臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃富昇

選任辯護人

曾翊翔律師(法律扶助律師)

上訴人

即被告

曾增曜

指定辯護人

蘇哲民律師

上訴人

即被告

駱敬杰

選任辯護人

陳泓年律師(法律扶助律師)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第339號，中華民國108年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第22822號、第24386號、103年度偵字第9294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟於民國102 年5 月間起，籌組綽號「快樂家族」之販毒集團，提供行動電話門號0000000000、0000000004號作為販賣毒品聯絡工具供購毒者聯繫使用，並承租桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區，下同）○○街000 之0號處所（下稱○○街租屋處）作為販毒據點，復提供已分裝備供出售之愷他命毒品，供集團成員販賣。丙○○、戊○○及徐國倫（業經判決確定） 等3 人則於民國102 年5 月間起先後加入該販毒集團，而分別就其等實際參與部分，與丁○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，負責輪班接聽購毒者之來電、聯繫毒品交易事宜後，前往約定地點與購毒者交易，以此方式販售上開備供出售之愷他命予購毒者，販售價格大包（重量約3 公克）為新臺幣（下同）1,000 元，小包（重量約1.5 公克）則為500 元，並將每日販毒所得交予丁○○，丙○○、戊○○及徐國倫則可賺取日薪2,500 元（起訴書誤載為3,000 元至4,000 元）之報酬。嗣如附表一編號1 至20所示之購毒者，分別於如附表一編號1 至20所示之時間，撥打如附表一編號1 至20所示之販毒電話門號後，即由如附表一編號1 至20所示之交付毒品者聯繫毒品交易事宜，並持丁○○所提供之愷他命前往約定之交易地點，將愷他命交付予各該購毒者，同時向各該購毒者收取價金（每次交易之時間、地點、毒品數量、對價等，均詳如附表一編號1 至20所示）。

二、戊○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓，仍另基於非法轉讓之犯意，於附表二編號1 所示之時間，在附表二編號1 所示之地點，無償提供摻有微量愷他命之香菸予張耀仁施用（無證據證明已達淨重20公克以上），而轉讓第三級毒品予張耀仁。

三、嗣因購毒者張耀仁在丁○○所有之車牌號碼000-0000號自用小客車內形跡可疑，而於102 年7 月24日上午10時50分許，在桃園縣○○市○○街000 巷口為警盤查，經警當場在上開自用小客車內查獲「快樂家族」販毒集團備供出售之愷他命46小包（實稱毛重79.3590 公克，淨重69.3170 公克，取樣0.4395公克，餘重68.8775 公克），張耀仁復供出上開扣案毒品為丁○○等人所有，經警於102 年10月9 日持搜索票前往丁○○等4 人租用之○○街租屋處搜索，當場扣得「快樂家族」販毒集團用以與購毒者聯絡之門號0000000000號行動電話1 支、戊○○用以與丁○○聯繫販毒事宜之門號0000000000號行動電話1 支、供販毒所用之電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、帳冊1 本等物品；警方復於102 年11月8 日持拘票至桃園縣○○市○○路00巷000 號0 樓丁○○之居所拘提黃富昇，而循線查悉上情。

四、案經桃園縣（現改制為桃園市）政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，檢察官、上訴人即被告丁○○、戊○○及其辯護人均表示無意見而不予爭執（本院卷一第239頁）；上訴人即被告丙○○經本院合法傳喚雖未到庭，惟其與辯護人於本院準備程序對該等證據之證據能力表示無意見（本院卷一第300頁）。又經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告丁○○、戊○○及其辯護人、被告丙○○之辯護人均未表示有意見，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告丙○○所涉如附表一編號1 、5 、14、15、18所示部分；被告戊○○所涉如附表一編號3 、5 、7 至13、16、17、20、附表二編號1所示部分：

