臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊義雄

指定辯護人

李詩楷律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度重訴字第39號，中華民國109年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊義雄明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得製造、持有之，竟於民國105年某日，在桃園市○○區○○街000巷00弄00號居所，以新臺幣（下同）7萬元之價格，向姓名年籍不詳，綽號小包之男子購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），而非法持有槍枝；另基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝、製造子彈之犯意，自105年間某日起，在露天拍賣網站及桃園市中壢區動力特區玩具店等處，陸續購入仿BERETTA廠92S型半自動手槍製造之玩具手槍、仿GLOCK廠23型半自動手槍製造之玩具槍枝各1支、內具阻鐵之槍管、玩具子彈16顆等物後，即在上開居所，接續持電鑽將上開玩具槍內之槍管及所購之2支槍管貫通，並以附表三所示之工具製造如附表一編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）、製作如附表二編號1、2所示具有殺傷力之子彈6顆（起訴書誤載為2顆）、不具殺傷力之子彈10顆（起訴書誤載為14顆）。嗣於106年1月17日12時許，經警持搜索票搜索其上開居所及所騎乘之車牌號碼000-000號機車，並扣得如附表一至三所示之物而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告楊義雄固坦承持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈及槍管等犯行，惟否認有製造槍枝、子彈之犯行，辯稱：查獲的其中1支槍是我幫蕭大仔向小包購買，並附贈16個子彈，該槍買來時已具殺傷力，另外2支槍我是在模型店、露天網站幫蕭大仔購買的模型槍，槍管也是在模型店買的，是蕭大仔貫通後於105年11月間放在我這；當初為警查獲時，我因在退藥，所以亂講云云。經查：

㈠警方於106年1月17日12時許，持搜索票搜索被告位於桃園市○○區○○路000巷00弄00號居所及所騎乘之車牌號碼000-000號機車，扣得如附表一至三所示之物，其中扣案槍枝3支經送鑑定結果，均認係改造手槍，可供擊發適用子彈，皆具有殺傷力；扣案之16顆子彈，經鑑定試射結果，其中6顆具有殺傷力，另10顆不具殺傷力；扣案之5支槍管，其中2支已貫通，均認係土造金屬槍管，為槍砲主要組成零件；另3支均為金屬槍管，其中2支內均具阻鐵，1支係土造金屬槍管半成品，均非屬槍砲主要組成零件等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片、現場勘查照片及勘驗報告、內政部警政署刑事警察局106年3月8日刑鑑字第1060009205號鑑定書、107年4月13日刑鑑字第1070016192號函、109年3月26日第0000000000號函、內政部107年5月16日內授警字第1070871480號函在卷可稽（見偵字卷第20-24、30-47、69-72、119、122頁，原審卷第121頁），並有如附表一至三所示之物扣案足佐。

㈡被告雖以前詞置辯。然上開犯罪事實，業據被告於警詢時供承不諱；其於第1次偵查時則供稱：我在警詢中所述為真，扣案3支槍枝是陸續從網路上購買，是用鑽頭將阻鐵弄掉，扣案的其中1支槍是原廠就這樣，1支是我想把它做的跟真槍一樣，但沒成功，另1支是壞掉的等語；故被告於警詢及第1次偵訊時均供稱扣案槍枝為其購買，迨第2次偵訊時始改稱：金牛座那支槍是我的，CLOCK23及貝瑞塔那2支是買回來時未通槍管，是蕭大仔加工通槍管後放在我這邊云云（見偵緝卷第37、38頁）；而於原審時，先供稱：我承認犯罪，金牛座槍枝是7萬元向小包買的，仿CLOCK23是在露天拍賣網站買的，貝瑞塔手槍是在動力特區玩具店買的等語（見原審卷第66頁），之後又改稱：金牛座買回來槍管已經通了，另2支買回來時槍管沒有通，是蕭大仔自己拿去卸除阻鐵，3支槍都是蕭大仔出錢的，子彈是買金牛座槍枝時所附的，槍管5支是蕭大仔買來放我這的等語（見原審卷第66-68頁）。足見被告除就其購買金牛座槍枝時，該槍已具殺傷力乙節始終供述一致外，其餘供述均前後不一，何者為真，自應予深究。

