臺灣高等法院107年度上訴字第1210號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1210號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳韋良

即被告

蘇杰睿

即被告

葉聖廷

即被告

胡柏力

共同選任辯護人

林明忠律師

共同選任辯護人

劉韋廷律師

共同選任辯護人

邱筠芝律師

上訴人

即被告

楊皓凱

指定辯護人

張明維律師

上訴人

即被告

林益民

選任辯護人

林子陽律師

選任辯護人

顏瑞成律師

上訴人

即被告

范凱涵

選任辯護人

孫志堅律師（法扶律師）

上訴人

即被告

邱繼宣

選任辯護人

卓品介律師（法扶律師）

被告

許凱傑

指定辯護人

陳友炘律師

被告

李哲凱

指定辯護人

陳文祥律師

被告

周士懿

選任辯護人

彭安國律師（法扶律師）

上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1105號，中華民國107年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第3530、7642號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳韋良、蘇杰睿與不知情之友人何建志、楊閎智、朱品瑋、簡士翔於民國104年2月11日晚間至臺北市○○區○○○路0段00號之酒家菜餐廳用餐，適涂傑智、徐振雲亦偕同友人蔡家修、張俊豪、蘇祺翔在該餐廳用餐。席間陳韋良認為涂傑智、徐振雲等人談話聲音過大而起口角衝突，陳韋良隨即聯絡葉聖廷（綽號「小黑」、「夏黑」）、林益民帶人前來支援。林益民、葉聖廷旋召集范凱涵、邱繼宣、許凱傑、周士懿、楊皓凱、胡柏力分別搭乘車牌號碼0000-00號及AKL-6135號自用小客車前往酒家菜餐廳，與陳韋良、蘇杰睿同桌用餐，並由陳韋良提出等一下要一起攻擊涂傑智、徐振雲之指示。胡柏力、林益民、許凱傑、楊皓凱於同年月12日凌晨1時32分先至酒家菜餐廳外馬路旁待命，許凱傑從車牌號碼0000-00號自用小客車內取出西瓜刀1把交給林益民，由林益民將該西瓜刀藏放在停放於路旁之小貨車車斗內，楊皓凱亦持1個酒瓶放藏在同一輛小貨車車斗內。俟涂傑智、徐振雲、蔡家修、張俊豪、蘇祺翔甫於同年月12日凌晨1時35分離開酒家菜餐廳穿越馬路走到對面之際，林益民即基於重傷害之犯意，將原本藏放在上開小貨車車斗內之西瓜刀取出，準備以該西瓜刀攻擊涂傑智、徐振雲；且陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力、楊皓凱等人均明知林益民有拿西瓜刀，以其等人數優勢加上西瓜刀之殺傷力，甚有可能造成涂傑智、徐振雲受到重傷害，猶為報復涂傑智、徐振雲，縱使導致涂傑智、徐振雲受到重傷害亦不違背其本意，而共同基於不確定故意之重傷害犯意聯絡，在葉聖廷之帶領下，由陳韋良、楊皓凱分別持酒瓶，蘇杰睿持安全帽，葉聖廷、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力徒手，一起與林益民持西瓜刀攻擊涂傑智、徐振雲，其間林益民持西瓜刀砍擊涂傑智、徐振雲之左小腿各1下，造成涂傑智受有左小腿15公分切割傷併腓淺神經完全斷裂之傷害，徐振雲受有左小腿20公分切割傷及週邊感覺神經斷裂、右肩關節脫臼之傷害。陳韋良、蘇杰睿見涂傑智左小腿遭林益民持西瓜刀砍傷已流血倒地，續由陳韋良持酒瓶、由蘇杰睿持安全帽繼續毆打涂傑智。此間周士懿、何建志、楊閎智、朱品瑋、簡士翔則僅在旁觀看，沒有任何參與攻擊之犯意及具體行動。嗣林益民、陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力、楊皓凱於同日凌晨1時38分陸續逃離現場，警方旋於同日凌晨1時40分抵達，即呼叫救護車載送涂傑智、徐振雲送醫急救，造成涂傑智之淺腓神經雖完全斷裂，經治療後仍不能跑跳，只能一跛一跛的行走，但其目前行走或起身時不需要他人攙扶，亦不需要拐杖或輪椅等輔具；徐振雲之淺腓神經則未完全斷裂，經治療後目前已能從事非劇烈之跑跳運動，步行速度及狀況與一般人相當，且行走或起身時不需要他人攙扶，亦不需要拐杖或輪椅等輔具；其2人所受傷勢皆未達一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷害程度而未遂。

二、案經涂傑智、徐振雲訴由內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、楊皓凱、胡柏力、林益民、范凱涵、邱繼宣、許凱傑（以下合稱「被告陳韋良等9 人」）有罪部分

一、證據能力

㈠被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、胡柏力及其辯護人雖爭執告訴人涂傑智、徐振雲於警詢及偵訊時供證之證據能力，然證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢時之供證，部分與其等於原審審判中之證述不符，本院衡酌其等在案發之初，較無勾串機會，其中證人即告訴人涂傑智、徐振雲尚未與被告陳韋良等人和解，並無偏袒被告陳韋良等人之動機存在，且無不法取供情事，自具有較為可信之特別情況，又為證明被告陳韋良等9人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其於警詢時之證述有證據能力。至證人涂傑智、徐振雲於偵查中接受檢察官訊問時，已經檢察官告知其等得拒絕作證之事由，再命其等朗讀結文後具結，始為陳述，被告陳韋良等4人及渠等之辯護人亦未釋明證人涂傑智、徐振雲於偵查中之證述有何顯不可信之情況，故證人即告訴人涂傑智、徐振雲於檢察官偵訊時之具結證述，合於刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。