㈠、此部分事實，業據被告丙○○、戊○○於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字第24386 號卷二第52至53頁、第71頁、偵字第22822 號卷第116 至119 頁，原審卷一第186 頁背面、第213 頁背面、卷五第97頁，本院卷一第258頁、第317頁，本院卷二第57頁），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院之證述（見偵字第24386 號卷一第73至75頁、偵字第22822 號卷第91頁背面至93頁、本院卷二第27至30頁）、證人陳松澧於警詢及偵查中之證述（見偵字第24386 號卷一第77至79頁、卷二第17至19頁）、證人乙○○於警詢及偵查中之證述（見偵字第24386 號卷一第82至84頁、偵字第22822 號卷第88頁背面至89頁）、證人張耀仁於偵查及原審之證述（見偵字24386 號卷二第10至12頁、偵字第15950 號卷第47頁、原審卷一第188 至191 頁）、證人鍾文培於警詢時之證述（見偵字第24386 號卷一第86至88頁）相符，並有甲○○、陳松澧、陳松澧、鍾文培與行動電話門號0000000000號間之通聯紀錄在卷可佐（見偵字第24386 號卷一第127 頁、第132 頁、第137 頁、第141 頁），復有扣案被告丁○○所有備供出售之愷他命46小包（實稱毛重79.3590 公克，淨重69.3170 公克，取樣0.4395公克，餘重68.8775 公克）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、帳冊1 本，以及用以與購毒者聯絡之門號0000000000號行動電話1 支等物品為據，足認被告丙○○、戊○○任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡、被告丙○○、戊○○於警詢及本院均供稱：其等以日薪2500元受僱於被告丁○○，以輪班方式負責運送毒品給購毒者，並收取價金，其等所得就是日薪，是給現金，沒有另外抽成，都是全數交給被告丁○○等語（見偵字第15950 號卷第92頁、第96頁、第100頁，本院卷一第259頁），核與被告丁○○於警詢及本院供稱：伊以日薪2,500 元僱用被告丙○○等人，輪班時間由他們自己安排，他們只有日薪而沒有另外抽成，販賣毒品所得全數交給伊等語（見偵字第24386 號卷一第41頁背面至第42頁，本院卷一第259頁）相符，堪認被告丙○○、戊○○係以日薪2500元輪班販賣毒品，公訴意旨就此部分載為被告丙○○、戊○○為丁○○販賣毒品，可賺取日薪3000元至4000元之報酬，容有誤會，應予更正，併予說明。

㈢、就附表一編號14交付毒品者究係何人部分，證人陳松澧雖於警詢稱販毒團成員伊只認識被告戊○○，其餘沒有印象等語（見偵字第24386 號卷一第83至84頁），然證人陳松澧於偵查中亦稱：「交易情形是駕駛將車窗搖下他給我K他命，我給他錢，臉我其實沒有看很清楚，不能確定是誰。」等語（ 見偵字第24386 號卷二第28頁）是證人陳松澧並無法確認係何人交付毒品。然被告丙○○於原審證稱附表一編號14之行為是正確的 ，其有拿到毒品貨款1000元，其確定有將102 年10月8 日之販毒所得直接交給被告丁○○，因為當天是被警方抓到的前一天，所以其記得很清楚等情（見原審卷二第32頁背面至38頁），且附表一編號14之交易時間是102年10月8日上午10時許，而被告丙○○於原審供稱其上班時間是早上8點到下午4點（見原審卷一第100頁）；被告戊○○於本院供稱其上班時間是晚上11點到隔日早上8點等語（本院卷一第318頁）；證人甲○○於警詢、偵查及本院亦證稱被告戊○○是中晚班，被告丙○○有時早班，有時中班，時間不一定等語（見偵字第24386 號卷一第74頁背面、卷二第34頁，本院卷二第30頁）。參以被告戊○○所坦承之附表一編號3 、5 、7 至13、16、17、20之交易時間確均係被告戊○○所稱之晚班上班時間，可見附表一編號14之交易時間並非被告戊○○之上班時間，是該筆交易應非被告戊○○所為。況被告丙○○於警詢、偵查、原審均坦承附表一編號14係其所為，故綜合上情堪認附表一編號14係被告丙○○所為。

㈣、綜上事證，被告丙○○、戊○○上揭犯行均堪認定。

二、被告丁○○部分：

㈠、被告丁○○所涉如附表一編號1、2、15、16所示部分：上開事實，業據被告丁○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第24386 號卷二第66至68頁、原審卷一第43頁、卷五第97頁，本院卷一第258頁、卷二第57頁），核與證人甲○○於警詢、偵查之證述（見偵字第24386 號卷一第73至75頁、偵字第22822 號卷第91頁背面至93頁）、證人張耀仁於偵查、原審之證述（見偵字24386 號卷二第10至12頁、偵字第15950 號卷第47頁、原審卷一第188 至191 頁）相符，復有扣案被告丁○○所有備供出售之愷他命46小包（實稱毛重79.3590 公克，淨重69.3170 公克，取樣0.4395公克，餘重68.8775 公克）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包、帳冊1 本、門號0000000000號行動電話1 支、門號0000000000號行動電話1 支等物品可佐，足認被告丁○○任意性之自白與事實相符，其此部分之犯行堪予認定。