㈢本院認被告於警詢中之自白為事實，茲分述如下：

1.被告辯稱因其警詢時正在提藥而亂講，然觀之被告警詢筆錄，其就警察詢問之問題均能清楚明確的回答，並無答非所問或回答不清之狀況（見偵卷第6-10頁），且其於偵查中2次供稱於警詢中所述屬實（見偵卷第89頁、偵緝卷第33頁），於原審亦先供稱：我於警詢所做的筆錄內容是正確的（見原審卷第66頁），是其所辯其警詢之供詞係因在提藥而亂講云云，自非屬實。

2.而被告就為何之前未提到蕭大仔，其於本院供稱：係因蕭大仔知道我家，怕他對我家不利而不敢咬他出來云云（見本院卷第89頁），然被告於原審供稱：蕭大仔的真實姓名為莊勝雄，聽說已經死掉了（見原審卷第68、69頁），可見被告所供出之「蕭大仔」，僅為綽號，非真實姓名，故若其怕遭人報復，自可任意編造一個綽號，以為塘塞，而非承認有持有槍枝及製造槍枝、子彈之犯行，況其於供出蕭大仔之時，尚稱：金牛座那支槍是我的等語，亦與之後所述扣案槍彈均為蕭大仔所有不符。足見其應係為推卸製造槍枝之重罪，而編造有「蕭大仔」此人，並為避免法院曉諭可傳喚該人作證以為釐清，始又稱「蕭大仔」已經死亡。

3.又被告於警詢時供稱：警方查扣金牛座JP925型改造手槍1枝是綽號小包男子，在105年間至我現住地以7萬元賣給我，當時該把槍枝是完整的，之後因我把玩而壞掉一部分，另外1把華山仿CLOCK23改造手槍1枝是我在露天拍賣以1萬9千元購買，貝瑞塔改造手槍是在桃園市中壢區動力特區玩具店以8千元購買；警方於現場查扣之槍管、游標尺、復進桿、彈簧、鑽頭、磨刻鑽頭、銼刀、磨刻機、砂輪機、砂輪片、攻牙器、固定鑽台等器具是用來改造槍枝用的；扣案之子彈是我先至槍枝玩具店或網路購買尚未裝填火藥的子彈回來，自己裝填火藥，改裝完成子彈，當初在網站上購買之槍械的槍管內有阻鐵，買回來後，我用鑽頭把阻鐵弄掉，我因好奇而改造，我會分解、組合槍械，並用游標尺量槍管之尺寸與格式等語（見偵卷第7-8頁），於第1次偵查時仍供稱：我是用鑽頭將阻鐵弄掉，扣案的其中1支槍是原廠就這樣，1支是我想把它做的跟真槍一樣，但沒成功，另1支是壞掉的等語（見偵卷第89頁背面），是被告已明確供述其製造槍枝、子彈之方式，並有扣案如附表一編號4所示已貫通之槍管2支、附表一編號5所示尚未完全貫通之槍管1支及附表三所示製造槍枝、子彈之工具（包括被告供述用以貫通槍管所用之鑽頭、用以量槍管尺寸之游標尺）扣案足憑。

4.復參以扣案之改造手槍3支，經鑑定結果，附表一編號1之改造手槍係以車通金屬槍管內阻鐵而成，另附表一編號2之改造手槍則係換裝土造金屬槍管而成，均與被告於警詢及第1次偵查中供述其係以鑽頭貫通內具阻鐵之玩具槍枝、貫通槍管方式製造槍枝之自白相符；另附表一編號3之改造手槍經鑑定結果亦認有「復進簧及復進簧桿突出於滑套前端、撞針突出於槍機壁」之情形，與被告於警詢中供述其所購買原具有殺傷力之金牛座JP925型手槍之後因其把玩而壞掉一部分等語相符，足證被告於警詢中之自白，確與事實相符，而堪採信，故其事後更異前詞，否認有製造槍彈之犯行，顯與事實不符，不足採信。

