臺灣高等法院107年度上訴字第3594號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3594號

上訴人

即被告

林祥麟

選任辯護人

謝生富律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第392 號，中華民國107 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4505號、第6950號、107 年度毒偵字第1887號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林祥麟明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有或寄藏；亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所明定之第二級毒品，依法不得運輸及施用，竟分別為下列行為：

（一）基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國106 年9 月間某日，在新北市中和區圓通路某處，以新台幣（下同）5 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「名諒」之成年男子，購入可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）及子彈7 顆，而持有之。嗣其因運輸毒品案件（即下述事實㈣部分）於偵查羈押中經警於107 年1 月30日借提詢問時，在有偵查犯罪權限之公務員發覺其持有槍、彈之犯罪前，即主動表明其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內藏有前揭改造手槍1 枝及子彈7 顆一事，並同意員警搜索以自動報繳而由員警扣得，並自願接受裁判。

（二）另基於寄藏具有殺傷力子彈之犯意，於106 年12月間某日，在不詳處所，受真實姓名年籍不詳、綽號「兄ㄟ」之成年男子所託，保管具殺傷力之非制式子彈3 顆，欲作為代向他人兜售子彈之樣品，並藏放於其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，而寄藏之。

（三）再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年1月26日凌晨4 時許，在高雄市○○鄉○○路0 ○0 號3 樓，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燻烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

（四）又基於運輸甲基安非他命之犯意，於107 年1 月25日晚間某時，在高雄市某處向真實姓名年籍不詳之成年男子購入甲基安非他命3 包（驗前總淨重約876.78公克，純度91％）後，於隔日（26日）自高鐵左營站搭乘高鐵運送上開毒品至高鐵板橋站，為警於同（26）日11時10分許，持搜索票在高鐵板橋站執行搜索，扣得甲基安非他命3 包、IPHONE行動電話手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），復於其使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內執行搜索，扣得玻璃球吸食器1 組、電子磅秤1 臺、前揭寄藏之子彈3 顆，而查悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，檢察官、上訴人即被告林祥麟於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第123 至125頁），本院審酌上開證據並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一、㈠（持有槍、彈）部分：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵字4505卷第99至102 、105 至110 、129 至131頁，原審卷第112 頁，本院卷第121 至122 、191 至192 頁），且有原審法院107 年聲搜字102 號搜索票（偵字4505卷第5 頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵字4505卷第23至27頁）、扣案物照片1 張（偵字4505卷第39頁），復有改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）、子彈7 顆扣案可佐。上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認手槍1 枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍管彈室發現有破裂之彈殼碎片，經排除後擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈7 顆均係非制式子彈，其中5 顆，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，其中2 顆，由金屬彈殼組合直徑約8.8m m金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，亦可擊發，均認具殺傷力；此有內政部警政署刑事警察局107 年3月14日刑鑑字第1070016133號鑑定書1 份（偵字6950卷第83至88頁）在卷可查。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、事實欄一、㈡（寄藏子彈）部分：訊據被告固供認持有子彈3 顆，惟矢口否認有何寄藏子彈犯行，辯稱：這3 顆子彈與前揭子彈7 顆、槍枝1 枝係一起持有，我是同時放在汽車，只是3 顆子彈暴露在外等語云云（本院卷第122 頁）。辯護意旨稱：否認寄藏子彈，應係持有子彈；且被告係同時持有3 顆、7 顆子彈及槍枝，為想像競合犯，應論以持有槍枝罪云云（本院卷第150 至152 、194頁）。經查：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（偵字4505卷第7 至14、81至83、129 至131 頁，原審卷第112 頁），且有自願受搜索同意書1 份（偵字6950卷第37頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵字6950卷第39至43頁）、查扣現場及扣案子彈照片（偵字6950卷第45至46頁）附卷可稽，及子彈3 顆扣案可佐。扣案之子彈3 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 土0. 5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，亦認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107年2 月26日刑鑑字第1070016129號鑑定書2 份（偵字6950卷第89至92頁）在卷可查。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

