臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

官建霖

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審原訴字第37號，中華民國109年8月7日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6319號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、綽號「阿霖仔」之乙○○於民國108年6月間加入黃振燊（另案偵查中）、王家華（所犯參與犯罪組織及加重詐欺等犯行，另經本院109年度上訴字第981號判處罪刑在案）、女友「陳雅慧」（原審通緝中，另行審結），綽號「阿寶」之李應宏，及真實姓名確實年籍均不詳綽號「李小龍」、「韓商言」、「建哥」、「小丑」、「阿彬」等成年成員所組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織（下稱詐欺集團），負責先依詐欺集團指示到指定地點，收受王家華所交付遭詐欺集團所騙之被害人之提款卡及密碼資料，並以被害人之提款卡提領被害人帳戶內款項之車手工作，並約妥報酬為所提領贓款之2％，與所屬詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之財物之犯意聯絡，由該詐欺集團中部分成員先後以附表編號1至3「詐欺方式」欄所示之方式，對丁○○、甲○○、丙○○等人行騙，使其等均陷於錯誤，而各自將如附表編號1至3所示之金融機構存摺、提款卡、印章等物放置紙袋內，並告知提款卡密碼資料，依指示放置在附表編號1至3所示指定地點，詐欺集團成員再以微信、易信通訊軟體通知徐榮主（所犯參與犯罪組織及加重詐欺等犯行，另經本院109年度原上訴字第65號判處罪刑在案），由徐榮主1人或偕同詐欺集團成員至所指定地點，拿取上開甲○○、丁○○、丙○○3人所放置如附表編號1至3所示之金融帳戶存摺、提款卡及印章資料，即轉交予詐騙集團成員王家華收受，王家華即聯繫乙○○，將附表編號1至3所示提款卡（將密碼寫在提款卡背面）先後交與乙○○，指示其提領帳戶內款項，乙○○即與陳雅慧持附表編號1至3所示之人申辦之提款卡至附表編號1至3所示銀行或便利商店所設自動櫃員機處，操作自動櫃員機，鍵入密碼及如附表編號1至3所示提領金額，使該自動櫃員機辨識系統依預設程式誤判乙○○、陳雅慧2人均為有權提領之持卡人，而各接續以不正方法由自動付款設備取得附表編號1、2所示銀行或郵局帳戶款項，乙○○領得款項後，先自行計算扣除依約定成數報酬款項後，將其餘款項併該提款卡均依詐騙集團成員指示攜至桃園市○○區○○○○○○○○○○○○○號「阿寶」之李應宏收受，由李應宏轉交予該詐欺集團上手成員。乙○○因而獲得如附表編號1至3所示金額之報酬。

二、嗣因甲○○、丁○○、丙○○分別發現有異，經查詢後得知遭詐騙即報警，由警循線查悉上情。

三、案經甲○○、丁○○、丙○○訴請桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、證據能力

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人林王美鶯之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定上訴人即被告乙○○（下稱被告）違反犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人陳雅慧、黃振燊、甲○○、丁○○、張美秀等人於警詢中陳述部分，於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。

二、本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官及被告於本院準備程序時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第67至69頁），均未爭執證據能力，本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

三、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理均坦承不諱（偵查卷第12至15頁，原審卷第112頁，本院卷第99頁），核與證人即告訴人甲○○、丁○○、丙○○等人指述相符（偵查卷第123至125、160至167、177至179頁），復有證人即本案共犯陳雅慧、黃振燊等人證述明確（偵查卷第42至44、60至69、78至79、82至103頁），被告與陳雅慧於附表編號1至3所示時間、地點持附表編號1至3所示告訴人3人申辦之提款卡，提領如附表編號1至3所示款項，均經調閱監視器，有翻拍照片在卷可按（見偵查卷第23至32、51至52頁），並有丁○○遭詐騙匯款之郵政跨行匯款申請書（108年6月14日）、元大銀行出具丁○○該銀行帳戶之共用認證單、客戶往來交易明細、台北富邦銀行出具丁○○申辦帳戶對帳明細、跨行交易處理狀況明細表、臺灣銀行出具丙○○申辦帳戶之存摺存款歷史明細查詢單（丙○○）、丙○○申辦臺灣銀行帳戶存簿封面影本、存摺存款歷史明細批次查詢單均在卷可按（見偵查卷第129、131至134、139至148、149至157、183、187、189至190頁）；此外，並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表3張（丁○○、甲○○、丙○○）、新竹市警察局第二分局東勢派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（丁○○）、雲林縣警察局虎尾分局客厝派出所受理刑事案件報案三聯單（甲○○）、嘉義市政府警察局第二分局北門派出所受理刑事案件報案三聯單（丙○○）均附卷可憑（見偵查卷第129、135、137、159、168、175、185頁）。又上述證人於警詢中陳述，依照前述，固不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告參與犯罪組織乙情，縱排除上揭證人警詢筆錄外，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，故被告自警詢至本院所為不利於己之任意性自白，可認與事實相符，上情應可認定。