㈡、被告丁○○所涉如附表一編號3 至14、17至20所示部分：1.被告丁○○否認有此部分之販賣第三級毒品犯行，辯稱：其於張耀仁遭警方查獲即102 年7 月24日後，即不想再從事販毒生意，而離開「快樂家族」販毒集團，是在該日之後被告丙○○、戊○○、徐國倫等人之販毒行為皆屬他們個人之行為，與其無涉云云；其辯護人亦以：102 年7 月24日前被告丁○○經營模式比較謹慎，大約二週就會更換公機號碼，可見被告不可能以同一號碼進行連續數月經營而不去更換。且被告丙○○、戊○○二人就102年7 月24日後之經營型態於原審亦做出不同證述，故其二人證述並不可採云云。經查：

⑴被告丁○○自102 年5 月間起，籌組綽號「快樂家族」之販毒集團，提供行動電話門號作為販賣毒品聯絡工具供購毒者聯繫使用，並承租○○街租屋處作為販毒據點，復提供已分裝備供出售之愷他命毒品，供集團成員販賣。並以日薪2500元僱用被告丙○○、戊○○及原審同案被告徐國倫等人為其販賣毒品等情，業據被告丁○○坦承不諱（見偵字第24386 號卷一第41頁背面至42頁、偵字第22822 號卷第59至60頁），核與證人即被告丙○○、戊○○及證人徐國倫於偵查及原審之證述相符（見偵字第24386 號卷二第52至54頁、第71至72頁、偵字第22822 號卷第116 至121 頁、原審卷二第31至38頁、第72至79頁、卷三第46至53頁），復有扣案被告丁○○所有備供出售之愷他命46小包（實稱毛重79.3590 公克，淨重69.3170 公克，取樣0.4395公克，餘重68.8775 公克）、電子磅秤1 臺、分裝袋1 包及帳冊1 本等物品可證，此部分事實，首堪認定。

⑵被告丁○○固辯稱：其於102 年7 月24日後已離開「快樂家族」販毒集團，故如附表一編號3 至14、17至20所示之販賣第三級毒品犯行，均屬被告丙○○、戊○○、徐國倫等人之個人行為，與其無涉云云。惟查：

①證人即被告丙○○於原審證稱：其於102 年10月9 日遭查獲，在該日之前均由被告丁○○經營「快樂家族」販毒集團，其所販賣的毒品都是從被告丁○○那邊來的，作為販毒據點之○○街租屋處，也一直都是被告丁○○承租，作為聯絡毒品交易使用的公機，也是被告丁○○提供的，雖然販毒的帳目常常是交接給被告戊○○和徐國倫，但其確定有將102 年10月8 日之販毒所得直接交給被告丁○○，因為當天是被警方抓到的前一天，所以其記得很清楚，「快樂家族」販毒集團營運期間，其並未聽到被告丁○○提及不要再販賣毒品之事等節明確（見本院卷二第32頁背面至38頁），核與證人即被告戊○○於原審證稱：在張耀仁遭查獲後，被告丁○○還是有陸陸續續提供毒品，其102 年10月間所販賣的愷他命就是從被告丁○○那裡來的，其販毒所得也仍然交給被告丁○○，其與被告丙○○、丁○○還是繼續使用○○街租屋處等情（見原審卷三第48至50頁）相符。且被告丁○○於偵查中亦一度供承：其承認有如附表一編號3 至14、17至20所示販賣第三級毒品之犯罪事實，該等犯罪事實內容均屬實，並無需要修改之部分等情（見偵字第24386 號卷二第66至68頁），益徵證人即被告丙○○、戊○○上開關於被告丁○○直至102 年10月9 日仍經營「快樂家族」販毒集團之證述內容，互核相符。至辯護人雖稱被告丙○○、戊○○二人就102年7 月24日後之經營型態於原審做出不同證述，故其二人證述並不可採云云，惟被告戊○○於原審係證稱102年7月24日後其不是用輪班，丁○○有時候會找伊，至於其他人之販賣模式伊不清楚等語（見原審卷三第50頁背面至第51頁），且被告戊○○於本院亦供稱其本案之工作時間是晚班較多等語（本院卷一第318頁、本院卷二第31頁）。而被告丙○○於原審則並未就102年7月24日前後之上班方式作不同之證述，故辯護人所辯並非可採。

