臺灣高等法院107年度上訴字第587號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第587號

上訴人

即被告

羅軒由

選任辯護人

蔡尚樺律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第843 號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第23186 號、105 年度偵字第23190 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅軒由明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以其所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯繫工具，先後與如附表一所示許凱華、林家榮、江爵明等人議妥販售甲基安非他命事宜後，於如附表一編號1 至7 所示之交易時間及地點，分別以如附表一編號1 至7所示之數量及價格，販賣甲基安非他命予許凱華、林家榮、江爵明等人共7 次（各次交易時間、地點及交易方式暨販賣所得，均詳如附表一編號1 至7 所示）。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官、被告、辯護人對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見原審卷第34頁、第66至70頁、本院卷第84至85頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有證據能力。

二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告羅軒由迭於警詢、偵查及原審審理時坦認不諱（見偵字第5172號影卷一第198 至203 頁、第213 至214-1 頁、第239 至240 頁、偵字第5172號影卷四第133 至135 頁、偵字第23190 號影卷第175 頁、原審卷第33頁反面、第80頁反面至81頁），並經證人林家榮、江爵明分別於警詢及偵查時證述明確（見偵字第5172號影卷二第156 至158 頁、第172 頁、偵字第5172號影卷四第4 頁、第7 頁反面、第26頁反面、偵字第23186 號卷第25至26頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告羅軒由分別與許凱華、林家榮、江爵明等人間關於交易毒品之通訊監察譯文、通訊監察書等件附卷可稽（見偵字第5172號影卷二第159 至160 頁、第166 頁反面至168 頁、偵字第5172號影卷三第4 頁、第9 至11頁、第64頁、第68至69頁、偵字第203 號影卷第182 至187頁），暨被告所持用供其與上述購毒者聯繫所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）扣案為憑，足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，堪予信實。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。查，前揭被告如附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予許凱華、林家榮、江爵明之犯行，雖未直接供述如何營利，然以被告羅軒由於行為時已29歲，為智識正常之成年人，且其自96年間起即多次因施用及轉讓毒品先後經裁定送觀察、勒戒及判處徒刑在案，有卷附本院被告前案紀錄表可考，其對販賣毒品係違法行為，且為檢警機關嚴予取締之犯罪當無不知不理，而被告羅軒由與許凱華、林家榮、江爵明間並無特殊情誼或至親關係，倘無牟利意圖，又豈有甘冒遭查獲之極大風險，鋌而走險販賣上述甲基安非他命予許凱華等人之可能，足彰被告確係因有利可圖，而為如附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命無訛，其主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭如附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪部分：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告羅軒由就附表一編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共7 罪）。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，非法持有甲基安非他命之低度行為，分別為其嗣後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前於103 年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢交簡字第679 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年9 月11日易科罰金執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共7 罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院104 年度台上字第94號判決參照）；所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查，被告就其前揭所犯販賣第二級毒品犯行，迭於警詢、偵查及原審審理時均坦認不諱，已如前述，揆諸上開規定，被告上開所犯各次販賣第二級毒品罪（共7 罪），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（三）被告所犯上開各罪，各有前述累犯之加重事由，暨毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，依法均應先加重後減輕之。

（四）另按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104 年度台上字第742 號判決參照）。查，被告羅軒由所犯前揭毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最輕法定刑度已自有期徒刑7 年以上減為有期徒刑3 年6 月以上，最低本刑已難認過重，且衡之被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉販賣毒品以獲取不法利益，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，行為實屬不該，難認其依上開規定減輕其刑後，在客觀上尚有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情輕法重之情形，因認尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之適用，被告羅軒由及其辯護人主張應適用刑法第59條規定減輕其刑云云，尚非可採。

參、駁回上訴之理由（即除犯罪所得沒收以外之被告犯如附表一編號1 至7 所示各罪之本案及其餘沒收部分）：原審審理結果，認被告羅軒由犯如附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品罪（共7 罪），事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、修正後第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及被告販賣之數量、金額，兼衡其犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一各編號「所犯罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之主刑，暨定應執行有期徒刑8 年。復敘明扣案如附表二編號1 所示搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），及未扣案如附表二編號2 所示搭配門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），為被告所有供其犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷（見原審卷第80頁反面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如附表二編號2 部分並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（按另扣案分裝袋1 包、安非他命吸食器1 組，係供被告自己施用毒品所用之物，業經被告於原審時供述在卷【見原審卷第80頁反面】，且被告因涉犯施用第一、二級毒品犯行，業據檢察官另行提起公訴，嗣經臺灣桃園地方法院以105 年度審訴字第701 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，並就上述扣案之分裝袋、安非他命吸食器等物諭知沒收，是前開扣案分裝袋、吸食器自不得於本件宣告沒收，原判決雖漏未敘明此節，惟並不影響判決結果，應逕予補充之）。核其此部分認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告羅軒由上訴意旨略以：希能再以刑法第59條規定酌減其刑，予伊自新機會云云。惟查，被告羅軒由所犯前揭毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最輕法定刑度已自有期徒刑7 年以上減為有期徒刑3 年6 月以上，最低本刑已難認過重，且衡之被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，藉販賣毒品以獲取不法利益，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，行為實屬不該，難認其依上開規定減輕其刑後，在客觀上尚有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情輕法重之情形，因認尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之適用，理由已詳如前述，被告上訴主張適用刑法第59條規定酌輕其刑云云，難認有理由。至辯護人指稱被告另案所犯販賣第二級毒品案件經判處有期徒刑4 年10月確定，因未合併審理，少了審級利益，請於定執行刑時一併審酌，給予被告較輕刑期乙節，惟被告因犯數罪無論是否合併由同一法院審判或分屬不同訴訟程序審判，嗣確定後再聲請定應執行刑，對被告之權利並無影響，且其於另案及本案先後所犯販賣第二級毒品等犯行究為各別獨立犯罪，尚不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之定執行刑依據或為量刑輕重之比較，辯護人此部分主張亦難認有據，綜上，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷關於本案犯罪所得沒收之理由：

一、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。而此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2 條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷。

二、又為因應此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，將原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」規定，修正為「犯第4 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（參照本條之修正立法理由）。再參酌此次修正刑法第38條及增訂第38條之1 之規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。

三、本案被告羅軒由因犯如附表一編號1 、3 至7 所示販賣第二級毒品罪獲取如附表一編號1 、3 至7 所示之價金，業據被告坦認在卷，核屬其犯上開販賣第二級毒品罪各次之犯罪不法所得，惟此等犯罪所得均未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形，自均應逕行追徵其價額；另被告羅軒由犯如附表一編號2 所示販賣第二級毒品罪，係以其原積欠林家榮之3,000 元債務抵償所販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克之價金，亦為被告所是認，則被告經免除之3,000 元債務，自屬其犯上開販賣第二級毒品罪之犯罪不法所得，亦即被告本應以其固有財產清償之3,000 元債務，因本件犯罪而得免予清償，以致其積極財產未減損之利得，惟此種利得屬於消極犯罪所得，依其取得型態本無從執行沒收，亦屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形，亦應逕行追徵其替代價額，且依卷存事證並無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定應逕予追徵其犯罪所得各如附表一編號1 至7 「所犯罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之價額。原審就被告羅軒由上開犯罪所得諭知「未扣案之犯罪所得共新臺幣3 萬1000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，尚有未當，應予撤銷，並改判決如主文第2 項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。