臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳紹英

上訴人

即被告

劉奕成

居桃園市○○區○○○路○段00號0樓之0選任辯護人 羅美鈴律師

（另案法務部○○○○○○○執行中） 選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第482號，中華民國109年1月21日第一審判決關於販賣第三級毒品罪部分（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20005、20006、20007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，就原判決事實一㈠㈡所示，原審認為被告陳紹英、劉奕成均係共犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，審酌被告陳紹英、劉奕成不思循正當途徑獲取所需，無視國家防制毒品危害之禁令，發送販毒訊息，所為實不足取，衡量被告陳紹英、劉奕成於各次販賣毒品犯行中擔任之角色、參與程度、分工及所獲利益，暨其等犯罪之動機、目的、手段、犯後態度，另被告劉奕成於原審準備程序時，徒憑己意主張證人吳家佑於查獲現場遭警調人員作勢毆打，爭執吳家佑於調詢時陳述之證據能力，原審勘驗警調人員之密錄器檔案，未見有被告劉奕成所述之情形，耗費司法資源，亦因此延宕審理程序之進行，暨被告陳紹英之高職畢業、經濟狀況小康，被告劉奕成之高職肄業、經濟狀況勉持之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，就被告陳紹英所犯上開2罪，各量處有期徒刑3年10月，就被告劉奕成所犯上開2罪，各量處有期徒刑3年8月，並依法定被告陳紹英應執行刑為有期徒刑4年4月，被告劉奕成應執行刑為有期徒刑4年2月。另說明扣案原判決附表一編號1（出售予吳家佑部分除外）、7所示之第三級毒品愷他命，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，編號3、5、6所之物，為本案毒品交易之用，均應依毒品危害防制條例第19條第l項規定宣告沒收，編號4所示現金其中新臺幣（下同）2,000元係被告劉奕成事實一㈠㈡所示販賣第三級毒品收取之所得，尚未與被告陳紹英結算分配，故均應依刑法第38條之1第1項前段規定對之宣告沒收，其餘之現金，以及附表二所示之扣案物，無證據證明與本案販毒罪刑有關，而未予宣告沒收之理由，經核此部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持。就理由部分應補充：被告2人行為後，毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正，同年7月15日生效施行，本次修正理由係考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑，故比較修正前、後規定之結果，自以修正前之規定較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，原審雖未及審酌上開比較新舊法，然原審判決時是適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因，本院就上開理由予以補充後，原判決仍屬可以維持。其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告陳紹英先於106年5月4日調詢時、偵查中供述：伊是跟劉奕成一起賣，大概從104年2、3月間開始，伊每天會給劉奕成10大包及10小包愷他命，劉奕成每賣1小包抽100元，每1大包抽200元，並由劉奕成去弄王八卡建立電話簿，有換電話時，就發簡訊給之前買家，106年5月3日伊也有交付愷他命給劉奕成販賣等語；復於106年9月26日偵查中、106年10月13日調詢時供述：伊只有參與105年2月那次，其他時間都是劉奕成在賣，劉奕成才是主嫌，伊單純幫忙朋友，伊只是轉交資金給劉奕成，連賺都沒賺，劉奕成後來也有還伊本金5萬元，而扣案的3公斤愷他命也是伊單純囤貨，想一次賣出，伊只有拿不到100公克給劉奕成賣，劉奕成販賣的毒品不是伊的，是劉奕成跟凱悅馬夫買的，另通訊監察譯文中伊是要劉奕成幫伊發笑氣的廣告，不是伊指使劉奕成發送「大智若愚」毒品簡訊，也不是伊叫劉奕成換電話等語。