②證人陳松澧於警詢、偵查及原審均證述：102 年10月3 日晚間8 時許、102 年10月4 日晚間8 時許、102 年10月8 日晚間8 時30分許，其均以500 元為代價向「快樂家族」販毒集團購買毒品，其中1 次的交易情形是被告戊○○駕駛三菱自小客車前來交易毒品，其有看到車內有丁○○等語（見偵字第24386 卷一第78頁背面、卷二第18頁，原審卷五第80頁背面）。證人陳松澧於警詢時復證稱：被告戊○○好像是販賣毒品給其的「快樂家族」販毒集團成員，他們使用的交通工具是黑色三菱自小客車等語（見偵字第24386 號卷一第83頁）。可見證人陳松澧證述被告戊○○會駕駛三菱自小客車與其交易乙情，與證人陳松澧之證述相符，益徵證人陳松澧對於與其交易毒品之對象及所使用交通工具之觀察，均具有相當可信度，則其前揭關於被告丁○○曾於102 年10月間某日曾到場參與其與「快樂家族」販毒集團之毒品交易過程之證述，應堪採信。

③被告丁○○雖以：其於102 年7 月24日離開後，就將原先販毒公機丟棄，行動電話門號0000000000號並非其所提供，而是被告丙○○等人在其離開後，自己弄出來，供購毒者連繫毒品交易事宜使用；其離開「快樂家族」販毒集團時也有向房屋仲介表示其要離開○○街租屋處，之後該屋之租金應向被告丙○○等人收云云，主張其於102 年7 月24日後即脫離「快樂家族」販毒集團。然查，行動電話門號0000000000號門號於102 年7 月至8 月間並無由他人另行申辦使用之資料乙節，有該門號之歷史申登人資料在卷可稽（見原審卷五第41頁），則該門號是否為被告丙○○等人因被告丁○○離開後始另行申辦，即非無疑。又被告丁○○於警詢時自承：「快樂家族」販毒集團如果有新門號，會以傳簡訊之方式告知購毒者等語（偵字第24386 號卷一第41頁背面），則如被告丁○○確實於其離開「快樂家族」販毒集團時，逕將其原先提供與購毒者聯絡之公機丟棄，被告丙○○等人即難以取得「快樂家族」販毒集團原購毒者之聯絡資訊，原購毒者亦無法主動連絡被告丙○○等人，被告丙○○等人勢必無法保有原先「快樂家族」販毒集團之客源，而需自行找尋購毒者，甚至亦無再持所謂「公機」輪班販賣毒品之必要。惟查甲○○向「快樂家族」販毒集團購買毒品之時間係自102 年5月起至102 年10月間，購毒期間橫跨被告丁○○所稱其離開「快樂家族」販毒集團之時點，業經認定如前，顯見「快樂家族」販毒集團之客源於102 年7 月24日後並無改變。再依證人甲○○於警詢時證稱：「快樂家族」販毒集團之分工方式是丁○○為老闆，丙○○、戊○○、徐國倫負責以輪班方式運送毒品、完成毒品交易等語（見偵字第24386 號卷一第74頁背面）；證人鍾文培於警詢時亦證稱：其於102 年10月間撥打行動電話門號0000000000號是為了要購買毒品，102 年10月5 日晚間11時許是與戊○○交易，102 年10月6 日上午9 時30分許是與丙○○交易，同日晚間6 時則是和徐國倫交易等語（見偵字第24386 號卷一第87頁），亦可見被告丙○○、戊○○、徐國倫於102 年7 月24日之後仍是以持公機輪班交易毒品之方式運作。既「快樂家族」販毒集團之客源於102 年7 月24日後仍有與先前客源重疊之情形，且集團內被告丙○○、戊○○、徐國倫之分工模式亦未見改變，則被告丁○○辯稱其離開時已將集團公機丟棄云云，即乏實據。

④況本案警方於102 年10月9 日在○○街租屋處所扣得之電子磅秤1 臺、分裝袋1 包，均為被告丁○○所有之物，並係供販毒所用乙節，業據被告丁○○供承在卷（見原審卷二第99頁正面、第100 頁）。如被告丁○○確實不欲再經營「快樂家族」販毒集團，而於102 年7 月24日後即離開○○街租屋處，依常情並無仍將其販毒工具繼續留於該處供被告丙○○、戊○○、徐國倫使用之理。又觀被告丁○○前於原審訊問時供稱：張耀仁於102 年7 月24日被抓後，其就改行做餐廳，其有叫徐國倫、丙○○不要再販毒了，如果再繼續做會牽扯到其等語（見原審聲羈卷第8 頁），是被告丁○○既知被告丙○○等人之販毒行為，很有可能牽扯到其，則其如確有脫離「快樂家族」販毒集團之情事，自應保留對其有利之事證。然被告丁○○於原審準備程序卻稱：其難以提供屋主或仲介的資料，其離開○○街租屋處時，只有跟仲介說其要離開，並無與之變更或中止租賃契約等語（見原審卷五第34頁），竟未就其離開○○街租屋處一事保留任何客觀事證以供查證，益顯所辯非實。