二、被告參與本案詐欺集團，由該集團不詳成年成員先行對附表編號1至3所示告訴人3人施詐，致告訴人3人均陷於錯誤，依詐欺集團成員指示將各申設如附表編號1至3所示之金融帳戶存簿、提款卡（含密碼）、印章等資料放置紙袋後，放置在指定地點，再由該集團其他成員先行拿取該所詐得之帳戶存簿、提款卡、印章等物後，經該集團成員分派聯繫被告交付附表編號1至3所示告訴人3人申辦之提款卡，由被告負責提領帳戶內告訴人3人受詐騙所交付存簿內款項後，再將所提領詐騙款項、提款卡均交回予集團成員層交上手朋分等，足見本案詐欺集團組織縝密，分工精細。且被告於108年6中旬參與本案詐欺犯罪組織，足見該組織非為立即實施犯罪始臨時隨意組成；又與被告聯繫、見面之人數已達3人，亦認被告知悉有3人以上共同參與本案詐欺取財犯行，且對其所加入之組織係屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織有所認知。

三、按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28生效施行，本次修法不僅就洗錢行為定義（第2條）、前置犯罪門檻（第3條）、特定犯罪所得定義（第4條），皆有修正，抑且因應洗錢行為定義之修正，將修正前同法第11條第1項、第2項區分為自己或為他人洗錢罪，而有不同法定刑度，合併移列至第14條第1項，亦不再區分為不同罪責，同處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金，以求與國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。從而新法第14條第1項之一般洗錢罪，只須有同法第2條各款所示洗錢行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結為已足。申言之，洗錢之定義，在新法施行後，與修正前規定未盡相同，然是否為洗錢行為，仍應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，始屬相當。經查，本案被告及其所屬詐欺集團係欲詐騙告訴人3人帳戶內之款項，始指示告訴人3人將所申設帳戶存簿、提款卡（含密碼）、印章等放置在指定處所，由集團中成員派所謂收簿手至指定處所取走上開帳戶資料後，經轉擔任所謂「車手頭」之成員，由其負責聯繫分派指示擔任「車手」成員即被告負責持告訴人3人所交付提款卡進行提領該帳戶內款項，並非僅欲詐得告訴人3人所申設金融帳戶，待其他不詳被害人遭詐騙匯入款項後始提領以達掩飾、隱匿詐欺犯罪所得。故被告及所屬詐欺集團提領告訴人3人帳戶內款項行為，顯與財產犯罪行為人利用人頭帳戶收取犯罪所得，欲藉由款項進入形式上與犯罪行為人毫無關聯之人頭帳戶，達成難以自資金移動軌跡查悉犯罪不法所得，而形成金流斷點之情有異。故本案被告及其所屬詐欺集團向告訴人3人詐得所申辦帳戶之提款卡後，將該提款卡內款項全數提領之行為，實係屬實現其詐欺犯罪之部分行為，又其雖另有將部分贓款上繳行為，但無積極證據證明其主觀上有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上亦無掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體洗錢行為。故被告行為與洗錢防制法第2條之洗錢定義有間，即難論以該法第14條之一般洗錢罪，併此說明。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行均可認定，應予依法論科。

參、論罪

一、被告加入本案由3人以上所組成，該集團主要幹部成員即擔任車手頭之黃振燊、王家華、上手成員綽號「阿寶」之李應宏、一同提領款項之車手陳雅慧等詐欺集團成員相互利用彼此行為，先由集團中部分成員向民眾施用詐術，待附表編號1至3所示告訴人3人均陷於錯誤，而交付個人申設辦如附表編號1至3所示之金融帳戶存簿、提款卡（含密碼）及印章等物後，由被告依指示持告訴人3人之提款垮提領該帳戶內款項，核其所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及同法第339條之4第1項第2 款加重詐欺取財罪。