被告劉奕成亦先於106年5月4日調詢時、偵查中供述：伊從104年 2、3月間開始跟陳紹英販賣第三級毒品愷他命，但後來有中斷，到104年10、11月開始，又跟陳紹英一起賣，伊與陳紹英的分工，係伊找買家、出售愷他命，陳紹英負責出錢、進貨事宜，陳紹英出資購入愷他命後，愷他命就存放在陳紹英位於桃園市中壢區中山東路3段住處，門號0000000000號行動電話就是販毒工作機，但伊等都有一起分裝毒品，伊等分裝之愷他命是大包含袋3.5公克2,000元、小包含袋1.7公克1,000元，賣1大包伊抽200元，小包伊抽100元等語；復於106年9月26日偵查中供述：106年5月3日為警查獲時，伊沒有販毒，是別人要還錢給伊，伊請該人吃，伊於前次偵訊坦承販毒，係警察引導伊是犯罪，（改稱）伊是主嫌，105年2月伊是以借錢名義向陳紹英借5萬，事後伊陸續還5萬才跟陳紹英說是販毒，而106年5月查獲這次，有2公斤愷他命是伊負責等語；於107年7月13日準備程序時供述：伊否認販毒給吳家佑，吳家佑是在凱悅KTV唱歌錢不夠跟伊借1,000元，伊與吳家佑被查獲時，吳家佑正還錢給伊，查獲伊等的警員還恐嚇吳家佑，而伊雖然有發送「大智若愚」毒品簡訊販賣愷他命給馮致凱，且曾至被告陳紹英家中拿愷他命說要幫被告陳紹英賣，但伊不記得分裝成幾包，且伊販賣給馮致凱的毒品不是陳紹英給的，陳紹英也不會知道發送毒品簡訊等語；末於審理程序時供稱：伊坦承有販賣毒品予吳家佑、馮致凱等語。顯見被告2人自106年5月遭查獲時起，歷經臺中市調處、臺灣臺中地方檢察署偵辦，再於106年9月由臺灣桃園地方檢察署續行偵辦後，復由臺中市調處再次調查通訊監察譯文、供出上手等情形，末於107年、108年歷經數次準備程序為止，屢屢翻異前詞並互為飾詞維護，致本件於108年12月31日始言詞辯論終結，堪認被告2人犯後飾詞狡辯而不知悔改，更有拖延訴訟之嫌。又被告陳紹英先於106年5月4日調詢時及偵查中供述；伊毒品來源是綽號「老米」的男子，錢交給大華欣車行老闆「柔柔哥」，還有「小阿國」、「阿培」，扣案之愷他命則是跟「帥哥」購入等語，復於106年9月26日偵訊時及106年10月13日調詢時供稱：伊的上游是呂孟哲，不是透過大華欣車行交易毒品，調詢內有關的內容都是調查官亂打的，不是伊講的等語。被告劉奕成則於本件準備程序時供稱：對伊執行搜索的調查官有不正訊問，陳紹英、吳家佑也都有被不正訊問等語。而被告陳紹英先係向臺中市調處調查官提供事證含糊、人物不明確之「大華欣車行」、「阿培」、「小阿國」等情資，復經臺中市調處於106年6月20日與被告陳紹英聯繫後，被告陳紹英即表示只想早點入監服刑，不願也無法提供毒品上手情資，及被告陳紹英、吳家佑未表示有遭不正訊問，經原審當庭勘驗搜索光碟後，搜索時調查員全程語氣平和，亦無作勢毆打吳家佑等節，被告劉奕成並於原審審理期間屢經傳喚、拘提未到，嗣因遭通緝在案始到案配合審理，且被告2人就渠等共同販賣第三級毒品之犯行，屢次翻異前詞，可見被告2人非旦飾詞狡辯，更以惡意指摘司法人員不正取供、筆錄胡亂記載等方式耗費司法資源、拖延訴訟而視司法為無物，益徵被告2人犯後態度惡劣，縱使被告2人最後各自坦承販賣第三級毒品之犯行，原審未慮上情所為之判決，實難認已就其等「犯罪後之態度」而為妥適之量刑，而有量刑失之過輕之嫌。㈡被告劉奕成自始至終均矢口否認有與被告陳紹英共同販賣第三級毒品之犯意聯絡等情已如前述，實難認被告劉奕成得適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈢被告陳紹英於106年5月4日偵查中自承：伊是拿150萬元到200萬元作為買毒成本，再販賣毒品賺回來，滾到現在則有200萬元左右現金，以200萬元認定為販毒所得沒收伊也沒有意見等語，復於臺中市調處調查官詢問「那哪些是你的販毒所得？那好幾部分哪，不是有保險箱的，也有旁邊的，在毒品旁邊發現的，還有皮包的？」時，被告陳紹英即回稱「有阿，那30加毒品的錢，加一加大概150阿，我當初做這個成本是200萬，200萬下去做的...」，及於偵查中詢問被告陳紹英是否有證據可證明扣案現金為其配偶劉慧玲所有時，被告陳紹英即沈默不語，而被告2人通話間談及販賣毒品簡訊等相關訊息、販毒專線有大量通聯紀錄及被告2人為警查獲時扣得大量愷他命，是本件扣案之現金200萬元確為被告陳紹英之販毒所得而應予依法沒收。再者，犯罪所得之有無、數額非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，而無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，且凡屬犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本，則原審逕認前揭200萬元非屬販毒所得而不予宣告沒收，顯有認事用法之違誤等為由，指謫原審判決不當。