⑤至辯護人雖辯稱證人張耀仁回答所知道的就有三支門號，並沒有說到扣案門號0000000000，且證人甲○○到庭證述公機號碼有更換過，可見被告丁○○不可能以同一號碼進行連續數月經營而不去更換云云。惟查證人張耀仁於102年7月24日被查獲後僅供出與販毒集團聯絡之電話為0000000000，其餘門號其並不知道，可見0000000000門號當時並未被查獲，故被告丁○○之販毒集團繼續使用該門號並無違常情。而證人甲○○雖到庭證述聯絡機號碼有更換過，惟更換之時間及號碼伊並不記得，故證人甲○○之證述亦不足作為有利被告之證據。

㈢、綜上所述，證人即被告丙○○、戊○○均具結證稱「快樂家 族」販毒集團自102 年5 月起至遭查獲之同年10月9 日止，期間均由被告丁○○所經營；證人陳松澧亦證述102 年10月間某次毒品交易曾見被告丁○○至毒品交易現場；被告丁○○復曾於偵查中一度坦承其於102 年7 月24日之後，仍持續參與被告丙○○等人之販毒行為。參以「快樂家族」販毒集團之客源於102 年7 月24日前後仍有重疊，且「快樂家族」販毒集團之販毒據點於102 年10月9 日更扣得被告丁○○提供之販毒工具，復無任何客觀事證顯示被告丁○○曾脫離「快樂家族」販毒集團等情以觀，被告丁○○顯然並未於102 年7 月24日後即脫離「快樂家族」販毒集團，而係至「快樂家族」販毒集團於102 年10月9 日為警查獲時止，被告丁○○仍持續以提供販毒門號、販毒據點及雇用被告丙○○、戊○○、原審同案被告徐國倫之方式，經營「快樂家族」販毒集團，對於被告丙○○、戊○○、徐國倫之各該販賣第三級毒品犯行自具有犯意聯絡及行為分擔無訛。是被告丁○○上開辯詞，核屬卸責之詞，不足採信。被告丁○○如附表一編號1至20所示之犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、論罪及法律之適用：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告3人為本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，業於104 年2 月4 日修正公布，並於104 年2 月6 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告3 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告3人行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。

二、查愷他命固為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，然並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者。則若無證據證明所轉讓者係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓者並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。況藥事法第83條第1 項乃以行為人主觀上「明知」其所轉讓者為「偽藥」或「禁藥」為要件，即行為人主觀上須「明知」所轉讓者，不僅具「藥品」之性質，更係屬藥事法所定未經核准而擅自製造之「藥品」，始克當之。查本案被告戊○○既非愷他命毒品之上游，其所關心者多係毒品品質及數量或價格等，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，是被告戊○○應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。本案既無證據證明被告戊○○所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，復無從認定被告戊○○明知所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本案自無適用藥事法之餘地。檢察官於原審當庭補充認被告戊○○如附表二編號1 所示之轉讓第三級毒品愷他命予張耀仁之犯行，係涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（見原審卷二第71頁正面），容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且業經原審及本院諭知毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪名，對被告戊○○之防禦權並不生影響，爰依法變更起訴法條，先予敘明。

三、核被告丁○○就如附表一編號1 至20所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告丙○○就如附表一編號1 、5 、14、15、18所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告戊○○就如附表一編號3 、5 、7 至13、16、17、20所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其就附表二編號1 所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。

四、被告丙○○、戊○○及原審同案被告徐國倫各係以日薪2500 元之代價為被告丁○○販賣毒品乙節，業經認定如前，是被告丙○○、戊○○及原審同案被告徐國倫應係各自在所負責之上班時段內自行接洽毒品之交易，就其等各自上班時販賣毒品予購毒者部分，除與其他一同至現場交付毒品之集團成員以及雇主即被告丁○○間，具有共同販賣毒品之犯意聯絡外，與其他未參與該次販毒之集團成員間，則無何犯意之聯絡或行為分擔。據此，就如附表一編號1 、14、15、18所示部分，被告丁○○與被告丙○○間；就如附表一編號2 、4 、6 、19所示部分，被告丁○○與原審同案被告徐國倫間；就如附表一編號3 、7 至13、16、17、20所示部分，被告丁○○與被告戊○○間；就如附表一編號5 所示部分，被告丁○○與被告丙○○、被告戊○○間，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至起訴書雖於證據並所犯法條欄內記載：「核被告丁○○、丙○○、戊○○、徐國倫所為，均係觸犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之罪嫌。被告4 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯」，惟並未明確區分被告等人於各次販毒行為所分擔之內容及犯意聯絡之範圍，致生本案起訴意旨是否以被告4 人共組販毒集團，對於其他人販賣毒品之行為俱有共同之犯意聯絡或行為分擔而均論以共同正犯，即起訴範圍包含被告4 人共犯如附表一編號1 至20所示共20次販賣第三級毒品犯行之疑義。嗣經原審法官向公訴人確認，公訴人已當庭表示：起訴意旨係認被告丁○○「分別」與如附表一編號1 至20所示實際參與該次販毒行為之集團成員間為共犯關係，至其餘部分則不在起訴範圍內等語乙節（見原審卷五第32頁背面至33頁正面）。是以，公訴意旨亦認僅如附表一編號1 至20所示實際參與該次毒品交易之集團成員，方與雇主即被告丁○○間，具有共同販賣毒品之犯意聯絡，併予敘明。