㈡本判決下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均表示無意見（見本院卷二第24至25、32至61、卷四第72至74、79至106、235至236、238至254頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告之答辯訊據被告許凱傑對其前揭不確定故意之重傷害未遂犯行，業於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷三第69頁、本院卷二第21頁）；而上訴人即被告陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、楊皓凱、胡柏力、林益民、范凱涵、邱繼宣雖坦承自己有於前揭時地傷害告訴人涂傑智、徐振雲之犯行，但皆否認有何重傷害之行為及犯意（見本院卷二第20至21頁、卷三第86至87頁）。

㈡告訴人2人遭攻擊之過程

⒈告訴人涂傑智、徐振雲於事實欄所載時地，遭被告陳韋良等9人分別持西瓜刀、酒瓶、安全帽及徒手攻擊，且告訴人2人左小腿皆遭被告林益民（指認表編號L）持西瓜刀砍傷後，被告陳韋良（指認表編號H）、被告蘇杰睿（指認表編號S）猶一起折返分持酒瓶、安全帽一起繼續攻擊已經流血倒地之告訴人涂傑智等情，業據證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢、偵訊及本院審理時證述甚詳（見偵7642卷第288至292、295至299、462至464頁、本院卷三第93至121頁），互核大致相符；且證人蘇祺翔於本院審理時亦證稱：本件案發時看見涂傑智被人持酒瓶及安全帽攻擊等語（見本院卷四第63頁）。

⒉又被告林益民、許凱傑、楊皓凱、胡柏力於共同攻擊告訴人涂傑智、徐振雲之前有先在酒家菜餐廳前面路旁聚集（監視錄影畫面左側），被告許凱傑從車內取出1把西瓜刀交給被告林益民，被告楊皓凱則備妥1個形狀完整之酒瓶，其間被告楊皓凱、胡柏力皆有看見被告林益民手持西瓜刀準備攻擊，待告訴人2人稍後離開酒家菜餐廳朝監視錄影畫面右側步行穿越馬路到對面之際，被告陳韋良等9人即在被告葉聖廷之帶領下朝告訴人2人之方向一擁而上，第一波攻擊結束後，被告陳韋良等9人陸續穿越馬路走回畫面左側，此時被告楊皓凱手上的酒瓶已經破掉，但被告陳韋良、蘇杰睿卻又折返朝監視錄影畫面右側之告訴人方向行進並再度離開畫面，且均有高舉右手指向監視錄影畫面右方及高舉安全帽揮舞等叫囂舉動，其後被告陳韋良又2度折返朝監視錄影畫面右方行進叫囂並離開畫面，被告蘇杰睿亦有持安全帽欲繼續跟著被告陳韋良折返攻擊之舉動，嗣警方於所有被告陸續離開後2分鐘左右抵達現場等節，則有現場監視錄影畫面及彩色翻拍照片40張在卷可證（見偵7642卷第476至495頁；錄影畫面共有3個檔案，僅其中2個檔案有拍攝到被告之身影，均儲存在偵3530卷二末之光碟片存放袋內），並經原審及本院當庭播放勘驗無訛，有原審及本院勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷一第334至340頁、本院卷二第131至132、146至147頁）。又被告林益民所持西瓜刀，於其手自然垂下時，刀頂已達被告林益民右腳膝蓋附近（見原審卷一第337頁之勘驗結果、偵字第7642號卷第486頁下方照片）；堪認該西瓜刀長度與一般成年男子大腿長度相當。

㈢告訴人2 人之傷勢及復原情況

⒈告訴人2人遭被告陳韋良等9人攻擊後，告訴人涂傑智所受主要傷害係左小腿15公分切割傷併腓淺神經完全斷裂，告訴人徐振雲所受主要傷害則為左小腿20公分切割傷及週邊感覺神經斷裂、右肩關節脫臼；告訴人2人於案發當日經送臺北榮民總醫院急救後，醫師對告訴人涂傑智施以清創縫合手術，術中發現告訴人涂傑智淺腓神經完全斷裂，屬學理上最嚴重之神經傷害，旋對告訴人涂傑智施以神經修補術，且預期告訴人涂傑智不能復原；醫師亦對告訴人徐振雲施以清創縫合手術，術中發現告訴人徐振雲之淺腓神經雖未完全斷裂，但不能排除有鈍挫傷造成的小神經纖維斷裂所造成之傷害，而告訴人徐振雲於104年9月回診時仍有局部感覺喪失之症狀，應為難以完全回復至一般正常之情形；惟告訴人2人均未定期而規律至臺北榮民總醫院回診，故該醫院醫師無法斷定告訴人2人本案傷勢之最終減損程度等節，有臺北榮民總醫院104年2月16日住字第76749號、第76758號、104年9月14日門字第71037號、第71040號診斷證明書共4份、臺北榮民總醫院105年4月15日北總外字第1050002006號函1份、告訴人2人於臺北榮民總醫院之病歷資料影本各1份在卷可稽（見偵7642卷362至365、472至473、500至528頁）。