三、然查：

㈠本件被告2人行為後，毒品危害防制條例業經修正，依前揭比較結果，應適用修正前之規定較為有利，已如前述，基於法律整體適用不得割裂原則，有關毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之減刑事由，亦應適用修正前之規定。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決要旨參照）。依被告劉奕成於106年5月4日檢察官訊問時所述：（你是不是於昨天12時10分左右，在桃園市中壢區中山東路萊爾富便利商店前，賣了1小包愷他命給馮致凱？）有的，伊只知道他的綽號叫小凱，（你另外是不是在昨天下午1時10分在新屋交流道安拖華汽車百貨停車場販賣1小包愷他命予綽號小彭的吳家佑，並向他收取1千元現金？）有的，（小凱是不是也當場交付1千元現金給你？）是的，（針對你自己涉嫌共同販賣第三級毒品是否認罪？）我認罪等語，以及於原審108年12月31日審理期日所述：伊坦承有販賣給這兩個人等語。是被告劉奕成有分別於偵查、審判中，就自己被訴販賣毒品之犯罪事實為坦白陳述。故即令被告劉奕成於其後之偵查階段，以及原審先前之審理階段，曾有過相異之否認辯解，按上說明，仍不影響其已經自白之效力。至於檢察官上開所指被告劉奕成就陳紹英有無提供資金及毒品供其販賣之事實未為明白供述乙節，核屬陳紹英是否為共犯之事實陳述，與被告劉奕成自白自己犯罪之陳述無涉。則原審就被告劉奕成所犯販賣第三集毒品罪，均適用上開偵審中自白減刑之規定，並無違誤。