二、公訴意旨雖認被告所為詐欺取財犯行，亦有構成冒用公務員名義之加重條件。查被告所屬詐欺集團成員固冒用司法警察、檢察官等名義向告訴人3人施用詐術等情，業據告訴人3人指證在卷，然被告雖知悉其依該詐欺集團成員王家華交付提款卡並依指示提領該帳戶內款項為詐欺所得，並依集團成員指示提領款項後交予綽號「阿寶」之李應宏，而以此方式參與詐騙告訴人3人財物之分工，惟其等共犯間各自分擔犯罪行為之一部，並無積極證據足以確認被告與負責向告訴人3人行詐騙之共犯聯繫內容包含施以詐術之方式；並審酌被告堅稱其不知該詐欺集團成員冒用檢警名義之詐騙手法，參以現今詐騙手法多樣，分工亦日趨細緻，其中收簿手、取款車手因最易遭追查，通常多非詐欺集團之核心成員，縱其有共同向被害人詐取財物分受利益之犯意聯絡，亦未必可知實際向被害人行使詐術之手法為何，尚難以此遽認被告就冒用公務員名義而為詐欺犯行之情有所知情，並有犯意聯絡，應無刑法第339條之4第1項第1款加重條件之適用。公訴意旨認被告所犯加重詐欺取財罪同時具備同條第1項第1款之加重條件，容有誤會，惟此僅涉及加重詐欺罪加重條件之減縮，毋庸變更起訴法條，併此敘明。

三、共同正犯：

（一）共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

（二）查本案被告與女友陳雅慧均加入由黃振燊為主之詐欺集團，擔任車手，並依王家華指示先後收受告訴人3人之提款卡（含密碼）後，與陳雅慧一起至附表編號1至3所示之金融機構或便利商店所設自動櫃員機提領款項，領款畢將所約妥之成數報酬款項留下後，其餘款項及提款卡均依指示持至桃園市○○區○○○○○○號「阿寶」李應宏收受，則本案被告與黃振燊、陳雅慧、王家華、李應宏（阿寶）及真實姓名確實年籍均不詳綽號「李小龍」、「韓商言」、「建哥」、「小丑」、「阿彬」等詐欺集團成員，就本案相關犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、罪數部分：按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為(如參與)，不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。往昔牽連犯所謂具有方法目的或原因結果關係之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人參與一詐欺犯罪組織，並於參與該犯罪組織之期間分工加重詐欺行為，先後加重詐欺數人財物，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；且因其同時觸犯侵害一社會法益之參與犯罪組織罪及侵害數人財產法益之加重詐欺取財罪，應僅就其首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與該犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第337號判決意旨參照)。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

1、被告所屬詐欺集團成員向附表編號1、2所示甲○○、丁○○2人均有多次聯繫施詐，致甲○○、丁○○有接續匯款情形，再由被告多次持甲○○、丁○○之帳戶金融卡在密接時間、地點多次提領甲○○、丁○○帳戶內款項行為，各次所為侵害同一被害人法益，依照前述，應評價為包括之一行為，論以接續犯之單純一罪。

2、被告於108年6月間某日（即提領款項前）日加入該詐欺集團（見偵查卷第15頁），故被告就附表編號1（即被告加入組織後之首次犯行）部分，其參與犯罪組織期間為本案詐騙甲○○之犯行，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及3人以上共同犯詐欺取財、以不正當方法由自動付款設備取得他人之物罪；及所為附表編號2、3詐騙丁○○、丙○○所為3人以上共同犯詐欺取財、以不正當方法由自動付款設備取得他人之物罪，均為以一行為同時觸犯上述犯行，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之3人以上共同犯詐欺取財罪。

3、又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。被告就犯罪事實暨附表編號1至3係對不同被害人所為不同詐欺犯行，犯意各別，行為亦異，應分論併罰。

五、刑之加重、減輕事由：

（一）按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於107年4月23日以107年度桃簡字第507號判決處有期徒刑2月確定，於107年7月10日易科罰金執行完畢，有本院卷附被告前案紀錄表可按（見本院卷第44頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均構成累犯，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有因故意犯罪經法院判刑確定並執行完畢之情形，卻未能謹慎守法，執行完畢後即再犯本案之加重詐欺取財罪，刑罰之反應力薄弱，且具相當之惡性，其參與詐欺集團，擔任車手成員之犯罪行為而言，除造成被害人財物損失外，並提高正犯查緝之困難，惡害非輕，認本件並無上開解釋意旨所指，有致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害之情形。因認依累犯規定加重被告之刑，核與罪刑相當原則及比例原則無悖，自應依累犯規定加重其刑。

（二）組織犯罪防制條例第8條第2項後段減輕其刑部分：按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照)。並按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第8條第1項後段定有明文。被告就其參與該詐欺集團組織擔任車手，提領被害人遭詐騙款項等加重詐欺犯行所為，於警詢、原審及本院審理中均自白不諱，合於組織犯罪條例第8條第1項後段減輕其刑之規定，應於量刑時併為審酌。