⒉嗣告訴人2人於原審105年11月16日訊問程序中到庭陳述意見時，告訴人涂傑智陳稱：我目前走路一跛一跛的，但不需要拿拐杖或坐輪椅，也不需要別人攙扶，日常生活的行動目前都還有辦法應付自己走，復健科醫師說要常常復健，並且要常常泡溫水，然後最好的狀況可以復原到6成以上的功能，但我現在不能跑跳，當我沒有在走路的話，我腳部受傷的部位或有一陣一陣抽搐的感覺，有點像被電到的感覺，強度比電療高一點，可能持續幾秒鐘後會消失，但沒有多久又會開始另外一陣抽搐，走路反而不會有這種抽搐的狀況等語。告訴人徐振雲亦稱：我現在沒有在復健，目前正常走路可以，但連續走十來分鐘後或連續站十來分鐘後左小腿會覺得痛及麻，坐著休息一下痛的感覺會慢慢消失，但我的左小腿從傷口延伸到我的腳趾一直都是麻麻的，目前一般日常生活的行動我都有辦法應付自己走，跑跳的話只要不要太劇烈就可以，但不能太久，醫生說我的痛的症狀如果還是很嚴重的話，要再開一次刀來處理神經的損害，我目前還沒有決定要不要開刀等語（見原審卷一第92、93頁）。經原審法院請告訴人2人分別起身再步行繞法庭一圈，並當庭勘驗告訴人步行之狀況，結果為：一、告訴人涂傑智可以自行起身及坐下，但明顯看得出來告訴人涂傑智的腳因為受傷的關係起身有點吃力，告訴人涂傑智步行繞法庭的速度雖然稍慢，但沒有低於正常人步行速度太多，確實是一跛一跛的行走，且告訴人涂傑智整體的行動都不需要輔具或其他人協助就可以完成；二、告訴人徐振雲可以自行起身及坐下，並在沒有輔具和其他人協助下步行繞法庭一圈，且告訴人徐振雲的步行速度與正常人的步行速度相當，如果沒有仔細觀察的話，看不出來告訴人徐振雲的步行狀況與一般人有何不同等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第93、94頁）。對此，原審檢察官亦表示不聲請就告訴人2人之傷勢客觀上是否已達重傷害程度乙節送進一步鑑定等語（見原審卷一第252頁）。另告訴人涂傑智於本院審理時亦陳稱：現在可以站立、行走，但天氣變化腳會酸，不能跑步，不能很正常的行走等語（見本院卷三第110頁），告訴人徐振雲則陳稱：我可以站立，可以走路，小慢跑可以，沒辦法快跑。我的腳平常就是麻麻的，碰到會痛等語（見本院卷三第121頁）。

⒊是由相關病歷資料及醫院函文以觀，告訴人2人雖均受有左小腿之切割傷，並傷及神經，甚至斷裂；但依前述告訴人2人分別所稱自己之目前復原狀況及原審勘驗結果，告訴人2人經醫師治療後，左腳行動能力固未完全恢復，然皆已能自行起身、行走相當距離，不需他人輔助或使用輔具，自均未達一肢以上機能完全毀敗或嚴重減損之重傷害程度甚明。公訴意旨認告訴人已受有重傷害之程度云者，尚非有據。

㈣重傷害犯意

⒈被告林益民辯稱其持刀係為了防身，過程中其看見涂傑智他們拿大鎖攻擊被告陳韋良，情況危急，便上前幫被告陳韋良解危，情急之下有亂揮刀子，當下完全不知道有揮到人云云。惟被告林益民、陳韋良於警詢及偵訊時，完全沒有提到被告林益民有何持刀拯救被告陳韋良之舉（見刑事警察局偵查報告第105至107頁、他字第6082號卷第156至159頁、偵3530號卷一第145至152、卷二第18至22、62至69頁），且其他在場之被告、告訴人、被告友人、告訴人友人，亦均未提及此一情節；俟被告林益民於原審準備程序中為前述答辯後，被告林益民、陳韋良始一致改變自己之供述及證詞，顯見被告林益民、陳韋良嗣於原審審理時之供述及證詞，均屬互相勾串卸責之詞，要難憑採。況且，被告林益民於原審審理時復供稱：「今天如果有重傷的犯意的話，不會是這樣子而已，不會只劃他一隻腳而已，而且我們是當過兵的，總不可能敵我不分，你要亂揮，你要在揮的同時你不可能拿著槍上戰場時你的槍亂打，也是對著敵人打」等語（見原審卷三第65頁）；益徵被告林益民應係持西瓜刀係朝著其所謂的「敵人」即告訴人2人揮砍，且告訴人2人所受刀傷部位均在左小腿，顯然被告林益民持刀揮砍告訴人2人時確有針對性，而非如其所辯單純亂揮而已。衡以告訴人2人左小腿雖僅分別受有一刀之切割傷，但均傷及神經，甚至造成告訴人涂傑智淺腓神經完全斷裂，可見被告林益民揮砍時不僅出力甚重，且針對性頗高，絕非單純亂揮而已，其主觀上當有使告訴人2人受一肢機能嚴重減損之重傷害犯意無疑。

⒉被告許凱傑於案發前從車內取出西瓜刀交予被告林益民，且被告范凱涵確有看見被告林益民手持西瓜刀，而被告邱繼宣於案發時有看見有人拿「器械」毆打對方，被告胡柏力亦有看到被告林益民拿刀等情，各據被告許凱傑、范凱涵、邱繼宣自己於警詢時及被告胡柏力自己於偵訊時分別供承明確（見偵7642卷第44、251、252、268至270頁，偵3530卷二第231頁）。又被告林益民所持西瓜刀長度既與一般成年男子大腿長度相當，已認定如前，可知該西瓜刀之外觀目視標的鮮明、醒目，於持該西瓜刀朝他人揮砍攻擊之情況下，尤為顯眼，則被告葉聖廷於原審審理時既明白供證其有看見被告林益民與對方打起來等語（見原審卷二第64頁），其當已清楚看見被告林益民手上有持西瓜刀攻擊告訴人2人，殊無其所辯沒有看到被告林益民拿刀攻擊之理。另依前述監視錄影畫面勘驗結果可知，被告楊皓凱先至酒家菜餐廳外備妥酒瓶準備攻擊告訴人2人時，係將酒瓶藏放在與被告林益民藏放西瓜刀之相同小貨車車斗之位置，且甚為靠近，其間被告楊皓凱確有看向酒瓶及西瓜刀藏放之位置（見原審卷一第334、335頁），足認被告楊皓凱於開始攻擊告訴人之前，就已經清楚看見被告林益民有準備1把西瓜刀，是其辯稱沒有看見有人拿西瓜刀云者，顯不可採。準此，則上開被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6人既均清楚看見被告林益民有持西瓜刀攻擊告訴人2人，且均知悉其等顯然具有人數優勢，參以被告陳韋良等9人未見有任何被告阻止持器械者猛力攻擊，以防止事態擴大之情節以觀，堪認被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6人於主觀上均能預見告訴人2人很有可能會在本次攻擊過程中，遭被告林益民持西瓜刀砍成重傷，猶決意與持西瓜刀之被告林益民一起攻擊告訴人2人，且被告林益民於原審亦供稱：第一次有人對我提到告訴人腳受傷的人是陳韋良，沒有任何被告就告訴人腳受傷的事情責怪或揶揄我，沒有任何被告就告訴人腳受傷的事表示不諒解我等語（見原審卷一第255頁），益徵告訴人2人左小腿遭被告林益民持西瓜刀砍傷乙節，並不違反被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6人之本意，應認被告葉聖廷、許凱傑、范凱涵、邱繼宣、胡柏力、楊皓凱等6人主觀上均具有使告訴人2人受重傷害之不確定故意，殆無疑義。

