臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陸磊育

選任辯護人

許崇賓律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第97號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第756號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

事實

一、甲○○、張志鴻、王城煬（張志鴻、王城煬經原審判決確定）於民國108年1月1日凌晨2時30分許，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，結夥三人，由甲○○攜帶其所有客觀上可對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之空氣手槍（無殺傷力）、電擊棒各1支，共乘車牌號碼00-0000號自用小客車前往新竹市○○路00巷0號之大樓，進入該大樓後在通往2樓之樓梯間，遇到菲律賓籍勞工Eddison Tapon Besid，即先尾隨Eddison Tapon Besid進入其3樓套房內，詢問Eddison Tapon Besid是否認識「韓靈妙」，經Eddison Tapon Besid告知韓靈妙係2樓房客後，甲○○、張志鴻、王城煬即前往尋找，惟因尋覓不著，甲○○、張志鴻、王城煬便返回侵入Eddison Tapon Besid之套房，由甲○○持空氣手槍抵住Eddison Tapon Besid，強押Eddison Tapon Besid陪同至2樓、4樓找尋韓靈妙，因仍未找到，3人即將Eddison TaponBesid押回套房內，由甲○○、張志鴻分持空氣手槍、電擊棒抵住Eddison Tapon Besid腰部兩側，王城煬則堵住出入口，張志鴻再要求Eddison Tapon Besid交付財物，至使Eddison Tapon Besid不能抗拒，而交付內有新臺幣（下同）8千2百元之皮夾予張志鴻，張志鴻再將皮夾內之現金抽出交予王城煬，Eddison Tapon Besid則於甲○○、張志鴻、王城煬拿取金錢、皮夾時，趁隙推開張志鴻逃跑至屋外躲藏，甲○○、張志鴻、王城煬旋離開現場，贓款由甲○○、張志鴻各分得2千元，王城煬則分得1千5百元，其餘款項共同花用殆盡。

二、案經Eddison Tapon Besid訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告甲○○及其辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第82至83頁），本院審酌該供述證據資料製作時之情況，認無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，具有證據能力。

二、另其餘所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第756號卷〈下稱偵字卷〉第11至17頁、第21至27頁、第32至38頁、第115至118頁、第119頁至124頁，原審卷第86至89頁、第116至117頁、第126至127頁、第227、241頁，本院卷第82、110頁），核與證人即告訴人Eddison Tapon Besid、證人陳松貴於警詢、偵查時之證述相符（見偵字卷第40至42頁、第46頁，108年度他字第145號卷〈下稱他字卷〉第28至30頁），並有刑案現場及監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見他字卷第17至25頁），復有空氣手槍（含彈匣2個、填彈器1個）、電擊棒各1支扣案可佐，足認被告出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信，被告本案犯行事證明確，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法所稱兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院79年度台上字第5253號判例、91年度台上字第7381號判決可資參照）。被告持以強盜Eddison Tapon Besid時所使用之空氣手槍，經新竹市警察局初篩鑑定後雖認無殺傷力（見偵字卷第67頁），然該槍枝之外觀、形體與真槍無異（見偵字卷第69至70頁照片），質地堅硬，持之直接攻擊他人客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，與電擊棒自均屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪。被告與張志鴻、王城煬就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告前因過失傷害案件，經原審法院以102年度竹交簡字第865號判決判處有期徒刑2月確定，於103年9月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟審酌被告於構成累犯之前案為過失犯，本案係屬故意犯罪，行為人主觀之意念已有不同，且前案為過失傷害犯罪，本案為加重強盜罪，犯罪型態及罪名亦不相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，且前案係經易科罰金執行完畢，與入監執行教化、矯正之情形有別，其執行完畢日期距離本案被告行為時間點已4年餘，並非短期內再犯等情，均尚難認被告具有難以藉由刑罰矯正之主觀特別惡性，或屬對於刑罰反應力明顯薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要。揆諸司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不加重其刑。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而刑法第330條第1項加重強盜罪之法定本刑係處7年以上有期徒刑，然同為犯強盜罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告犯本案強盜罪，固屬可責，惟於施強盜之過程中，並未造成告訴人受傷，且被告與共犯張志鴻、王城煬等人強盜所得之財物僅有現金8千2百元與皮夾1只，告訴人財產法益受害之程度不高，被告犯後始終坦承犯罪，態度尚稱良好，且被告、張志鴻、王城煬已於原審審理期間與告訴人調解成立，被告並於調解期日時給付告訴人1萬元在案，有原審法院調解筆錄附卷可參（見原審卷第177、283頁），本院斟酌上情，認縱量處被告加重強盜罪之法定最低度刑即7年有期徒刑，仍嫌過重，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟衡酌司法院釋字第775號解釋意旨及罪刑相當原則、比例原則，被告並無依累犯規定加重其刑之必要，原審予以加重，容有未合，此部分復為被告上訴意旨所指摘，因認被告此部分上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與張志鴻、王城煬共同結夥以攜帶兇器侵入他人住宅方式而犯強盜罪，造成告訴人財產損失及心理恐懼，更影響社會治安，實不足取，然念及被告犯後始終坦承犯行不諱，告訴人財產法益受害之程度尚非重大，且被告已與告訴人調解成立並賠償損害，兼衡被告在共犯結構中具有支配主導之地位，被告前有毒品、妨害自由等前案之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可參，另斟酌辯護人陳稱被告本係原住民，然受非原住民家庭收養，成長過程並非順利，僅能自己從事勞力工作賺取溫飽等情，及被告陳稱其係高中畢業，未婚，目前從事油漆工（見本院卷第110頁）之智識程度、家庭環境、經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

㈠扣案之空氣槍1支（含彈匣2個、填彈器1個）、電擊棒1支，均係被告所有供本案犯罪所用之物，為被告所坦認（見原審卷第88至89頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡被告與張志鴻、王城煬於本案之犯罪所得為8千2百元及皮夾1只，張志鴻已於原審賠償告訴人2萬元，被告及王城煬亦各賠付告訴人1萬元在案，堪認被告之犯罪所得已實際發還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款、第330條第1項、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