（三）有關刑法第59條酌量減輕規定部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。被告雖稱其第1次加入詐欺集團，且犯後均自白承認犯行之態度，深具悔意，請審酌刑法第59條規定減輕其刑等語。惟刑法第339條之4之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。又多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為加重處罰事由，顯應謹慎審酌是否確適用刑法第59條之規定。經查，被告為圖分成利益而加入該詐騙欺團擔任車手，與集團成員共同向附表編號1至3所示之被害人詐得財物後提領、上繳給集團成員並獲取報酬，被告所為使詐欺集團更加氾濫，造成被害人財產受損且難以追回，情節非輕，影響甚鉅，其犯本罪並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何予以宣告法定低度刑期猶嫌情輕法重之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審認被告犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪罪證明確，予以論罪科刑，且認依想像競合犯罪刑及保安處分應一體適用原則，就被告所犯參與犯罪組織罪部分，無宣付強制工作之餘地，固非無見。然查：

（一）被告就本案所為，並犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，原審漏未認定，顯有未洽。又本案並無證據可認被告明知或可得而知詐欺集團成員施用詐術係冒用政府機關及公務員名義而為之加重情節，而認被告亦有此加重條件，亦有未妥。

（二）又被告為累犯，所犯上開犯行，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，原判決未依該條項之規定加重其刑，容有違誤，另量刑審酌時，就被告所犯附表編號1部分犯行部分，未審酌被告於偵查及審理時均坦承參與組織犯行之情。

二、被告上訴意旨略以：被告以其初次參與詐欺集團，且犯後坦承犯行態度良好，應依刑法第59條規定再酌量減刑，然依前開說明，難認有據，又原審有前述未審酌適用組織犯罪防制條例第3條規定，被告於偵查及審判中均自白減刑規定之審酌事項，被告並稱原審量刑過重，則非無據。

三、據上，被告上訴部分有理由，部分無理由，且原審判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

四、各罪量刑及定應執行刑審酌

（一）爰審酌被告正值青年，未思循正途獲取經濟收入，明知所屬犯罪集團係以詐術詐欺民眾財物，仍參與提領告訴人3人款項，所參與之期間、造成告訴人3人財物損失非輕，身心亦受創，所為可議，考量被告於詐欺騙集團中係被動受指示出面領取提款卡後持卡提領款項，再轉交該集團其他成員，非屬主導犯罪之核心角色，又被告自警詢、原審及本院審理期間就所涉參與犯罪組織自白犯行，並坦認所為加重詐欺犯行，惟迄未與告訴人3人達成和解或調解賠償告訴人3人損害等之犯後態度，並審酌被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示本院判決主文欄所示之罪及所處之刑及沒收。本件雖係被告上訴，但原判決既有適用法條不當之違法，自無不利益變更禁止原則適用，附此說明。

（二）數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5 款定執行刑者，所應注意刑罰邊際效應，暨考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。本院審酌被告參與詐欺犯罪集團，犯罪手段相近，其犯罪類型之同質性較高，犯罪行為時間接近，復衡酌被告素行，考量被告人格特性、再社會化之預防需求、整體數罪應予非難之程度，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第3項所示。

（三）沒收：按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照）。查被告參與本案詐欺集團負責提領贓款，所得報酬為其提領贓款之2％，由其與陳雅慧均分，大約獲利1萬2000元等語，業據被告供承在卷（偵查卷第14頁，原審卷第114頁），故據此計算被告犯罪所得各如附表編號1至3所示金額，於其所犯附表編號1至3所示各罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）本案被告無強制工作之必要：

1、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定參照）。是以，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款、同法第339條之2以不正方法由自動付款設備取得他人財物等罪，依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。惟該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

2、查被告所參與之詐欺犯罪組織，雖對於不特定社會大眾有一定侵害之危險性，且如附表一所示告訴人及被害人遭詐騙之金額非少，然被告在本案之前，因施用毒品違反毒品危害防制條例，經裁定觀察勒戒及判刑外，並無其他犯行，此有本院被告前案紀錄表可參，是被告所參與者係詐騙集團下層之車手工作，並非前端設計、施用詐術之人，亦非集團上層幹部人員，其與陳雅慧共同分得其所提領贓款2％之報酬，其餘均繳回集團上手成員，其參與情節確較輕微，且參與犯罪組織期間非長，是其嚴重性、危險性較低，經本院科刑暨嗣後刑之執行，當能從中獲得警惕，足生預防矯治目的，故認無適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作3年之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美追加公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。