臺灣高等法院107年度上訴字第448號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第448號

上訴人

即被告

葉澈

選任辯護人

張慶林律師

上訴人

即被告

詹詠淞

選任辯護人

蘇明淵律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第29號，中華民國106年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第34965號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣詹詠淞與葉澈於民國105年7月15日上午1時21分許，在錢櫃KTV板橋館前店（址設新北市○○區○○○路0號）前騎樓處，因行經該處之蔡東良撞到葉澈，乃要求蔡東良道歉，惟詹詠淞認蔡東良態度缺乏誠意，而與之發生口角，詹詠淞、葉澈2人並在蔡東良先行出拳揮擊詹詠淞後，與其發生肢體衝突，蔡東良並遭拽倒在地。詎詹詠淞、葉澈2人見蔡東良倒地後，主觀上雖可預見對他人頭、臉部位施以踢打攻擊，極可能傷及腦部、眼睛等重要器官，造成他人視能毀敗、嚴重減損或其他身體或健康重大不治或難治之重傷害結果，竟仍基於縱使發生此一結果，亦不違背其本意之共同重傷害犯意聯絡，分別以腳踢踹、出拳搥打等方式攻擊躺在地上之蔡東良頭、臉等部位，其間，並有真實姓名年籍不詳之詹詠淞成年友人約7人（附件中分別以代號C、D、E、F、G、H、I男記載）於同日上午1時23分左右，自KTV包廂下樓查看詹詠淞、葉澈下樓未歸之情形，渠等見狀後，雖主觀上均可預見前開重傷害可能，仍與詹詠淞、葉澈2人基於共同之犯意聯絡，參與踢打蔡東良（行為過程詳如附件所示），迄見蔡東良已無反抗、拉扯之舉動後，詹詠淞、葉澈及其他姓名年籍不詳之7名友人始行罷手，並陸續離開現場，因而致蔡東良受有頭部創傷、臉部及嘴唇多處瘀腫、雙眼鈍傷併結膜下出血、左眼視網膜震盪、上唇及下唇瘀傷等傷害並倒臥現場。旋經蔡東良友人發現後，警察亦到場處理，蔡東良則經送醫治療，幸未致其視能或身體、健康遺有重大不治或難治之重傷害結果。

二、案經蔡東良（嗣經撤回告訴）訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告（下稱被告）詹詠淞、葉澈之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第204至211頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠訊據被告詹詠淞、葉澈固供承於前開時、地，與蔡東良發生口角爭執及肢體衝突，其間並有姓名年籍不詳之友人到場參與鬥毆，而有附件所示之客觀行為事實，惟矢口否認有何重傷害認識與故意，辯稱係屬一時衝突偶發之普通傷害行為，且與蔡東良成立和解，經蔡東良在原審程序撤回告訴云云。

㈡經查，被告2人於上揭時、地與蔡東良發生衝突，進而有附件所示客觀行為之事實，業據彼等於原審及本院審判程序中供認在卷（見原審卷第50頁反面至51頁、第129、137頁，本院卷第201、202、344頁），核與證人蔡東良指證情節大致相符（見偵查卷第11至13頁、原審卷第131至134頁），並經原審當庭勘驗現場監視器畫面，製有勘驗筆錄及擷圖畫面（見原審卷第48頁反面至50頁、第53至81頁），另有偵查卷附現場監視器翻拍照片（見偵查卷第31至37頁）可憑。再蔡東良於同日上午1時44分經救護車送抵醫院急診，經會診眼科後，診斷其受有頭部創傷、臉部及嘴唇多處瘀腫、雙眼鈍傷併結膜下出血、左眼視網膜震盪、上唇及下唇瘀傷等傷害，亦有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）105年7月12日診斷證明書（見偵查卷第15）及病歷紀載附卷可稽（見本院卷第126至196頁）。足證被告等踢打行為，確實傷及告訴人頭、眼等部位。

㈢按刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，但非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，並視下手情形、用力輕重、傷害部位，佐以致傷結果，與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。再刑法第278條第1項罪名之成立，須行為人有使人受重傷之故意，且致被害人受有重傷結果，如僅行為人有使人受重傷故意，而被害人之傷害未至同法第10條各款程度者，則其犯罪仍屬未遂（最高法院24年上字第1944號判例意旨參照）。被告及其辯護人雖均辯稱被告等並無使人受重傷之故意，蔡東良傷情亦非重大云云。惟經審酌：