㈣綜上所述，被告所辯，應係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及第12條第1項所列製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈俱是，修理損壞之零件或改造一概歸屬製造行為（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、97年度台上字第4618號判決要旨參照），即改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。次按未經許可製造具殺傷力槍枝、子彈，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪，且製造槍彈前，持有槍彈主要組成零件之行為，係製造之階段行為，亦不另論罪（最高法院94年度台上字第7252號判決意旨參照）。再按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號、103年度台上字第602號、102年度台上字第3073號判決意旨參照）。末按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈未遂罪，旨在處罰其製造行為，凡行為人主觀上基於製造具殺傷力之子彈之犯意，客觀上著手於製造子彈之構成要件行為，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。而既、未遂判斷之標準，應視製造之子彈有無殺傷力為斷，是行為人已著手製造子彈，縱其製造之成品尚未至具有殺傷力之程度，因其行為依一般社會通念評價仍具有危險性，仍屬未遂犯，不得以其製造之子彈不具殺傷力，而認其製造行為不成立犯罪。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公佈，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍之犯行，於修正後應改依第7條第4項規定處罰，故經比較修正前後規定，修正後之規定（即應依第7條第4項處罰）較修正前之規定（即依第8條第4項處罰）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定；被告未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍之犯行，經比較修正前後之規定，上開2條項均僅在條文中所列各式槍砲前增加「制式或非制式」5字，其餘構成要件及法定刑均未修正，是修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，亦應適用修正前即被告行為時之法律。

㈢核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即附表一編號3之槍枝）、修正前同條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（即附表一編號1、2之槍枝）及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。又其非法製造具殺傷力槍枝、製造槍管、製造子彈，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪；且製造槍彈主要組成零件（槍管）之行為，係製造槍枝之階段行為，亦不另論罪（最高法院94年度台上字第7252號判決意旨參照）。檢察官就附表一編號3所示槍枝，認被告係涉犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，此部分起訴法條容有未洽，應予變更。

㈣被告於密切接近之時地，實施製造如附表一編號1、2之槍枝、製造如附表二之子彈（其中6顆子彈具殺傷力，係犯製造子彈既遂罪；另10顆子彈不具殺傷力，係犯製造子彈未遂罪）之行為，分別係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而均屬接續犯，是被告所為應分別論以一製造槍枝罪、一製造子彈既遂罪。

㈤被告基於非法製造槍枝、子彈之犯意，同時製造改造槍枝、子彈而觸犯上開2罪名，其時間及行為均具有部分重疊關係，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法製造槍枝罪處斷。

㈥被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

㈦累犯加重被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度上訴字第3359號判處有期徒刑2年確定，於101年4月5日縮短刑期假釋出監，並於101年10月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件，審酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告於前案執行完畢後，再犯本案，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。辯護人主張不應適用累犯規定加重其刑云云，要無可採。

㈧本案無刑法第59條規定之適用被告雖主張其係因友人而寄藏本案槍彈、槍管，其所為對社會危害不大，均據實陳述槍彈來源，有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告係因好奇、防身而非法持有槍枝、製造槍彈，業據其於警詢中供述明確，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，故無刑法第59條規定之適用。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告未經許可寄藏改造手槍、子彈及土造金屬槍管犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告就附表一編號3之槍枝，係犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；就附表一編號2、3槍枝，係犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；就附表二之子彈係犯非法製造子彈罪，另其製造槍管為製造槍枝之階段行為，不另論罪，均已詳述如前，故原審認事用法，均有違誤。被告否認製造槍彈、槍管，並以原審量刑過重，應有刑法第59條酌減其刑之適用為由提起上訴，業經本院指駁如前，其上訴並無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍、彈之政策，僅為好奇，即漠視法律禁令，任意持有、製造具有殺傷力之槍枝、子彈，對公眾安全與社會治安之潛在危害甚鉅，犯後僅坦承部分犯行之態度，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有及製造槍枝、子彈之數量、期間，復念本案並無證據證明被告曾持扣案槍彈作為犯罪使用，造成實害，兼衡其自述高中畢業之智識程度、目前無業及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑。又本件雖係被告提出上訴，惟因原判決有適用法律錯誤之情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

四、沒收扣案如附表一編號1至3之改造手槍3枝、附表一編號4之已貫通槍管2支，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表一編號5及附表三所示之物，均為被告所有，供其製造槍彈所用之物，業據被告於警詢時供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。至扣案如附表二所示之子彈，均經送鑑定試射用罄，已非違禁物，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之