⒊再者，依前述被告林益民手持西瓜刀之醒目外觀，被告陳韋良、蘇杰睿與被告林益民一起攻擊告訴人涂傑智、徐振雲時，當已看見被告林益民手持西瓜刀，而均具有重傷害之不確定故意。參以被告陳韋良於案發後之104年7月2日0時22分在電話中向被告李哲凱稱：「你覺得他像腳筋斷嗎？腳筋要切橫的啦懂不懂？橫刀腳筋才會斷，直刀不會斷，影片我們都有，律師我們也有」等語，有被告范凱涵使用之行動電話通訊監察譯文在卷可證（見偵3530卷一第326頁）。但本案並無直接拍攝到被告林益民手持西瓜刀攻擊告訴人2人之監視錄影畫面，且被告陳韋良於原審審理時亦證稱其於電話中提到的影片係告訴人2人「事後」可以正常行走之畫面等語（見原審卷二第39頁），可見被告陳韋良案發當時應有親眼目睹被告林益民係如何手持西瓜刀砍擊告訴人2人，始有辦法於上開電話中具體陳述被告林益民究竟係採「直刀」或「橫刀」之攻擊方法。被告陳韋良雖辯稱：在案發現場未目睹涂傑智之傷勢，是到警局時才看到等語，證人涂傑智亦於本院審理時證稱：我第一次去做筆錄時，我去警局時就看到陳韋良在那邊。當時有給陳韋良看自己的傷勢等語（見本院卷三第96頁），而證人涂傑智第一次至臺北市政府警察局北投分局製作警詢筆錄之時間為104年2月28日，此有警詢筆錄1份可憑（見本院卷三第185至189頁），然證人涂傑智於上開警詢時陳稱：（經警方調閱監視器畫面發現下列在場人，共有A、B、C、D，4張紀錄表分別有編號1到6號供你指認，攻擊你的人不一定在紀錄表中，請你指認下列在場人你是否認識或有在場，或有攻擊你。）編號B上我記得編號2一直在叫囂，他有拿安全帽打我頭，可能是他叫人來打我。編號6我有印象他有攻擊我。編號C上，我記得編號4我有看到他衝過來打我。編號D上我記得編號1他有拿安全帽打我頭等語（見本院卷三第186、187頁），是證人涂傑智於104年2月28日到北投分局製作筆錄時，顯然尚未確認被告陳韋良之身分，此與證人塗傑智於本院審理時證稱：陳韋良當天確實有拿酒瓶攻擊我，當下他們一群人打完了、散了，陳韋良從對面馬路走過來，我很清楚可以看到他的臉，之後做筆時從監視器畫面才認出原來這個人叫「陳韋良」等語（見本院卷三第98、99頁）相符，而被告陳韋良第一次至北投分局偵查隊製作筆錄之時間為104年5月20日，此有調查筆錄1份可憑（見他字第6082號卷第68至69頁），且其於該次警詢時供稱：（問：你今(20)日因何事至本隊製作調查筆錄？）因我同學楊閎智有跟我聯絡，我就主動到分局說明等語（見他字第6082號卷第68頁反面），若被告陳韋良於104年2月28日告訴人涂傑智至北投分局製作筆錄時在場，則警員豈有未對其詢問之理。再依上開通訊監察譯文之內容觀之，被告陳韋良並未陳稱「是在警局看到涂傑智之傷勢」，反係陳稱「影片我們都有」等語，且於原審審理時亦證稱：其於電話中提到的影片係告訴人2人「事後」可以正常行走之畫面等語，均未提及其於警局時目睹告訴人涂傑智之傷勢，是尚難以涂傑智上開所證，為有利於被告陳韋良之認定。另由前述監視錄影畫面勘驗結果以觀，被告林益民砍傷告訴人2人左小腿後，陳韋良等9人中僅被告陳韋良、蘇杰睿明顯有繼續攻擊之舉動（見原審卷一第334至340頁），核與證人即告訴人涂傑智於警詢時證稱：「我看到1個壯碩男子持開山刀砍我左腳下方，我就不支倒地躺在地上，對方的人見我被砍後，有些人就離開了，但我覺得很倒楣就躺在地上大喊說『怎麼搞的？你們莫名其妙！』，這時對方有1個穿白色內衣外搭黑色背心的男子（嗣經其指認為編號S之被告蘇杰睿）原本已經走開，又折返回來拿安全帽繼續打我，陳韋良也拿酒瓶繼續打我的頭」等語（見偵7642卷第289、290頁），另於本院審理時證稱：我在警詢時說被林益民砍倒在地後，蘇杰睿與陳韋良又分別拿安全帽與酒瓶攻擊我屬實。我不是從監視器看到蘇杰睿拿安全帽打我的頭，我是在當天看到，因為蘇杰睿在對面馬路他安全帽投過來，用丟的，打到我的頭。陳韋良當天確實有拿酒瓶攻擊我，當下他們一群人打完了、散了，陳韋良從對面馬路走過來，我很清楚可以看到他的臉，之後做筆錄時從監視器畫面才認出原來這個人叫「陳韋良」。陳韋良拿酒瓶攻擊我好像是林益民砍傷之後，因為當時我發現我好像站不住了等語（見本院卷三第98至99頁）若合符節。堪認被告陳韋良、蘇杰睿見告訴人涂傑智遭被告林益民砍擊左小腿而流血倒地後，猶繼續攻擊告訴人涂傑智無訛。