⒈人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受接續踢踹毆打之攻擊；而眼睛為視覺之重要器官，構造更屬脆弱，倘受重力踢打，可能造成視能之毀敗或嚴重減損，此均為一般生活經驗得以體察知悉之事。被告等固未使用器具攻擊蔡東良，然其等在密接之時間內，持續對於業已倒地之蔡東良頭部施以踢打攻擊約2分鐘，雖經蔡東良以手護頭，終仍受有頭部創傷、臉部及嘴唇多處瘀腫、雙眼鈍傷併結膜下出血、左眼視網膜震盪、上唇及下唇瘀傷等傷害結果，已如前述。詰之證人蔡東良在與被告等成立和解，且表示無意追究，而具狀撤回傷害告訴後，雖於原審陳稱自己復原良好，未再回診治療等語，然亦證述當時自覺左眼視力不清，幸已復原，未留後遺症等情（見原審卷第133頁），足見被告等施力所及確實包括蔡東良之頭臉部位，且其攻擊力道非輕。

⒉被告葉澈行為時（105年7月15日）雖未成年，然已年滿19歲，且具高中畢業之教育程度，擔任送貨員（見偵查卷第8頁）；被告詹詠淞行為時業已成年，且受有國中畢業之教育程度，從事服務業（見偵查卷第11頁），2人均為智識正常並具社會工作經驗之人，就該重力攻擊他人頭臉部位之行為，可能造成重傷結果一節，斷無諉為不知，否認主觀上有所預見之理。此觀之被告葉澈在警詢時否認攻擊特定部位（見偵查卷第9頁），並於偵查及原審勘驗監視器畫面前，辯稱在蔡東良倒地之後，只有用手推開蔡東良，而未以腳踢踹，也沒有毆打蔡東良頭部云云（見偵查卷第45頁、原審卷第31頁反面），益見其知悉踢踹他人頭臉部位之行為惡性與所可能造成之危害程度，顯與一般毆打傷害有別，始為該等避重就輕之托辭。被告2人在與蔡東良發生衝突，氣憤難平之情形下，雖見蔡東良已遭拽倒在地，仍以附件所示行為方式，與另外7名男子合力施以踢打攻擊，被告等並均有多次踢打蔡東良頭臉部位之舉動，足認其等具有縱使造成蔡東良受重傷結果亦不違背其本意之間接故意。

⒊蔡東良證稱其經送醫急診，嗣自行返家休養約1個月後，業已復原，且於開庭時清楚陳述，未致視能毀敗、減損或有其他身體、健康重大不治或難治傷害之重傷結果，是該重傷行為應屬未遂。

⒋被告等雖以渠與蔡東良間並無重大仇隙，且未持器械毆打，前後衝突僅約3分的短暫時間，蔡東良就醫時可自己步行進入，且在醫院1天即行離去，日後復原良好，傷勢並非嚴重云云，辯稱僅具普通傷害犯意云云。然重傷害行為之認定，在於是否毀敗或嚴重減損他人視能、聽能、語能、味能、嗅能、肢體、生殖機能或有其他身體、健康重大不治或難治傷害之情形，而非僅以行為時所持器械或攻擊時間之長短為斷。被告2人在蔡東良倒地後，持續對之施以踢踹毆打，攻擊部位大多集中在蔡東良之頭部及臉部，客觀上亦造成蔡東良頭、臉部之創傷、瘀腫與雙眼鈍傷併結膜下出血、左眼視網膜震盪等傷害，足認其主觀上當有重傷結果之預見，並具重傷害之不確定故意，已詳前述。至於蔡東良自承未生重傷害結果、亞東醫院函覆意見表示「是否已達重大不治或難治傷害及復原情形，屬後續追蹤事項，非急診答覆範圍，查其後續未於本院追蹤」等語（見原審卷第96頁），僅涉及於被告行為既、未遂之認定，均難據以推論被告等行為時之主觀犯意。因認被告前開所辯，核與事理有違，自難採信。