㈡被告犯罪後態度，僅屬量刑之一項參考而已，倘其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院103年度台上字第3390號判決意旨參照）。查，原審量刑時，業已說明其審酌之依據如前（見原判決第5頁），顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，並無明顯失出失入之情形，且原審量定之刑罰，亦未逾越法定刑度，則檢察官僅以被告2人屢屢翻異前詞並互為飾詞維護、惡意耗費司法資源、拖延訴訟等犯罪後態度之單一量刑審酌事由，遽指原審裁量過輕有所不當，按上說明，並無足取。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，為刑法第38條之1第1項前段、第3項所明定。又同條第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」立法理由為：依司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，參照德國、日本之法例，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍，依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。是上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。是犯罪所得之沒收，其沒收標的須係來自行為人之違法行為，亦即必須確實證明其違法行為存在，始得以為刑法第38條之1所指犯罪所得之沒收標的。本件被告2人有原判決事實ㄧ㈠㈡所示，共同販賣毒品與馮致凱、吳家佑，由被告劉奕成前去交付毒品並收取價款各1,000元之事實。則被告劉奕成所收取之價款，即為本件販賣毒品罪之犯罪所得，原審就此依上開規定，對被告劉奕成被查獲時所收取之價款共計2,000元予以宣告沒收，並無不當。至於被告劉奕成查獲時扣得原判決附表一編號4所示其餘之現金1萬9,000元，以及被告陳紹英查獲時扣得原判決附表二編號8所示之現金226萬6,000元，並非原判決事實ㄧ㈠㈡所示之販賣毒品犯罪所得，按上說明，自無從依上開規定予以宣告沒收。檢察官雖以前詞，主張是被告2人曾經自白是其他販賣毒品行為之犯罪所得，然被告2人之自白，並不能據以互相補強，即認為被告2人另有檢察官所指其他之販賣毒品行為，更遑論被告2人其後即否認上開款項是販賣毒品行為所得。至於檢察官雖指出本件有販毒專線之通聯紀錄云云，然依證人即實施通訊監察人員楊千林於原審審理時所述：（依你所述，你沒有依照通訊監察去查他的犯罪所得？）沒有，（所以你是依據所查獲的毒品數量來推估他所講的，他可能有獲得的犯罪所得，是以這樣的方式推估，並無實際查證他有販賣或販賣的對象？）即使伊通訊監察知道他們現在在販賣，他們跟買家約定地點、時間、大包、小包都難以固定，包括劉奕成如果要跟一個買家做交易，可能短期4、5通電話都一直在約，有時候可能買家放棄，有時候可能結束交易，伊沒有辦法依據通訊監察內容作為實際的估算等語，是以楊千林實施通訊監察之結果，既不能確知被告2人實際販賣之對象及交易之內容，自難憑以佐證被告2人有檢察官所指之其餘販賣毒品行為。至於本件查獲時之愷他命數量，也僅能證明被告2人有販入之事實，並無從佐證有檢察官所指之其餘販賣毒品行為以獲利之事實。綜此，被告2人是以何種販賣毒品之行為，可獲取檢察官上開所指之所得利益，檢察官不僅並未具體指出，且未能舉證證明，自無從依上開犯罪利得之規定為宣告沒收。

㈣公訴檢察官於本院審理時主張：毒品危害防制條例有增修第19第3項擴大利得沒收之規定，上開款項雖不是本案販毒所得，也應依增修規定予以宣告沒收等語。按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。該規定主要係因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎（立法理由參照）。是毒品危害防制條例就販賣毒品犯罪，雖增定擴大沒收，即不以販賣毒品行為之所得為限，只要查獲販賣毒品犯罪時，被告之財產可能來自違法即可沒收，但仍應有事實足以產生該財產來源為違法之蓋然性判斷為前提。就被告2人有無其他販賣毒品行為之可能，檢察官所提之事證，並不足以判斷認定，已如前述。而本件查獲被告劉奕成，係扣得36萬8,400元，其中34萬7,400元已經原審裁定發還，查獲被告陳紹英，係扣得556萬6,000元，其中330萬已經原審裁定予以發還。是以被告劉奕成可取回受領36萬8,400元，被告陳紹英可取回受領330萬元，與被告劉奕成前揭剩餘之1萬9,000元款項，被告陳紹英前揭剩餘之226萬6,000元款項相較，即難認該等款項與其等可得合法支配之所得有明顯不合理比例之情事。是本件既無具體事實可以判斷被告2人上開財產之來源不法，按上說明，亦無從依修正後毒品危害防制條例第19條第3項之規定予以宣告沒收。

四、被告陳紹英上訴意旨略以：伊承認有交付毒品給劉奕成賣，但是劉奕成原判決事實一㈠㈡2次的販賣，有可能不是伊交給他的毒品，伊應該只有構成販賣未遂，且伊有供出上手呂孟哲，呂孟哲在偵查中也有承認賣毒品給伊，應有毒品危害防制條例第17條第1項之減免事由云云。被告劉奕成上訴意旨略以：伊只有2次販賣，金額各1,000元，情節輕微，應援引刑法第59條酌減，且定執行刑時，應納入集合犯之概念，從輕裁量云云。