㈤對被告有利證據不採納之理由

⒈證人涂傑智、徐振雲於原審審理時均改稱：案發當時自己酒醉，場面混亂，搞不清楚狀況，過程已經記不清楚等語（見原審卷二第209至226頁，卷三第16至351頁）；證人涂傑智甚至證稱：「當下拿大鎖時，對方他們也是可能要保護陳韋良，林益民在混亂中可能有跌倒，可能刀子就是亂揮，揮到我」等語（見原審卷二第213頁）。此等審理時之證述俱與告訴人2人於警詢、偵訊時之證述迥異，反而與被告陳韋良、林益民於原審審理時互相勾串後之答辯方向一致；其中因酒醉而搞不清楚狀況之類此證述內容，恰與被告陳韋良案發後於104年7月1日22時42分、104年7月2日0時22分透過電話先後與被告范凱涵、李哲凱串證之內容相當，有被告范凱涵使用之行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見偵3530卷一第323、326頁）。衡以證人涂傑智於原審證稱：我於審理時的證述，是我與被告和解之後，與被告他們一起彙整還原情況等語（見原審卷二第219頁），於本院證稱：案發當天沒有拿機車大鎖打陳韋良。警詢筆錄內容都是我說的，所述均實在。新北地院最後一次的補充陳述，是因為和解的關係才那樣講，因為和解我才會「我拿大鎖攻擊、跟林益民互搶刀子」等語。（提示地院審判筆錄，告以要旨，所稱筆錄不實的部分有那些，請指出）第8至9頁（即原審卷二第213、214頁）所述均不屬實，其餘所述屬實等語（見本院卷三第104、109、111頁）；證人即告訴人徐振雲亦證稱：我於審理時之證述，是和解的時候，大家慢慢拼湊出來的等語（見原審卷三第19頁）。顯見證人即告訴人涂傑智、徐振雲於原審審理時之上開證述，存有和解後袒護被告之明顯動機，且已受到被告方面辯解之影響，難信屬實，無從憑為有利被告之認定。

⒉另依證人即告訴人徐振雲於原審審理時之證述（見原審卷三第35頁），其於警詢時據以指認被告之表格（即偵7642卷第153至156頁），雖載有警方填載之相關描述；惟該等描述主要出於監視錄影畫面，與客觀情狀相符，更與被告陳韋良等9人自己供述之內容無明顯扞格，自無受警方誤導可言，尚難以之彈劾證人即告訴人涂傑智、徐振雲於警詢時指述之憑信性。

⒊又證人即告訴人涂傑智、徐振雲雖均證稱頭部亦有遭被告等人毆打等語，核與其等病歷並無相對應記載之內容不合。惟觀之卷附告訴人2人之相關病歷資料，告訴人2人所受之左小腿切割傷之傷勢甚為嚴重，倘其等頭部僅受有遭徒手或安全帽敲擊之表淺擦挫傷，當有可能於急診時僅主訴劇烈疼痛之左小腿切割傷，而忽略其他相對輕微身體部位傷勢之描述及檢查、治療，尚難執此逕即謂告訴人2人之證述，有何虛妄而不可採信之處。

⒋至辯護意旨雖主張被告陳韋良與告訴人2人間係於案發當日先在餐廳臨時發生衝突，始發生本案互毆情事，非刻意召集被告林益民等人前來攻擊告訴人2人云云；被告陳韋良、范凱涵、林益民、許凱傑於原審審理時同為如是供證（見原審卷二第35、42、74、113、138頁）；告訴人2人於原審審理時亦配合被告之辯解，亦即從沒有與其他桌客人發生衝突或碰撞（見偵7642卷第289、296頁），雙雙改稱有在餐廳內與被告陳韋良發生爭執云云（見原審卷二第209、210頁、卷三第16、17頁）。惟被告陳韋良於檢察官偵訊時，已明白坦認：我致電請被告葉聖廷帶一些人來「助陣」，怕如果到時候打起來的話，也有人幫忙，我本人有請他們打告訴人涂傑智等人等語（見偵3530卷二第63頁）；被告范凱涵於警詢時供稱：當日是綽號夏黑的葉聖廷打電話跟我說韋良跟人家有衝突需要支援，要求我開車先去中山北路載他跟他兩個朋友等語（見偵7642號卷第43頁）及偵訊時供稱：當時夏黑跟我說要去支援，夏黑打電話給我說韋良那邊有點事情可能要去幫忙一下等語（見偵3530卷二第31頁）。被告林益民於警詢時亦供稱：104年2月12日凌晨0時27分，有去「酒家菜餐廳」，是陳韋良找我們過去的等語（見偵3530號卷一第147頁），可知本案發生之原因，係被告陳韋良已預期會與告訴人涂傑智等發生衝突，始事先以電話告知被告葉聖廷、林益民邀集范凱涵等人前往酒家菜餐廳「助陣」或「支援」。是被告陳韋良、范凱涵、林益民、許凱傑雖於原審審理時一致證稱被告陳韋良召集其他被告至酒家菜餐廳，只是要一起吃飯喝酒云云，均無足採。至被告陳韋良與告訴人涂傑智發生衝突之原因，被告葉聖廷於檢察官偵訊時雖供稱：酒家菜餐廳是被告陳韋良的親戚開的，他說店裡面有一桌人之前恐嚇餐廳。被告陳韋良很生氣，感覺店家很怕對方等語（見偵3530卷二第5、6頁），然證人涂傑智於本院審理時證稱：我沒有恐嚇酒家菜餐廳。我在想可能因為那間餐廳全部坐滿他們的人，我們這邊才4、5個人，可能我們說話比較大聲，得罪到他們等語（見本院卷三第110頁），是尚難單憑被告葉聖廷上開所述，即認證人涂傑智之前有恐嚇酒家菜餐廳之事實，且係本件衝突之原因。再者，被告陳韋良等9人均坦承有普通傷害告訴人2人之犯行，則其等主觀上有無重傷害之確定故意或不確定故意，與本案是否屬於互毆，兩者並無必然關聯。換言之，告訴人2人遭被告陳韋良等9人攻擊之過程中縱有反擊，仍難憑此推認被告陳韋良等9人主觀上僅有普通傷害之犯意。是此部分辯護意旨，無從憑為有利被告之認定。