⒌公訴意旨雖認被告等係基於殺人故意，而為前開攻擊行為，然此業據被告等否認在卷。經查，被告等與告訴人係因偶發之細故發生爭執，而衍生本案行為，其等雖在告訴人未為積極反抗之後始行罷手離去，然蔡東良在彼等離開後旋即試圖起身，業據原審勘驗在卷（見原審卷第50頁）。故蔡東良雖無繼續之反抗動作，然依現場可見情形，並非失去意識或無動彈能力之狀況。另依亞東醫院105年6月26日函覆原審查詢事項所示：「查其（蔡東良）於105年7月15日於本院急診就診時所受傷勢，當時傷勢尚未達危急生命程度，但其傷勢含頭部創傷，若生危險變化又不處理危險變化，可致危及生命」等語（見原審卷第96頁），亦認蔡東良當時並無足以致命之傷情外觀，至於發生「危險變化」一節，則屬傷情變化之判斷說明，亦難逕為被告等行為時即具殺人犯意之認定依據。故被告等所為，應屬一時衝動而具有不確定故意之重傷害行為，是與其原審認罪情節相符（見原審卷第129、130、137頁），尚難逕認被告等主觀上有何欲致蔡東良於死之殺人犯意。至於蔡東良警詢指稱被告下手時，喊稱要將其打死云云（見偵查卷第12頁），則據被告等否認在卷，且此部分僅蔡東良單一指訴，復與被告等前述罷手情形難謂相符，自難採為不利被告之認定。又被告葉澈雖於警詢時敘及「對一名男子殺人未遂」云云，然其是在經警告知涉嫌「殺人未遂」罪與相關訴訟權利後，答稱：「（問：你今（19）日因何事至派出所製作筆錄？）因為我涉嫌殺人未遂案」、「（問：你於何時？在何地對被害人殺人未遂？）我於105年7月15日上午1時20分許在板橋區館前西路6號（錢櫃）對一名男子殺人未遂」，此有警詢筆錄之記載可憑（見偵查卷第8至9頁），依該問答內容，被告葉澈僅係對應警方詢問之到案緣由與事發時、地而為該等供述，並非承認犯罪（殺人犯意）之表示，自不足為犯意認定之依據，均併敘明。

㈣綜上，本案事證明確，被告等重傷害未遂之犯行堪予認定。被告葉澈辯護人雖於本院審判程序中，聲請再次詰問證人蔡東良以證明被告葉澈是否有說「要給他死」的話及蔡東良當時之酒醉程度（見本院卷第211頁），然證人蔡東良已於原審到庭進行交互詰問，且關於被告等是否有說「要給他死」一節，亦經本院審酌前情，認難僅據被害人單一指述而為不利被告之認定，至於蔡東良之酒醉程度，則無涉被告等所爭執犯罪故意之認定，亦認無再傳訊調查之必要。

三、論罪及刑之減輕事由：

㈠核被告所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。其等因一時氣憤衝動而為前開重傷犯行，並無致死之殺人犯意，已詳前述，公訴人認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得審理，並變更起訴法條。被告2人與附件所示C、D、E、F、G、H、I男（無證據證明該7人未成年）間，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告等著手於重傷行為之實行，而未發生重傷結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。本案被告等因蔡東良不慎碰撞被告葉澈，並在雙方發生口角後，先行出拳攻擊被告詹詠淞，乃與之發生肢體衝突，而將蔡東良拽倒後，一時氣憤而犯本案之罪，已詳前述。被告等僅因細故，即在KTV騎樓處公然行兇，並與友人合力踢打蔡東良之頭、臉部位，固屬不該，惟被告葉澈行為時尚未成年，被告詹詠淞則年僅21歲，思慮難謂周延；且其行為時間前後約2分鐘，實際造成蔡東良之傷情程度幸非重大，被告等並於犯後與蔡東良成立和解，經其具狀撤回告訴，並表示不再追究之意，有撤回告訴狀、和解書及原審筆錄之記載可憑（見原審卷第89至90、92至93、132頁），惟被告等所犯為法定本刑為5年以上12年以下之重罪，觀其具體犯罪情節，在客觀上足以引起一般同情，情輕法重，即使依未遂犯規定減輕其刑後，宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開未遂事由遞減之。

四、原判決撤銷之理由

㈠原審以被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑固非無見。惟被告與蔡東良間雖有衝突，然非重大之仇隙怨恨，前後行為時間約2分鐘，且見蔡東良未有積極反抗之拉扯舉動後，亦停手離去，難認有何殺人犯意。原判決疏未審酌前情，逕論以被告等殺人未遂罪，容有未洽。被告等上訴主張本件僅屬普通傷害，且經告訴人撤回告訴，應為公訴不受理判決云云，雖不足採；惟其否認殺人故意一節，則非無據，是以原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷另為適法之裁判。

㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告等素行及犯罪之動機、目的、手段、所生傷害程度、及被告等業與蔡東良成立和解，經蔡東良具狀撤回告訴，並表示不再追究，兼衡其等自述之智識程度、家庭、工作及經濟狀況，與犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑1年6月。末查，被告葉澈前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案記錄表之記載可憑，其因一時失慮而犯本件之罪，犯後業與蔡東良達成和解，本院認其經此訴訟程序之教訓後，應知警惕，而無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，又為促使被告葉澈日後更加注意行為規範，勿再衝動行事，造成危害，宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其於緩刑期內，依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。另被告葉澈上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。至被告詹詠淞部分，因於本案行為後，另經臺灣桃園地方法院、臺灣新北地方法院及本院就其聚眾賭博、施用毒品、妨害自由、毀損等故意之罪宣告有期徒刑之刑確定，並在監執行中，有本院被告前案紀錄表可考，是與刑法第74條緩刑要件不符，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。