（二）被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查，系爭子彈3 顆係被告於106 年12月間某日，受綽號「兄ㄟ」之成年男子所託保管，欲作為代向他人兜售子彈之樣品，而藏放於其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內等情，業據被告警詢、偵查及原審審理時供承在卷（偵字4505卷第11、81至83、129 至131 頁，原審卷第112 頁）；另系爭子彈7 顆、槍枝1 枝則係被告於106 年9 月間某日，在新北市中和區圓通路某處，以5 萬元之代價，向綽號「名諒」之成年男子所購入等情，亦據被告於警詢、偵查、原審供認在卷（偵字4505卷第99至102 、105 至110 、129 至131 頁，原審卷第112 頁）。又上開子彈7 顆經鑑定結果係由金屬彈殼組合直徑約「8.8mm 」金屬彈頭而成，而上開子彈3 顆則係由金屬彈殼組合直徑「8.9 土0.5mm 」金屬彈頭而成，是兩者子彈規格尚有不同，堪認被告於警詢、偵訊及原審所稱上開子彈7 顆、槍枝1 枝與子彈3 顆係不同來源之供述，可以採信。據此，上開子彈3 顆雖與子彈7 顆、槍枝1 枝持有之期間有重疊，但持有之時間、原因均不相同，自難認被告係基於一行為而同時持有上開槍、彈及3 顆子彈，堪認被告係出於各別之犯意，實施數個行為，與刑法第55條前段之想像競合犯規定不符，應予分論併罰。是被告及辯護人此部分辯解，亦無可採。

三、事實欄一、㈢（施用毒品）部分：

（一）上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵字4505卷第7 至14、81至85、99至102 、105 至110 、129 至131 頁，原審卷第112 、114 頁，本院卷第122 、192 頁），且被告經警採集之尿液，送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司107 年2 月12日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可稽（偵字4505卷第47、49、167 頁），復有玻璃球吸食器1 組可資佐證。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

（二）按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度毒聲字第1207號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年8 月14日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第4195號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間再因施用毒品案件，經同法院以97年度簡字第4377號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

（三）辯護意旨雖稱：被告是基於供己施用之目的而持有之甲基安非他命，且毒品重876.78公克，故其施用毒品行為，應為加重持有毒品之行為所吸收，不另論罪云云（本院卷第152 頁）。惟按，刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論。吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價。若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論數罪（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105 年度台上字第2461號判決意旨）。經查，被告係基於運輸毒品之犯意而持有扣案之甲基安非他命3 包，而該毒品驗前總淨重約876.78公克（均詳後述），依被告自述就其所分得部分需快一年方可施用完磬（偵字第4505號卷第83頁）；參以一般施用毒品者為免增加被查緝之風險，通常僅購入少量毒品以供施用，復以甲基安非他命屬結晶物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；況臺灣地區氣候潮濕，更不利於上開毒品長期保存、置放，被告一次購入如此大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異。從而，堪認被告在取得持有扣案甲基安非他命之初，並無供己施用之目的，而係取得持有後，始萌從中取足供其該次施用之少量第二級毒品持以施用。則被告出於運輸毒品之目的而持有第二級毒品純質達淨重20公克以上之持有行為，與其嗣後另基於供己施用之目的，從中拿取部分第二級毒品施用之持有行為，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立，為不同之法律評價。其持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之行為，與不生關聯之施用第二級毒品行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。是被告及辯護人此部分辯解，難認可採。

四、事實欄一、㈣（運輸毒品）部分：訊據被告固坦承有於107 年1 月26日，攜帶其於同年月25日晚間購入之扣案之甲基安非他命3 包自高鐵左營站搭乘高鐵至高鐵板橋站之事實，惟矢口否認有何運輸第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命3 包，是我從高雄買回來自己要施用的，我沒有要運輸毒品的意思云云。辯護意旨稱：被告購買毒品，是帶回家供己施用，雖有附隨攜帶毒品之行為，但主觀並無運輸毒品之犯意，此部分應構成販賣第二級毒品未遂罪或加重持有第二級毒品罪云云（本院卷第42、152至162 頁）。經查：

（一）上開事實，業據被告於原審羈押訊問時坦承不諱（原審聲羈卷第18至20頁），且有被告之通話紀錄翻拍照片共5 張、左營至板橋之高鐵票照片1 張附卷可稽（偵字4505卷第18至20頁）在卷可稽，復有扣案之甲基安非他命3 包及IPHO NE 手機1 支可資佐證。而前揭扣案之甲基安非他命3 包經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法檢驗結果，含甲基安非他命成分（驗前總淨重約876.78公克，純度91％），有該局107 年3 月9 日刑鑑字第1070010724號鑑定書1 份附卷可參（偵字4505卷第173 至174 頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。