五、被告3人所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

六、刑之加重事由：

㈠、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，固為刑法第47條第1項所明定。惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院在個案中應就前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內之期間長短（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，綜合判斷構成累犯之個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而非得一概加重其刑。

㈡、被告丁○○前因強盜等案件，經原審法院以95年度訴字第2406號判決判處3 年8 月，上訴後經本院法院以96年度上訴字第3363號判決駁回上訴而確定，入監執行後，於98年6 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄99年4 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案如附表一編號1 至20所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。經衡酌被告丁○○構成累犯之前案所犯係屬重罪之強盜案件，竟未能悔改，再為本案多次同屬重罪之販毒犯行，其習於以違法方式圖牟利益之心態，至為明顯，縱依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，爰均依法加重其刑。

㈢、被告戊○○前固因強盜案件，經原審法院以96年度少訴字第11號判決判處有期徒刑4 年（2 罪），並定應執行有期徒刑4 年6 月，上訴後，經本院以97年度少上訴字第6號判決撤銷，改判處有期徒刑1 年10月、3 年8 月，並定應執行有期徒刑4 年2 月確定，入監執行後，於100 年3 月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄101 年9 月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷足稽。惟按少年受刑之執行完畢3 年後，視為未曾受該宣告，少年事件處理法第83條之1 第1 項定有明文。其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此三年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（參照最高法院 98 年度台非字第 322 號 刑事判決）。查被告戊○○於少年時所犯強盜罪，雖受有期徒刑之宣告並執行完畢，然其執行完畢距本案為判決時，既已逾3 年，依上開少年事件處理法之規定，即視為未曾受該宣告，應以不再論累犯，公訴意旨認被告戊○○就其本案犯行均構成累犯，容有誤會，附此說明。

七、刑之減輕事由：

㈠、依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。經查，被告丁○○就其所犯如附表一編號1 、2 、15、16所示之販賣第三級毒品罪；被告丙○○就其所犯如附表一編號1 、5 、14、15、18所示之販賣第三級毒品罪；被告戊○○就其所犯如附表一編號3 、5 、7 至13、16、17、20所示之販賣第三級毒品罪及附表二編號1 所示之轉讓第三級毒品罪偵查、原審及本院審理時均自白犯行，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告丁○○部分並依法先加後減之。

㈡、本案被告無刑法第59條減刑規定之適用：被告丁○○、丙○○、戊○○之辯護人雖為被告3人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告丁○○、丙○○、戊○○所犯本案販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，且就其等所犯前開犯行坦承部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，業如前述。衡以其等係明知愷他命為依法禁止販賣之物品，仍加入販毒集團，以組織性輪班之方式販賣第三級毒品予不特定之人牟利，危害社會公眾健康情節非輕，而被告丁○○為本案販毒集團之首腦，販賣第三級毒品次數多達20次，被告丙○○於本案之販賣第三級毒品次數達5 次，被告戊○○於本案之販賣第三級毒品次數高達12次，並非偶發之單一犯行，且本案其等以「快樂家族」販毒集團對外販售第三級毒品，顯已嚴重危害他人健康，敗壞社會風氣非微，是其等並無另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，實無堪資憫恕可言。是本案就被告丁○○、丙○○、戊○○均應無刑法第59條規定之適用。

八、沒收部分：

㈠、於本案被告3人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並自105 年7 月1 日施行。是被告4 人所為本案犯行之沒收即應適用裁判時法，且因毒品危害防制條例關於沒收規定之施行日期為105 年7 月1 日，自不因刑法施行法第10條之3 第2 項之規定而於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，仍應作為刑法沒收章之特別規定優先適用。是本案關於供販賣毒品所用之物部分，應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定；至其餘有關沒收之規定如犯罪所得部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。

