臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳佳翰

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度重訴字第6號，中華民國108年9月9日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第2154號，移送併案審理案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11077號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳佳翰（原名吳梓嘉）明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具殺傷力子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力之槍、彈之犯意，於民國103年7月24日（起訴書誤載為104年7月24日，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），在新竹市東大路與西濱路口之路邊，收受「李祥鑫」（已歿）所交付具殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）及制式子彈一顆、非制式子彈七顆後，而非法持有之。嗣於如附表一編號１、２所示之時、地，分別為警查獲，並扣得如附表二編號１至６所示之槍、彈，始得悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴，及桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告吳佳翰及其辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第108頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實，業已於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見108年度偵字第2154號卷【下稱偵查卷㈠】第15頁反面、第116頁，108年度偵11077號卷【下稱偵查卷㈡】第5頁反面、第8頁正反面、第10頁反面、第53頁正反面，原審卷第84頁、第178頁，本院卷第106頁、第108頁），復有108年2月12日監視器翻拍照片共十四張、被告108年2月13日自願受搜索同意書、新竹市警察局第一分局108年2月13日凌晨0：25之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨搜索車號0000-00自小客車之現場照片共四張、桃園市政府警察局龍潭分局108年3月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局龍潭分局中興派出所查獲槍砲案照片共16張等在卷可佐（見偵查卷㈠第42頁至第48頁、第51頁、第52至第55頁、第56至第57頁，偵查卷㈡第21頁至第25頁、第29頁至第36頁）。而扣案如附表二編號１至６所示之槍、彈，經新竹市警察局第一分局、桃園市政府警察局龍潭分局及原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：⑴送鑑槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000）（即附表二編號１所示），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈共八顆，鑑定情形如下：①一顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號２所示子彈）。②三顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號３所示子彈中之一顆）。③二顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號４所示子彈中之一顆）。④一顆，認係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號５所示子彈）。⑤一顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號６所示子彈）；⑶原未試射之子彈三顆，均經試射，其中：二顆，均可擊發，認具殺傷力（即附表二編號３所示子彈中之二顆）；一顆，可擊發，認具殺傷力（即附表二編號４所示子彈中之一顆）。等情，有內政部警政署刑事警察局108年3月26日刑鑑字第1080023289號鑑定書、108年5月6日刑鑑字第1080031822號鑑定書、108年7月16日刑鑑字第1080061960號函在卷可佐（見偵查卷㈠第125頁，原審卷第135頁、第155頁）。是如附表二編號1至6所示之槍、彈，均可擊發，均具有殺傷力無誤，被告上開任意性之自白確與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均為一罪，不得割裂。再者，非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏客體之種類相同（如同為子彈、數顆子彈），縱令同種類之客體有數個（如數枝槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

（二）被告同時持有具殺傷力之手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。

（三）被告前於102年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院於102年10月15日以102年度竹交簡字第567號判處有期徒刑四月確定，並於103年5月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受前開有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不分情節一律加重其最低本刑之理（司法院大

共危險罪，經判處徒刑並刑之執行後，猶漠視法紀，無故持有上開槍彈，其繼續持有上開槍彈之行為時間甚長，對社會治安潛藏危害甚鉅，且於前案徒刑執行完畢始過二月即再為本案持槍彈恐嚇危害他人安全之犯行，妨害他人自由法益，對社會治安危害亦屬非輕，足見被告之法治觀念薄弱，自制能力尚有不足，未能記取前案論罪科刑之教訓，一再破壞法秩序，確有對刑罰反應之能力較為薄弱之情況，依司法院大法官會議解釋第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認均應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。辯護人雖以被告之前科與本件罪質不同為由，主張本件不應以累犯加重刑期，惟本院衡酌之理由如上，此部分所辯尚不足採。

（四）另按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文，此為刑法第62條之特規定。查被告係於如附表一編號２所載之時、地，因交通違規經警攔查，在有偵查犯罪權限之公務員即桃園市政府警察局龍潭分局中興派出所員警李佳原發覺其持有槍彈之犯罪前，主動自承持有槍彈，並報繳而向員警交付查扣之槍彈等情，有該警員出具之職務報告在卷可憑（見原審卷第173頁），是認被告之非法持有槍彈犯行，符合自首、報繳要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑，且因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加而後減之。

三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項及刑法第11條前段、第42條第3項前段、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項規定，並審酌槍枝、子彈均為具有高度殺傷力及危險性之管制物品，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，犯罪所生危害不容輕忽，被告無視法律之禁令，竟持有上開改造手槍及子彈，對社會治安造成潛在之危害與不安，行為實有不當，犯罪後坦承持有扣案之手槍及子彈犯行，兼衡被告月薪約新臺幣（下同）3萬5千元，與母親、哥哥同住，需貼補家用之生活狀況，高中畢業之智識程度，暨其犯罪之動機、目的、手段、查獲槍彈之數量與其所造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金8萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復說明：㈠扣案如附表二編號１所示之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；㈡扣案如附表二編號２至６所示具有殺傷力之非制式子彈與制式子彈共八顆，業經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，已不屬於違禁物，爰不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張其於原審審理時勇於配合警方查獲槍砲案件，犯後態度良好，自首報繳減刑可減至三分之二（即最低可到一年），量處之刑尚屬過重，且本案不宜依累犯規定加重其刑云云。惟按刑法第66條所謂「得減至三分之二」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即無違法。況上訴理由忽略尚有最高本刑（縱減至三分之二，亦逾有期徒刑三年三月），經斟酌本案查獲之情形（交通違規被攔查時自首報繳），原審於加重、減輕後之處斷刑範圍內，處前開刑度，實無過重，被告上訴並無理由，應駁回之。

四、又檢察官以臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11077號併辦意旨書移送原審併案審理之事實，核與本件起訴書（臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第2154號）所載為相同案件，本院自應予以審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。