五、然查：

㈠依被告劉奕成於偵查中所述，即明白供稱原判決事實一㈠㈡所示2次販賣毒品行為，是與陳紹英共同販賣，且是以分裝為大包含袋3.5公克，賣2千元，小包含袋1.7公克賣1千元方式販賣。而被告陳紹英於原審時，也坦認此等分裝販賣模式，並自白有與被告劉奕成共犯販賣之犯罪事實。參以本件被告劉奕成遭查獲時扣得之愷他命，也是分裝成32小包，此等客觀情狀，也足以佐證被告劉奕成先前偵查時所述，原判決事實一㈠㈡所示販賣與馮致凱、吳家佑之愷他命，係由被告劉奕成所提供，而以分裝成小包販售之情事相符，亦足以佐證被告陳紹英先前之任意性自白，確為真實可信。是被告陳紹英於本院審理時改稱本件販賣之毒品並非其所提供云云，被告劉奕成亦附和其說詞，改陳是以自己所有之愷他命販賣云云，顯非實情，並無足取。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即先須被告有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院109年台上字第1907 號判決要旨參照）。本件被告陳紹英雖供出其毒品來源為呂孟哲云云，惟經檢察官偵查結果，認其犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定，業據本院依職權調閱該案卷無訛（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2522號卷）。故被告陳紹英所供述毒品來源並不具有證據價值，以致偵查機關未予查獲，被告陳紹英此舉，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之適時杜絕毒品泛濫立法意旨甚明。是被告陳紹英以前詞主張其符合供出毒品來源之減免規定云云，難以憑採。

㈢刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬。查毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。原判決事實一㈠㈡所示各次販賣行為，有時間之差異，且都是一手交錢、一手交貨即完成交易，各販賣行為具有獨立性，顯與集合犯之要件不合。是原判決就此論以數罪併罰，並無違誤。

㈣刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。本件被告2人所犯販賣第三級毒品罪，已有偵審中自白之減刑事由，減輕後之最低法定刑為有期徒刑3年6月，與本件被告2人行為時正值青壯，不思正途賺取金錢，卻無視政府反毒政策，為了一己私利而販賣毒品戕害他人身心，在客觀上，尚無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，自均難再依刑法第59條之規定，酌減其刑。至於被告2人坦認犯行、犯罪動機、行為情狀、家庭狀況等，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由。又原審量刑時，業已說明其審酌之依據，就被告2人所犯上開各罪，在法定刑度內量處刑度，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且原審就所犯上開各罪，合併定之應執行刑，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，刑度也有所減輕，顯已給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，自難遽指違法或不當。

六、綜上所述，檢察官及被告2人所指上開各情均無理由，原判決關於此部分之罪刑及沒收宣告並無不合，是此部分之上訴為無理由，應予駁回。

七、原判決關於沒收撤銷部分：

㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455 條之34至37等規定參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。

㈡依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無在賣方罪刑項下併予宣告沒收銷燬之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。同理，本諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之趣旨（參照毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第1 項第1 款均規定義務沒收，且依毒品危害防制條例第18條第1 項中段規定，亦兼採行政上之沒入銷燬即明），在販賣第三、四級毒品而同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，或於收受一方未構成犯罪時，對其為沒入銷燬，而無在交付毒品一方罪刑項下併予宣告沒收之餘地。本件原判決事實一㈡所示，業已將愷他命1包販賣交付吳家佑持有，該包愷他命既已易手，按上說明，即無從在被告2人罪刑項下沒收之餘地，然原審仍併予宣告沒收該包愷他命，於法自有未合。原判決就上開沒收部分既有不當之處，上訴意旨雖未指摘及此，仍屬無可維持，應由本院單就上開諭知沒收部分撤銷，以資適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴及上訴，檢察官黃士元到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 黃斯偉

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。