（二）被告及辯護人雖以前詞置辯。惟按，毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院94年度台上字第2845號、102 年度台上字第3094號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由運輸至異處均屬之（最高法院107 年度台上字第918 號判決意旨參照）。再所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形（最高法院100 年度台上字第5121號判決意旨參照）。查被告於107 年1 月26日上午攜帶扣案之甲基安非他命3 包（驗前總淨重約876.78公克，純度91％）自高鐵左營站搭乘高鐵至高鐵板橋站，而為警於同日11時10分許，持搜索票執行搜索時查獲等情，事證已如前述，且為被告所不爭執。依此客觀事實，已足認被告主觀上有將甲基安非他命由甲地帶往乙地運輸行為之認識。又被告於警詢時供承：員警在我身上查獲的大量毒品，是我跟朋友一起合資購買的，不是我一個人的，我購買的部分只有250 公克；購買毒品的60萬資金是蒐集朋友的錢合資，我自己的250 公克安非他命是用我的存款20萬元買的等語（偵字4505卷第13至14頁）；復於偵查中供承：毒品是跟朋友一起合資買的，我可以分250 公克等語（偵字4505卷第83頁）；於原審羈押訊問時亦稱：這次買這麼多是跟朋友集資，總共3 人，有「平哥」、「大嫂」、還有我等語（原審聲羈卷第18頁），則被告於原審、本院審理時改口辯稱並非與他人合資購買，係自己一人獨自購買供施用云云，前後所述不一致，是否可信，已有可疑。再參以被告於警詢、偵訊時復供稱：我是南下至高雄與綽號「兄ㄟ」合資購買毒品，我當時帶了60萬元下去，「兄ㄟ」出20萬元，我們以80萬元向不認識的成年男子購買甲基安非他命1 公斤1 包，拿到後，「兄ㄟ」就帶我到他的租屋處，我們在該處分裝毒品，「兄ㄟ」分走250 公克的安非他命，我分到安非他命3 包750 公克（按：應指純質淨重）的安非他命；這750 公克是跟朋友一起合資購買的，我只有250 公克等語（偵字4505卷第10、13、83頁），且被告於高鐵板橋站經警查扣之甲基安非他命係經包裝為3 包乙節，亦有前揭搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣案物照片在卷可查（偵字第4505號卷第27、39至40頁），足認被告所稱與「兄ㄟ」將其等所購入之「1 大包」甲基安非他命依其所出資比例拆貨後，被告再將其所分得之甲基安非他命分裝為「3 包」之供述與事實較為相符，堪認被告係與綽號「平哥」、「大嫂」之人合資購買甲基安非他命，並推由被告南下至高雄再與「兄ㄟ」合資向他人購買毒品，分裝後再攜帶北返，所為顯有助長毒品之擴散、流通，自該當於「運輸」毒品之要件。又扣案之甲基安非他命3 包驗前總淨重合計高達約876.78公克，購買價為60萬元，已如前述，被告顯非「零星夾帶」，復係遠自高雄市運至新北市，亦非「短途持有」之情形，揆諸前揭說明，其主觀上即具有運輸之犯意甚明。被告及辯護人此部分辯解，難認可採。

五、綜上，被告上開犯行事證均已臻明確，均應予依法論科。叁、論罪：

一、事實欄一㈠：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。被告以一行為同時持有上開槍枝1 枝、子彈7 顆，觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

二、事實欄一㈡：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。起訴法條固漏未記載此部分罪名，惟起訴書犯罪事實欄已明確記載被告寄藏子彈3 顆之事實，且經原審及本院告知此部分罪名（原審卷第166 頁，本院卷第119 、186 頁），自無礙於被告防禦權之行使，且不涉及變更起訴法條，附此敘明。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。惟此持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院95年台上第3978號、97年度台上字第2334號判決意旨參照），是被告寄藏而持有子彈3 顆之行為不另論罪。又寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照），是被告受寄代藏具殺傷力之子彈共3 顆，僅構成一寄藏子彈罪。

三、事實欄一㈢：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、事實欄一㈣：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪。又被告於運輸前持有甲基安非他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

五、罪數被告所犯事實欄一㈠至㈣4 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪、施用第二級毒品罪及運輸第二級毒品罪共4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