⒌證人蘇祺翔於本院審理時雖證稱：（問：你當時在涂傑智旁，卻沒有看到涂傑智被刀砍傷？也沒有看到刀械？）對。是否因為當時場面混亂所以沒有看到？）對等語（見本院卷四第62、63頁），然依上揭原審及本院勘驗筆錄及現場錄影彩色翻拍照片顯示，本件被告林益民、許凱傑、楊皓凱、胡柏力於共同攻擊告訴人涂傑智2人之前，已先在酒家菜餐廳前面路旁聚集，待告訴人2人稍後離開酒家菜餐廳步行穿越馬路到對面之際，被告陳韋良9人在被告葉聖廷之帶領下朝告訴人2人之方向一擁而上，已如上述，足認被告陳韋良等9人是事先預謀攻擊告訴人2人，而對告訴人2人及證人蘇祺翔而言，則係事出突然，猝不及防，且告訴人陳韋良等9人又人數眾多，是證人蘇祺翔雖證稱其當時在涂傑智旁但未看到涂傑智被刀砍傷，也沒看到刀械，亦難依此推論被告林益民、許凱傑以外之其他被告亦未看見被告林益民持刀攻擊告訴人2人，故尚難以證人蘇祺翔上開所證，為有利於被告陳韋良等人之認定。

㈥綜上所述，被告陳韋良等9人共同重傷害告訴人2人未遂之犯行，已堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠核被告陳韋良等9人毆打、砍傷告訴人涂傑智、徐振雲所為，皆係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。公訴意旨雖認被告陳韋良等9人涉犯刑法第278條第1項之重傷害既遂罪嫌及刑法第277條第1項普通傷害罪嫌，然行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪（最高法院104年度台上字第1627號判決意旨參照）。被告陳韋良等9人主觀上皆有重傷害告訴人2人之犯意，且告訴人2人所受之傷勢客觀上未達重傷害之程度，業如前述，則渠等縱有傷害告訴人2人之行為，亦為後階段之重傷未遂行為所吸收，不再論罪，是公訴意旨此部分容有誤會（原判決誤為變更起訴法條）。至起訴書雖認被告陳韋良等9人所為係構成刑法第278條第1項重傷既遂罪，因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

㈡又被告陳韋良等9人就重傷害告訴人2人未遂之犯行，個別主觀犯意雖有直接故意、間接故意之別，仍無礙於彼等間具有犯意聯絡、行為分擔之認定，皆為共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照）。另被告陳韋良等9人主觀上係基於單一之重傷害犯意，於密切接近之時、地，同時對2名告訴人為重傷害未遂犯行，侵害不同身體法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之重傷害未遂罪處斷。

㈢被告陳韋良等9人基於重傷害之犯意聯絡，分別以徒手、持安全帽、酒瓶、西瓜刀共同攻擊告訴人2人成傷，已著手於重傷害之犯行，嗣告訴人2人經治療後，目前傷勢幸皆未達重傷害之程度，應屬未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其等之刑。再被告陳韋良等9人於原審審理時與告訴人2人調解成立，復賠償告訴人徐振雲新臺幣（下同）8萬8千元、賠償告訴人涂傑智15萬元而履行完畢，有原審調解筆錄1份及和解書影本3份在卷可佐（見原審卷一第169至171、200至204頁，本院卷二第159至161頁），並經證人涂傑智、徐振雲於本院審理時證述無訛（見本院卷三第111、121頁），堪認被告陳韋良等9人已盡力彌補其等行為對告訴人2人造成之損害。而本案客觀之犯罪情節固對告訴人2人及社會治安危害甚鉅，然考量告訴人2人所受主要傷勢多集中在腿部之下肢切割傷，各僅有砍擊1下，均為被告林益民於短時間內所為，其他被告對告訴人2人所造成傷勢甚微，僅因存有不確定故意而亦構成重傷害未遂罪，且告訴人2人已明確表達願意原諒所有被告及不願追究之意，倘逕依刑法第278條第1項之最低法定本刑、再依刑法第25條第2項減輕後，科處有期徒刑2年6月，尚嫌過重，爰依刑法第59條之規定，遞酌減被告陳韋良等9人之刑。

