臺灣高等法院107年度上訴字第3004號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3004號

上訴人

即被告

黃茂烽

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第116 號，中華民國107 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第930 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法均不得販賣、轉讓及持有之，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105 年7 月19日13時許，在其位於新竹縣○○鎮○○里0 鄰○○○000 號之居所內，將不詳數量（尚無證據可認已達淨重10公克以上）之甲基安非他命放入玻璃球內置於桌上，以供在場之友人甲○○及丙○○自行取用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○及丙○○施用，嗣於同日14時30分許，在上開處所，為警徵得乙○○同意而執行搜索，當場查獲在場人乙○○、甲○○及丙○○，並扣得乙○○施用所餘之禁藥甲基安非他命3 包、乙○○所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器1 組、電子磅秤1 台、塑膠藥鏟1 支、夾鏈袋1 包等物，而查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

一、證據能力：上訴人即被告乙○○於本院審理時雖辯稱：警察不法搜索，警察來我家拍窗戶拍得很兇，敲門敲得很重，警察說他們是警察叫我開門，我沒有問是什麼事情就直接開門，警察就直接衝進去客廳，開始翻看有無安非他命，警察未穿制服，亦未出示證件及搜索證明文件，故認係違法搜索云云（見本院卷第111 頁）；然本案之查獲過程，業經證人即查獲員警鍾志杰於本院審理中證稱：「被告是治安顧慮人口，當天我們外勤一起去查訪，到被告家門口的時候，我們先敲門，被告來開門，我們問可不可以進去，他同意帶我們進去，我們進去後發現甲○○及丙○○，目視就看到桌上有毒品、吸食器等物品，後來徵得被告同意搜索，給他簽一簽文書後，在沙發那邊發現海洛因。」等語（見本院卷第142 頁），並有證人鍾志杰提出之偵查報告、治安顧慮人口查訪資料及臺灣新竹地方法院通訊監察書（見本院卷第102 、148 至164 頁）等資料在卷可稽，且有卷附之新竹縣政府警察局新埔分局105 年7 月19日扣押筆錄及同意搜索證明書（見臺灣新竹地方檢察署105 年度毒偵字第1489號影卷【以下稱毒偵1489影卷】第15至18頁）可佐，是本案查獲員警鍾志杰等人所為前開治安顧慮人口查訪程序，自屬有據。又被告雖辯稱：「警察把木板推一個洞，直接伸手進去第二道白鐵門那裡。」、「警察一直敲打我的鋁門，我才開門給他進來」云云（見本院卷第145 、237 頁），核與證人甲○○於本院審理中證稱：「（問：警察是敲門、按門鈴還是怎麼進來的？）踹門進來的。」、「（問：那是什麼門可以踹得開？）鋁門。」、「（問：有踹壞掉嗎？）他用拉的。」、「（問：門是否沒有關好？）應該是。」、「（問：你說警察拉開鋁門，到底如何拉？）落地的鋁門。」、「（問：誰去開門？）沒有人去開門，應該是門沒有鎖好。」等語（見本院卷第234 至235頁）顯有出入，而被告自承員警當日並未著制服，亦經證人甲○○、鍾志杰於本院審理中證述在卷，則被告於其所指情狀下自無貿然開門之理，觀諸被告於本院準備程序中供稱：「警察說他們是警察叫我開門，我沒有問他們什麼事情，我就直接開門。」等語（見本院卷第111 頁），且證人鍾志杰於本院審理中證稱：「（問：當天你們是否破壞第一道門板，直接開鎖進去我家拍打第二道白鐵門？）沒有，如果有破壞的話，被告為什麼做筆錄的時候不陳述，而且兩道門都是鎖起來的，如果被告不開門，我們也無法進去。」等語（見本院卷第143 頁），是依卷內現存事證，自難認員警有何施以強制力進入屋內之情事。又刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷。再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）；查被告雖辯稱上開同意搜索證明書係在事後返回警局所簽具云云，然證人鍾志杰於本院審理中證稱：上開同意搜索證明書係在現場所製作等語（見本院卷第144 頁），觀諸證人甲○○於本院審理中證稱：員警進入屋內時，其等所使用之吸食器係放在桌上，員警一進來即可看到等語（見本院卷第236 至237 頁），核與證人鍾志杰前開所證本案查獲過程及其所出具偵查報告所載情節大致相符，則以本案查獲過程以觀，員警自得合理懷疑在場之人為犯罪人而加以逮捕，並依相關規定於無搜索票之情形下進行搜索，當無強令被告出具同意搜索證明書之必要，參以被告於105 年7 月19日檢察官訊問時供稱：「（問：對於警方今日逮捕、搜索、扣押程序有何意見？）沒有。」等語（見毒偵1489影卷第64頁），且於警詢及原審審理期間亦未曾為關於搜索違法之抗辯，是依卷存事證，尚無從認定被告有何非出於任意性而簽立上開同意搜索證明書之情形，足見被告前開所辯，均不足採，是本案所為之搜索程序並無違法情形，故因搜索所得之相關證據自均具有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之供述及非供述證據（詳後述），被告於本院準備程序中均表示同意引用為證據而未爭執其證據能力（見本院卷第112 至116 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷141 、241 至242 頁），復經證人甲○○及丙○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理中證述在卷（見臺灣新竹地方檢察署105 年度毒偵字第1772號影卷【以下稱毒偵1772影卷】第9 、33、52、55至57頁，原審卷第138 至142 、148 頁，本院卷第233 頁），並有同意搜索證明書、新竹縣政府警察局新埔分局105 年7 月19日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月23日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年10月17日調科壹字第10523022250 號鑑定書（以上見毒偵1489影卷第15至19、25至28、83、85頁）在卷可稽，且有如事實欄所載之扣案物品可資佐證；又證人甲○○及丙○○於105 年7 月19日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，均呈安非他命類陽性反應，亦有採尿同意書、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月2 日濫用藥物檢驗報告（以上見毒偵1772影卷第10至12頁，本院卷第208 頁）附卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥；又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷；而93年4 月21日修正施行後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。查本案無積極證據可證被告分別轉讓甲基安非他命予證人甲○○及丙○○之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上，且依卷內現存事證，亦無從認定被告於轉讓甲基安非他命之際，有以任何強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方式，強使或引誘證人甲○○及丙○○施用其所轉讓之甲基安非他命，且證人甲○○及丙○○均已成年，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭之說明，被告如事實欄所載轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。公訴意旨就此部分行為僅以毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪論處，尚有未洽，然其基本社會事實同一，且此部分事實所涉前開罪名，亦經原審及本院審理時當庭告知被告，已無礙於防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理（原審雖漏未引用，但不影響法律適用之結果，自無撤銷必要，應予補充更正）。