六、刑之加重：被告①前於99年間因施用毒品案件，經原審以100 年度易字第353 號判決分別判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；②於100 年間因施用毒品案件，經原審以100年度簡字第3472號判決判處有期徒刑5 月確定；③於100 年間因施用毒品案件，經原審以100 年度簡字第5696號判決判處有期徒刑6 月確定；④於100 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2685號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院以101 年度上易字第502 號判決駁回上訴而告確定；⑤於100 年間因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第9 號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經本院以101 年度上易字第566 號判決駁回上訴而告確定；⑥於100 年間因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第279 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經本院以101 年度上易字第823 號判決駁回上訴而告確定；⑦於100 年間因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第830 號判決判處有期徒刑9月確定；⑧於100 年間因施用毒品案件，經原審以101 年度簡字第1986號判決判處有期徒刑4 月確定；⑨於100 年間因持有毒品案件，經原審以10 1年度簡字第2637號判決判處有期徒刑4 月確定；⑩於100 年間因施用毒品案件，經原審以101 年度易字第828 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開①、②案經原審以100 年度聲字第3128號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定，而④至⑩案亦經原審以102 年度聲字第2167號裁定合併定應執行有期徒刑3 年確定，前揭應執行刑均再與③案接續執行，於104 年2 月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7 月又17日，甫於105 年3 月31日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份存卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除運輸第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

七、刑之減輕：

（一）槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項：按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段明定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之特別規定，自應優先於刑法總則第62條前段之規定適用。查被告於運輸毒品案件（即事實欄一㈣部分）偵查羈押期間，經警於107 年1 月30日借提詢問時，即主動向員警告知其持有事實欄一㈠所示之槍枝及子彈，並帶同員警在其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內查獲上開槍、彈等事實，有被告107 年1 月30日警詢筆錄2 份可稽（偵字4505卷第99至102 、105 至110 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 紙在卷可考（偵字4505卷第119 、121 至125 頁），足見被告在員警尚未發覺其持有事實欄一㈠所示槍、彈前，即主動向員警供承持有槍、彈之犯罪事實，並帶同警方前往藏放地點查獲上開槍、彈，而自首報繳全部槍枝及子彈，進而接受裁判，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕或免除其刑之要件。本院參酌被告持有槍、彈之數量，暨其犯罪對社會治安之危害及其自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定就此部分犯行減輕其刑，並依法先加後減之。

（二）毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白，而毒品危害防制條例中所稱之「運輸毒品」，係指轉運輸送而言，不論是國際間或國內之轉運及輸送毒品行為，均在規範之內，且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括之，惟運輸毒品罪既屬故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；即行為人除客觀上必須有上揭歷程之轉運及輸送毒品行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」，始足當之。是對運輸毒品犯罪之自白，包括對主觀上之運輸故意，及客觀上之轉運輸送行為均為肯認之陳述，始得認為已有運輸毒品之自白（最高法院106 年度台上字第114 號判決意旨參照）。查被告雖於原審審理檢察官聲請羈押之訊問程序中供稱：承認有運輸第二級毒品之犯行等語（原審聲羈卷第19頁），然其於原審及本院審理時均否認犯行云云（原審卷第112 頁，本院卷第120 至122 、194 至195 頁）。至刑事上訴理由狀中雖表示被告承認運輸毒品犯行云云（本院卷第46至47頁），然被告於本院審理時則稱：那是之前律師寫的，我是要否認運輸毒品的，希望此部分判無罪等語（本院卷第195 至196 頁）。是被告於審理時已然否認有何運輸第二級毒品之主觀犯意，依前開說明意旨，難認其有就運輸第二級毒品之犯罪事實為自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

（三）毒品危害防制條例第17條第1 項：被告於原審之辯護人雖為被告辯護稱：請斟酌被告有無供出毒品上游而應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑之事用云云（原審卷第172 頁）。惟按，犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。然該條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時固供稱其毒品來源為綽號「兄ㄟ」之男子，並提供其等間對話紀錄為證（偵字第4505號卷第10至11、20至22頁），惟經原審函詢移送機關是否因被告之供述而查獲其毒品來源，經新北市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：依被告所提供之資料，難以查出綽號「兄ㄟ」之人之真實身分，且「兄ㄟ」疑得知被告遭查獲，乃與被告斷絕聯繫，遂無法再追查等語，有該隊107 年9月20日職務報告附卷可參（原審卷第159 頁），是本案偵查犯罪職權之公務員，並未因被告之供述查獲毒品來源。從而，被告所犯施用及運輸第二級毒品犯行，未符合於毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，無從減輕其刑。是此部分辯護意旨，難認可採。