四、駁回上訴之理由原審以被告葉聖廷、楊皓凱、胡柏力、林益民、范凱涵、邱繼宣、許凱傑犯行事證明確，適用刑法第28條、第278條第1項、第3項、第25條第2項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，並審酌被告葉聖廷、楊皓凱、胡柏力、林益民、范凱涵、邱繼宣、許凱傑糾眾於道路旁公然毆打、砍傷告訴人2人，非僅對告訴人2人造成嚴重之身體傷害，更破壞社會治安匪淺，所為顯屬非是。惟被告葉聖廷等7人犯後已與告訴人2人調解成立並履行完畢；且被告許凱傑亦坦認重傷害未遂犯行不諱，頗具悔意。兼衡被告林益民、陳韋良、蘇杰睿攻擊行為之嚴重程度明顯高於其他被告，被告林益民、葉聖廷皆係主要召集者，暨個別被告之素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處被告葉聖廷有期徒刑1年9月、被告楊皓凱、胡柏力、范凱涵、邱繼宣均1年8月、被告林益民2年4月、被告許凱傑1年3月，並審酌被告許凱傑前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告許凱傑之前案紀錄表在卷可證。又被告許凱傑已與告訴人2人和解成立，獲得告訴人2人之諒解，堪認被告許凱傑已積極彌補其犯行所造成之損害。另被告許凱傑主觀上僅具有重傷害之不確定故意，亦未直接持刀傷害告訴人，又非主導本案犯行者，是其參與本案犯行之程度不深。再被告許凱傑犯後原本否認有何重傷害犯意，經原審曉諭後，即坦認犯行不諱，與其他同案被告相較，被告許凱傑顯已能清楚理解其本案犯罪行為之錯誤何在，認被告許凱傑經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，諒無再犯之虞，以暫不執行其刑為當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。此外，被告許凱傑本案犯罪情節已對社會秩序造成相當之侵害，自應施以一定程度之警惕作為，故依被告許凱傑所造成法益侵害之程度，依刑法第74條第2項第5款規定，命被告許凱傑應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。另為確保被告許凱傑能記取教訓並建立正確之法治觀念，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告許凱傑應完成法治教育課程12小時，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告許凱傑於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告許凱傑未遵循本院所諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，向法院聲請撤銷前開緩刑之宣告。至被告葉聖廷、胡柏力、楊皓凱、林益民之辯護意旨，雖以其等已與告訴人2人和解為由，求為緩刑之宣告。惟被告陳韋良、蘇杰睿、胡柏力、楊皓凱、林益民猶矢口否認有何重傷害未遂犯行，且被告林益民又有與陳韋良互相勾串欲不正影響審判結果之舉，顯未能深切理解其等公然在馬路上夥眾毆打、砍傷告訴人2人之犯罪行為，已嚴重破壞整體社會治安，難認其等有何悔意。又宣告緩刑與否，主要審酌之重點在於被告有無再犯之虞；亦即，是否單純經歷偵審程序及刑之宣告，即足以對被告產生足夠之教訓，而不會再犯？倘被告仍心存僥倖，抱持著「只要和解就不會有事」之錯誤心態，即無從認定其等所受宣告之刑有何「暫不執行為當」之情事。況且，被告蘇杰睿、胡柏力、楊皓凱、林益民皆甫因他案故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，而尚未執行完畢，或他案有期徒刑以上確定判決所為緩刑宣告尚未期滿，自與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符。另說明被告葉聖廷等7人持以攻擊告訴人2人所用之西瓜刀、酒瓶、安全帽等物，雖屬供被告本案犯罪所用之物，但乏證據證明屬被告所有，亦未扣案，難認現仍存在而尚未滅失，執行上也有困難，自無從宣告沒收。經核尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：被告等人雖與告訴人涂傑智等2人和解，然被告等人利用和解機會與告訴人2人串證等情，實難認被告等人之犯後態度良好，則被告等人既尚有影響司法公正性之行為，渠等是否適宜量處較輕刑度，已非無疑，而被告等人不思循合法正當途徑溝通糾紛事宜，依憑自己優勢武力，即公然在馬路上夥眾毆打、砍傷告訴人2人，共同以私刑對告訴人2人造成上開傷害，以此嚴重破壞社會治安之不法手段實現本件犯行，惡性重大。審理過程中除被告許凱傑外，其餘被告又均否認犯行，且未見絲毫悔意，提及自身犯行時仍不斷以輕描淡寫的方式帶過，於言詞辯論時亦僅強調和解事實，完全未見渠等任何認知自身行為錯誤之表現，於此情節底下，原審判決復以刑法第59條酌減被告等人之刑度，難認契合人民之法律感情。從而，本件被告等人犯罪之動機、目的、手段及造成之危害均非輕微，犯後態度非能認良好，本案自應施以相當之刑罰，不宜輕縱，原審未能審酌上述各情，僅就被告等人上開犯行，量處上開刑度，實屬過輕，而無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，自難認為適法妥當等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告葉聖廷等7人量刑之基礎，並說明適用刑法第59條酌減被告葉聖廷等7人之刑之理由，原審此部分所為量刑，並無明顯失出失入情形，檢察官上訴指摘原判決此部分量刑不當，為無理由。又被告葉聖廷、楊皓凱、胡柏力、林益民、范凱涵、邱繼宣等6人仍執前詞，否認有重傷害犯意，並請求從輕量刑，亦無理由，均應予駁回。

五、撤銷改判之理由

㈠原審以被告陳韋良、蘇杰睿2人犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查，原審以陳韋良、蘇杰睿見涂傑智左小腿遭林益民持西瓜刀砍傷已流血倒地，竟提升為重傷害之確定故意，續由陳韋良持酒瓶、由蘇杰睿持安全帽繼續毆打涂傑智，故認被告陳韋良、蘇杰睿2人主觀上亦有重傷害告訴人2人之直接故意。然被告陳韋良、蘇杰睿於告訴人涂傑智遭被害林益民持刀砍傷流血倒地後，續由陳韋良持酒瓶、由蘇杰睿持安全帽繼續毆打涂傑智之犯行，雖如上述，然被告陳韋良、蘇杰睿對告訴人涂傑智此部分之攻擊行為並未對告訴人涂傑智造成頭部之嚴重傷害，與被告林益民持刀砍傷告訴人之左小腿位置亦不相同，尚難依此即認被告陳韋良、蘇杰睿主觀上有重傷害告訴人涂傑智之直接故意，原審此部分之認定尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，及被告陳韋良、蘇杰睿2人仍執前詞，否認有重傷害之不確定故意，提起上訴雖均無理由，然原判決此部分既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告陳韋良、蘇杰睿糾眾於通衢大道旁公然毆打、砍傷告訴人2人，非僅對告訴人2人造成嚴重之身體傷害，更破壞社會治安匪淺，所為顯屬非是。惟被告陳韋良、蘇杰睿犯後已與告訴人2人調解成立並履行完畢，已如前述；兼衡被告陳韋良乃促發本案犯行之始作俑者，被告蘇杰睿攻擊行為之嚴重程度，暨被告陳韋良、蘇杰睿之素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