㈡又被告於本案轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告前開轉讓禁藥甲基安非他命行為，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當；又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100 年度台上字第138 號判決要旨可資參照）。查被告係在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥甲基安非他命無償轉讓予證人甲○○及丙○○施用，業經本院認定如前，而依卷內現存事證，亦無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害證人甲○○及丙○○之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用，公訴意旨認應以想像競合犯論處，尚有未洽。

㈢又被告前因①於99年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（以下稱桃園地院）以99年度壢簡字第576 號判決判處有期徒刑6 月確定；②於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以99年度壢簡字第659 號判決判處有期徒刑4 月確定；③於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以99年度壢簡字第1682號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①至③案件，經桃園地院以100 年度聲字第778 號裁定應執行有期徒刑11月確定；④於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以99年度壢簡字第2135號判決判處有期徒刑5 月確定；⑤於99年間因竊盜案件，經桃園地院以99年度壢簡字第1993號判決判處有期徒刑2 月確定；⑥於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以99年度壢簡字第2594號判決判處有期徒刑5 月確定，上開④至⑥案件，經桃園地院以100 年度聲字第777 號裁定定應執行有期徒刑10月確定；⑦於100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以100 年度審易字第678 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑧於101 年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院（以下稱新竹地院）以101 年度審易字第175 號判決判處有期徒刑7月確定，上開⑦、⑧案件，經新竹地院以101 年度聲字第751 號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，上開案件經接續執行，於102 年1 月23日縮短刑期假釋出監，迄至102 年4 月10日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告於前開案件執行完畢後，曾有因竊盜及毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之紀錄，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑。至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。

四、沒收：按犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其供犯罪所用之物，藥事法並未設有沒收之規定，仍依刑法相關沒收規定，而供犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項之規定係得沒收之物，是否沒收為事實審法院依職權裁量之事項；又轉讓甲基安非他命係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，沒收部分即應依藥事法或刑法相關規定，自無割裂適用毒品危害防制條例沒收規定之餘地（最高法院105 年度台上字第1883號判決要旨可資參照）；又毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以與經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨，而應於持有者犯罪之宣告刑項下為沒收銷燬之諭知（最高法院100 年度台上字第654 號刑事判決要旨參照）。查扣案之前開玻璃球吸食器1 組，雖係被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人甲○○及丙○○所用之物，而其餘之扣案物品，則係被告施用毒品所用之物及所餘之毒品，亦經臺灣新竹地方法院以106 年度易字第167 號判決予以認定在案（見臺灣新竹地方檢察署106 年度交查字第213 號卷第20至22頁），顯與其所涉本案轉讓禁藥犯行無涉，參以前開扣案物品，分別經臺灣新竹地方檢察署執行沒收銷燬及沒收，此有扣押物品處分命令（見原審卷第197 、198 頁）附卷可參，自無於本案另為宣告沒收或沒收銷燬之餘地。

五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

㈠原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，是行為人犯後悔悟之程度，攸關於法院判決量刑之審酌，本件被告於本院審理時業已坦承犯行，堪認被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，尚有未洽；又被告上訴意旨主張本案係違法搜索云云，雖無理由，業經本院說明如前，且被告前有因違反毒品危害防制條例案件科刑及執行完畢之紀錄，其再犯本案轉讓第二級毒品犯行，固值非難，然被告前開轉讓第二級毒品犯行，轉讓次數僅為一次，轉讓數量亦僅供證人甲○○及丙○○施用一次，犯罪所生危害尚非鉅大，情節非屬嚴重，則依被告實際犯罪情狀及結果而言，對社會造成之直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，是被告就此部分指摘原審量刑過重，為有理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品甲基安非他命足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍無償轉讓甲基安非他命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品甲基安非他命一般具有成癮性，施用者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，然於犯後尚能坦承犯行，復考量其轉讓毒品之對象、次數、數量及期間，參酌其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況、品行、所得利益及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