（四）刑法第59條：被告於原審之辯護人雖為被告辯護稱：就被告所犯運輸毒品犯嫌，請依刑法第59條規定酌減其刑云云（原審院地113 頁）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始能適用。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁運輸、販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告於行為時已滿42歲，為成年人，且前於106 年間有因持有第二級毒品純質淨重20公克以上，經法院判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第85至86頁），當知運輸毒品係違法且屬重罪，猶違背上開禁誡法令而為本案犯行，已有不該，且所運輸之第二級毒品甲基安非他命驗前總淨重高達876.78公克、純度約91% ，危害自屬甚鉅，是就被告本案犯罪之情節等觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有刑法第59條之適用。是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，自屬無據。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項、第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第47條、第38條第1 項、第2 項，並審酌被告持有槍、彈並寄藏子彈，對社會秩序及人身安全造成潛在危險；復運輸及施用第二級毒品，且運輸之數量甚鉅，若流入市面，將助長毒品氾濫，對社會安寧秩序及人類健康產生之危害至鉅。惟念及被告就非法持有槍、彈及寄藏子彈暨施用第二級毒品等犯行坦承犯行，且於檢警未發覺之際即主動自首報繳所持有之槍、彈，另就運輸第二級毒品犯行先於偵查中坦承其所為，復於原審否認之犯罪後態度，兼衡其犯罪動機及手段，暨其國中畢業之教育程度，從事保全，月收入約2 萬多元，和母親、成年孩子同住，沒有扶養對象之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2 年，併科罰金5 萬元（持有具殺傷力槍枝）、有期徒刑7 月，併科罰金2 萬元（寄藏子彈）、有期徒刑7 月（施用第二級毒品）、有期徒刑8 年（運輸第二級毒品），並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑10年2 月，罰金部分定應執行罰金6 萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復說明①扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝、子彈6 顆，均屬違禁物，爰依法宣告沒收。至因鑑驗而試射之非制式子彈共4顆，既均經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，爰均不予宣告沒收。②扣案之甲基安非他命3包，依法沒收銷燬之。③扣案之吸食器1 組，屬被告所有、供犯本案施用第二級毒品罪所用之物，及扣案之電子磅秤1臺，係被告所有、供犯本案施用第二級毒品罪及運輸第二級毒品罪所用之物，爰依法於各該主文項下宣告沒收之。④扣案之IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），屬於被告所有、供犯本案運輸第二級毒品罪所用之物，爰依法宣告沒收。至其餘扣案手機無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告所犯4 罪，原審量刑過重，請求從輕量刑；又事實欄一、㈠部分，原審雖認定被告自首並報繳槍彈，但卻量處有期徒刑2 年，未依刑法第66條規定減輕其刑至三分之二，有違比例原則；事實欄一、㈡部分，被告係同時持有子彈3 顆、子彈7 顆及槍枝，並非另有寄藏子彈3 顆之行為，應依想像競合犯規定論以持有槍枝罪；事實欄一、㈢部分，被告施用毒品行為，應為加重持有毒品之行為所吸收，不另論罪；事實欄一、㈣部分，被告於高雄購買扣案之甲基安非他命3 包，其乘坐高鐵是要帶回新莊之住處供己施用，主觀上沒有運輸毒品之犯意云云（本院卷第42至44、46至49、120 至121 、128 至136 、150 至162 、194 至195 頁）。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。次按刑法之加重或減輕，祇要不逾越限度，法院於限度範圍內，如何加重或減輕，本有自由裁量之權，即不說明加重或減輕分數，自非違法（司法院院字第1199號解釋、最高法院84年度台上字第2623號、88年度台上字第1057號、89年度台上字第3509號判決意旨參照）。又刑法第66條所謂「得減至三分之二」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法（最高法院81年度台上字第6134號判決意旨參照）。查原判決關於各罪之量刑，業已審酌被告素行、犯罪情節、動機、手段、犯後態度，及教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。又被告所犯前開持有槍、彈犯行，因自首並報繳前開槍、彈，而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定輕其刑，已如前述，依前開說明意旨，減輕其刑至三分之二為減輕之最大幅度，法院於此範圍內，如何減輕，本有自由裁量之權。是原審就被告所犯持有槍彈部分，乃在減刑後於法定刑度內為裁量，依前開說明意旨，並無顯然失出或有失衡平之情事。又被告寄藏子彈3 顆之行為，與其持有槍枝1 枝及子彈7 顆之行為，持有之時間、原因均不相同，顯係出於各別之犯意，實施數個行為，與刑法第55條前段之一行為觸犯數罪名之想像競合犯規定不符。而被告係出於運輸毒品之目的持有扣案之第二級毒品甲基安非他命3包，與其嗣後另基於供己施用之目的，從中拿取部分第二級毒品施用之持有行為，顯係基於不同原因而持有，應各自獨立為不同之法律評價。是其運輸持有毒品與施用毒品行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，均據本院敘述理由如前。至被告上訴否認運輸毒品犯行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，是被告上開所指，認不可採。綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳詩詩提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。