㈡沒收宣告與否被告陳韋良、蘇杰睿與共犯林益民等持以攻擊告訴人2人所用之西瓜刀、酒瓶、安全帽等物，雖屬供被告本案犯罪所用之物，但乏證據證明屬被告所有，亦未扣案，難認現仍存在而尚未滅失，執行上也有困難，爰不予宣告沒收。

貳、被告李哲凱、周士懿無罪部分

一、公訴意旨認被告周士懿共同參與本案毆打告訴人2人之犯行，且被告李哲凱亦有犯意聯絡，因認被告李哲凱、周士懿皆涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌及第278條第1項之重傷害罪嫌，且為想像競合犯，而從一重論以重傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例要旨參照）。

三、訊據被告周士懿、李凱哲均堅決否認有何共同傷害或重傷害告訴人涂傑智、徐振雲之犯行，被告周士懿辯稱：我並沒有傷害也沒有重傷害，當天我有去現場有一定距離，跟告訴人沒有身體接觸等語；被告李哲凱辯稱：我沒有去現場等語。經查，被告周士懿於警詢時雖坦承案發當日有在酒家菜餐廳與被告陳韋良等人一起用餐（見他字第6082號卷第75、76頁），然否認有參與毆打告訴人2人之犯行，惟本件被告陳韋良等9人及告訴人2人並未供稱被告周士懿有何共同攻擊告訴人2人之行為，且檢察官亦未舉證證明被告周士懿有何攻擊告訴人2人之具體行為，自難為被告周士懿有罪之認定。又被告李哲凱固曾借用友人周庭毅之名義購買車牌號碼0000-00號自用小客車，復將該車轉售而交付予被告范凱涵使用，且未再為變更車主登記等情，業據被告李哲凱、范凱涵於警詢及偵訊時、證人周庭毅於警詢時供證一致（見偵3530卷二第32頁，偵7642卷第46、349、350頁），但本案案發當時被告李哲凱並不在場，被告范凱涵於警詢時亦證稱被告李哲凱係事後經警方約詢方知本案之事等語（見偵7642卷第46頁）。而被告李哲凱、范凱涵、陳韋良於104年6月30日至同年7月2日間，雖於電話中討論被告李哲凱警詢時之指認及證述內容，且被告陳韋良有於電話中教導被告李哲凱日後遭偵訊時應如何供證之情，有被告范凱涵使用之行動電話通訊監察譯文在卷可證（見偵3530卷一第322至326頁）；惟該等通話內容均未提及被告李哲凱事前即已知悉被告陳韋良等9人本案攻擊告訴人2人之事。除此之外，別無任何同案被告或證人指稱被告周士懿、李哲凱於本案案發之前，就砍傷告訴人2人左小腿部分，與被告陳韋良等9人有何犯意聯絡，自難僅因被告周士懿於案發時亦在場觀看，以及被告李哲凱係車牌號碼0000-00號自用小客車之前任車主等情，即謂被告周士懿、李哲凱亦涉有本案重傷害告訴人2人（未遂）之犯行。

四、綜上所述，本件依檢察官所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告周士懿、李哲凱有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告周士懿、李哲凱有涉犯重傷害之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告周士懿、李哲凱有何檢察官所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。

五、撤銷改判之理由原審以被告周士懿、李哲凱2人重傷害犯行不能證明，另檢察官起訴被告周士懿、李哲凱2人涉犯刑法第277條第1項普通傷害部分業經告訴人撤回告訴，而就被告周士懿、李哲凱被訴重傷害部分為無罪判決之諭知，被訴普通傷害部分為公訴不受理之判決，固非無見。惟查：行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更，否則即屬另行起意。例如，殺人以傷害為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪（最高法院104年度台上字第1627號判決意旨參照）。本件起訴書認被告周士懿、李哲凱與被告陳韋良等9人間有共同重傷害及傷害告訴人2人之犯意聯絡及行為分擔，因普通傷害為重傷害之階段行為，本於重傷害之犯意而實行之傷害行為，當然為重傷害之後階段行為所吸收，應僅論以一罪。起訴書雖認被告周士懿、李哲凱所犯普通傷害及重傷害屬想像競合犯，應從一重之重傷害罪處斷，然按單一性案件有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則之適用，而法院審判案件認定事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴書狀見解之拘束，又實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體（最高法院98年台上字第5840號判決意旨參照），起訴書上開見解，顯然有誤，自無拘束法院之效力。原判決就被告周士懿、李哲凱被訴涉犯重傷害之單一案件，分別諭知重傷害部分無罪及普通傷害公訴不受理之判決，尚有違誤。檢察官就此部分，以被告周士懿及李哲凱於104年2月11日晚間，接受陳韋良、林益民、葉聖廷等人「前往臺北市○○區○○○路0段00號之酒家菜餐廳支援報復」之召集後，被告周士懿即自行駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告林益民、楊皓凱、胡柏力前往酒家菜餐廳，被告李哲凱則交付車牌號碼0000-00號自用小客車供被告范凱涵、邱繼宣、許凱傑、葉聖廷搭乘前往，並於翌日凌晨1時35分許，由被告林益民、楊皓凱、陳韋良、蘇杰睿、葉聖廷、范凱涵、邱繼宣、許凱傑、胡柏力分別以西瓜刀、酒瓶、安全帽及徒手之方式攻擊告訴人涂傑智、徐振雲，由被告周士懿在旁待命，其間被告周士懿未有任何反對或脫離犯意聯絡之情形，認被告周士懿、李哲凱應共負重傷罪之罪責，雖無理由，然檢察官上訴認原判決此部分就被告周士懿、李哲凱2人被訴重傷害之單一案件，分別為無罪及不受理之判決為不當，則有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，為被告周士懿、李哲凱無罪判決之諭知。

參、被告邱繼宣、許凱傑經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第371條，刑法第28條、第278條第1項、第3項、第25條第2項、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官歐蕙甄提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278 條使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。