㈡、查扣案之LG牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係供本案附表一編號1 至14、17至20販賣第三級毒品愷他命犯行之用；扣案之IPHONE牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），則係被告丁○○借予被告戊○○，供被告戊○○與其聯絡本案附表一編號3 、5 、7 至13、16、17、20所示之販毒事宜所用乙節，亦據被告戊○○於原審供述在卷（見原審卷三第50頁）；扣案之電子磅秤1 臺、分裝袋1 包，係供本案各次販賣毒品分裝之用；帳冊1 本，則係供各次販毒作帳之用，業據被告丁○○、丙○○及原 審同案被告徐國倫供承在卷（見原審卷二第99頁正面、第100 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及依共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於其等之各該次罪刑項下宣告沒收。又未扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及所插用之不詳廠牌行動電話1 支，係供被告丁○○、丙○○為如附表一編號15所示之犯行，及被告丁○○、戊○○為如附表一編號16所示之犯行所用之物，自應於其等各該罪刑項下宣告沒收，且因該SIM 卡及行動電話均未據扣案，應併依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、另按販入毒品經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、99年度台上字第6944號判決意旨參照）。查扣案之愷他命46包（實稱毛重79.3590 公克，淨重69.3170 公克，取樣0.4395公克，餘重68.8775 公克），經送檢驗後檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年8 月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（見偵字第15950 號卷第67頁），且為「快樂家族」販毒集團販毒所剩之毒品，此業據被告丁○○於原審供述在卷（見原審卷二第98頁背面）。而上開毒品既係於102 年7 月24日為警扣得，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告與否，於102 年7 月24日前最後一次販賣毒品之犯行（即附表一編號16）主文項下沒收。另裝盛上開愷他命之外包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為毒品，同依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

㈣、犯罪所得：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。

⒉查被告丁○○為「快樂家族」販毒集團之經營者，被告丙○○、戊○○及原審同案被告徐國倫均供稱其等販毒所收取之價金所得均是交給被告丁○○，是如附表一編號1 至20所示各次販賣愷他命之價金，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告丁○○各該編號犯行之項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊而被告丙○○、戊○○均自承其等為被告丁○○販賣毒品，可向被告領取日薪2500元之薪水，按日領現金，此亦為被告丁○○所是認。又本案被告丙○○之販毒日為附表編號1 （102 年5 月至6 月間某時）、編號5 （102 年10月5 日）、編號14（102 年10月8 日）、編號15（102 年6 月28日）、編號18( 102 年10月6 日) ；被告戊○○之販毒日為附表編號3 （102 年8 月18日或102年8 月19日）、編號5 、11及17（均為102 年10月5 日）、編號7 （102 年7 月27日）、編號8 （102 年10月3 日）、編號9( 102年10月4 日) 、編號10（102 年10月8 日）、編號12（102 年10月6 日）、編號13及20（均為102 年10月7日）、編號16( 102 年7 月17日)，是被告丙○○、戊○○之犯罪所得應為其各自工作日之日薪2500元，應分別依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於其等各該編號犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤、至扣案之IPHONE牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、SAMAUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、SAMAUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），分別為被告丁○○、原審同案被告徐國倫、被告丙○○所有，供其等私人生活聯絡使用，與本案販毒犯行無關等情，業據渠等供承明確（見原審卷二第98頁背面至99頁），復無其他事證足證上開行動電話與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

㈥、另扣案之被告丁○○所有裝有愷他命之咖啡包5 包（重量共82.63 公克）、愷他命1 包（重量為1.34公克）、被告戊○○所有之愷他命2 包（重量共2.53公克）、被告丙○○所有之愷他命15包（重量共17.06 公克）、原審同案被告徐國倫所有之愷他命1 包（重量為2.17公克），經送檢驗之結果固均檢出愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司102 年10月25日、102 年11月4 日、102 年11月30日濫用藥物檢驗報告在卷足查（見偵字第15950 號卷第60頁、原審卷一第112至113 頁、第122 頁、第125 頁、第129 頁）。而扣案之被告丁○○所有之液態神仙水5 瓶（共96.33 公克），則經鑑驗含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，此亦有內政部警政署警察局102 年8 月14日刑鑑字第1020078511號鑑定書附卷可佐（見偵字15950 號卷第64頁），然上開毒品分別係供被告丁○○、丙○○、戊○○、原審同案被告徐國倫自行施用等情，業據被告丁○○、丙○○、戊○○、原審同案被告徐國倫供承在卷（見原審卷二第98頁背面至99頁、偵字第15950 號卷第97頁），與其等於本案販賣第三級毒品之犯行無關，復無證據證明係供本案販賣所剩餘之違禁物，亦不於本案一併宣告沒收。

