤施用第一級毒品案件，經基隆地院96年度訴字第20號判決判處有期徒刑7 月，嗣經本院以96年度上訴字第1424號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年，並經最高法院以96 年度台上字第3964號判決上訴駁回確定。又因㈥搶奪等案件，經基隆地院以96年度訴字第235號判決判處犯竊盜罪4罪及搶奪罪2罪，各判處有期徒刑3月（2罪）、2月（2罪）、7月、6 月，應執行有期徒刑1年6月確定。又因㈦施用第二級毒品案件，經基隆地院以96年度基簡字第824 號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。又因㈧搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1016號判決判決犯竊盜罪3 罪及搶奪罪，各判處有期徒刑8 月、4月、4月、1年2月，應執行有期徒刑2 年，嗣經本院以96年度上訴字第4713號判決撤銷其中1件竊盜罪及所定應執行刑，撤銷後仍判決有期徒刑4月確定；又因㈨施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第948號判決判處有期徒刑9月確定。又因㈩施用第一級毒品案件，經基隆地院以96年度訴字第1079號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，後經本院以97年度上訴字第711 號判決上訴駁回確定。上開㈡㈣㈤㈥案件，經本院以97年度聲減字第3號裁定減刑並定應執行有期徒刑3年2月確定；而㈢㈦㈧㈨㈩案件，亦經本院以97年度聲字第3398號裁定合併定應執行有期徒刑3 年8月確定，併與前揭㈠案件之殘刑4月8日接續執行，於102 年12月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，103 年4月6日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第66 至130頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。並敘明檢察官起訴書以被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，其事證不足之理由，而判決其「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1 所示之物沒收；如附表編號3 所示之物沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4所示之物沒收銷燬；如附表編號5所示之物沒收」，均已詳述所憑證據、認定理由、量刑及沒收之依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告不服原判決，提起上訴，理由載稱略以：被告因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，遭檢察官以毒品危害防制條例第5 條意圖販賣而起訴之，被告曾在偵查筆錄中後段改稱有想要販賣，其餘均否認，當時係因檢察官諭令裁定10萬元交保，被告為求能夠降低交保金額始坦承犯行，嗣經原審審結，而以加重持有第三級毒品、施用第二級毒品之犯行量刑，被告從頭到尾均坦承不諱，原審判決結果可證實被告所言非虛妄之詞，懇請鈞院依刑法第57條及第59條給予被告一次自新之機會，早日重返社會云云。惟查：

㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒執行完畢，對於施用毒品及持有毒品之違法性及其法律效果，應有明確之認識，詎猶施用第二級毒品，更持有第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，又審酌被告有如前述所載之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第39至59頁）。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。而判決被告「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收；如附表編號3所示之物沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4 所示之物沒收銷燬；如附表編號5 所示之物沒收」。從形式上觀之，核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。原判決業已充分考量被告之素行、犯後坦承犯行之態度、犯罪所生之危害、犯罪動機等刑法第57條各款情狀，並依職權裁量科刑，尚未逾越法定範圍，又未濫用其職權，自不得遽指為違法。又毒品危害防制條例第11條第5項、第10條第2項法定本刑為「3 年以下有期徒刑」，被告符合累犯要件，，分別量處有期徒刑8月、6月，尚難謂過重，是被告上訴意旨猶主張其坦承不諱，原審判決結果可證實其所言非虛，懇請本院依刑法第57條減輕其刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈡被告於上訴意旨中另稱依刑法第59條酌減其刑云云，惟被告前有如前述所載之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，詎其又於104年6月10日為持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第二級毒品罪等犯行，顯見其並未戒慎其行，未因前揭執行知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59酌減其刑之餘地。被告以此資為上訴之理由，形式上觀之，已難認為原審判決有何認定事實錯誤或違背法令之情形。

㈢由被告之上訴意旨可知，被告上訴雖有敘述理由，但所述不足以認原判決有構成應予撤銷原判決之具體事由，申言之，前揭上訴意旨對於原判決之採證、認事或用法的正確性仍未達到足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判的程度，已難認其有提出具體之事由。被告以此資為上訴之理由，形式上觀之，已難認為原判決有何認定事實錯誤或違背法令之情形。又本件經審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過重情形。

㈣綜上所述，本件上訴意旨所述不足以認原判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由。是以，參照前述規定，本件上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法，即與未敘述具體理由無異，其上訴乃不合法律上之程序，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。