乙、被告丁○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得轉讓，仍另基於非法轉讓之犯意，於附表三編號1 （即起訴書附表編號15）所示之時間，在附表三編號1 所示之地點，無償提供摻有微量愷他命之香菸予張耀仁施用，而轉讓第三級毒品予張耀仁。因認被告丁○○另涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○涉犯前開罪嫌，無非以被告丁○○偵查中之自白及證人張耀仁之證詞為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有為此部分轉讓禁藥之犯行。

四、經查，證人張耀仁於偵查中固證稱：102 年5 月間在○○街租屋處，丁○○無償提供愷他命香菸給其施用等語（見偵字第24386 號卷二第11頁）。惟其於警詢時僅稱：其第一次施用愷他命是於102 年7 月15日，愷他命來源是綽號小毅之男子提供摻有愷他命粉末之捲菸給其施用等語（見偵字第15950 號卷第10頁背面），從未提及其早於102 年5 月間即曾自被告丁○○處取得愷他命香菸並施用。又其於原審審理時復改稱：差不多102 年5 月間，其剛認識丁○○的時候，丁○○自己在抽愷他命香菸，有問其要不要，但地點不是在新農街租屋處，而是在楊梅跟埔心之間的一等一檳榔攤等語（見原審卷一第190 頁），是關於被告丁○○曾無償提供愷他命香菸一事，證人張耀仁除無法證述具體特定之時間外，對於被告丁○○究係在何地點轉讓愷他命香菸，其證述更前後不一，則證人張耀仁此部分證詞之可信度，顯非無疑。縱被告丁○○於偵查中就此部分一度自白犯行，惟證人張耀仁之證述既有上開明顯瑕疵，而被告丁○○復於本院審理時否認此部份犯行，則被告丁○○於偵查中此部分之自白是否具真實性，仍有疑義，即無從據為採信。

五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丁○○有為公訴意旨所指附表三編號1 之轉讓禁藥行為真實之程度，無從形成被告丁○○此部分有罪之確信，依前揭法條規定及判例意旨之說明，自應為被告丁○○無罪之諭知。

丙、上訴之判斷：

壹、駁回上訴部分

一、檢察官就附表三被告丁○○被訴轉讓禁藥罪部分，認原判決諭知被告丁○○無罪未當。惟此等部分，原審業經詳細審理後，諭知被告丁○○此部分無罪，依上說明，並無不合。檢察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴亦無理由，應予駁回。

二、被告丁○○就附表一除編號1、2、15、16部分坦承犯罪外，其餘均否認犯罪提起上訴。惟被告丁○○上訴意旨所指，均係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，其上訴所指各節並不可採已如上訴，故此部分上訴為無理由，應予駁回。

三、被告丙○○、戊○○上訴雖請求從輕量刑，惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審以被告丙○○、戊○○上揭犯罪事證明確，以被告丙○○、戊○○之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，量處被告丙○○、戊○○如原判決附表一所示之刑，並依所犯罪數定被告丙○○應執行有期徒刑3年4月、被告戊○○應執行有期徒刑5年8月，並未逾越法定刑度，而無違背公平正義之精神，裁量權濫用，復無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。被告丙○○、戊○○就此部分以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。

四、綜上，原判決除下列撤銷改判部分外，其餘部分之認事用法均無違誤，應予維持。

貳、撤銷改判部分（如附表一「撤銷沒收改判部分」欄所示）

一、按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2 款、第3 款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1 項、修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且佐以依修正後刑法第2 條第2 項規定應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309 條第1 款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第59條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。

二、原判決就被告丙○○所犯如附表一編號1 、5 、14、15、18所示之罪及被告戊○○所犯如附表一編號3、5、7至13、1 6、17、20所示之罪所用之物、違禁物及犯罪所得等予以宣 告沒收及追徵，固非無見。惟查，被告丙○○、戊○○之犯 罪所得係其日薪2500元，且係按日領現金已如前述，雖被告丙○○、戊○○本案遭查獲之各日販毒所得總和均未超過其等可獲得之日薪2500元，然其二人之販毒所得均係交給被告丁○○，被告丁○○亦非以將販毒所得價金均分之方式發給被告丙○○、戊○○，而是依日薪2500元給付亦如前述，故被告丙○○、戊○○之犯罪所得仍應以其實際所得之日薪計算。是原判決就被告丙○○、戊○○沒收部分之諭知，尚有未洽應予撤銷，並改諭知如附表一「撤銷沒收改判部分」欄所示。

丁、被告丙○○經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2條第2項，第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、判決如主文。

本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官郭書綺提起上訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。