臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳彥佑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1268號，中華民國109年1月8日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第497號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年9月2日凌晨0時許，在桃園市○○區○○○路00號之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於107年9月4日上午7時15分許，持臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）核發之搜索票、臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票，至其當時位在桃園市○○區○○街00號6樓之住處執行搜索、拘提，適陳彥佑與其妻羅宇希駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車自外返家，警方待上揭車輛駛入蓮埔街87號旁的停車場時即上前拘提陳彥佑並執行搜索，當場在上揭車輛之①左側座椅下方扣得K盤1組（含刮卡1張）；②右側前方抽屜內扣得電子秤1台及夾鏈袋1包、不明成分粉末殘留之殘渣袋1只；③後行李箱內扣得夾鏈袋1包；④駕駛座下方黑色包包內扣得愷他命2包（含袋合計毛重19.5公克，鑑驗取用0.0052公克），並經警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請桃園地檢署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳彥佑於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第71頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見桃園地檢署108年度毒偵字第497號卷【下稱毒偵卷】第20頁、第76至77頁；原審法院108年度易字第1268卷第41頁；本院卷第73頁），並有原審法院107年聲搜字第000798號搜索票（見毒偵卷第29頁）、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第30至34頁）、桃園市政府警察局八德分局蒐證照片（見毒偵卷第36至40頁）在卷可稽。又被告於107年9月4日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：107I-331）（見毒偵卷第41頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於107年9月25日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：107I-331）（見毒偵卷第42頁）在卷足憑。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查被告曾於102年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第704號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於103年1月23日釋放出所，經桃園地檢署檢察官以102 年度毒偵字第3014號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒後5年內之104年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度桃簡字第458號判決判處有期徒刑2月確定，於104年8月20日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；又因①施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度桃簡字第2090號判處有期徒刑4月，再經原審法院以105年度簡上字第265號判決上訴駁回而確定 ；②施用第二級毒品案件（共5罪），經原審法院以105年度審易字第372號、第450號、第928號、第1033號判決各判處有期徒刑3月（共5罪），並定其應執行刑有期徒刑11月，再經本院以105年度上易字第1993號判決上訴駁回而確定，上開①②所示之罪，嗣經原審法院以106年度聲字第21號裁定其應執行對刑為有期徒刑1年2月確定，於106年3月7日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。復因③施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度桃簡字第1635號判決判處有期徒刑4月確定，於107年4月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。再因④施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度桃簡字第1473號判處有期徒刑5月確定（現仍在監執行，於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第35至50頁），是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已多次再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。

㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪： 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重：按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。本件被告有如理由欄貳一㈡所載之犯罪科刑及執行情形，有上揭本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前自102年起即有施用毒品情形，且有多次施用毒品罪前科（詳如理由欄貳一㈡），其就相同罪質之罪反覆違犯，於107年4月30日甫經易科罰金執行完畢後（見本院卷第44頁），再犯本案，顯見其前後犯罪時間間距不長，刑罰反應力薄弱，未能從中獲取教訓而有悔悟，其因施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢後，猶未能警惕自持，一犯再犯當具特別惡性，本院認依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違反罪刑相當原則之情，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告於本案已係第11次犯施用第二級毒品罪、且其被查獲所採得之尿液中所含甲基安非他命之濃度高達19630ng/mL，可見其對毒品之依賴性甚強，並斟酌被告自102年間迄今，不斷施用甲基安非他命，明顯欠缺自制力，且本件尚同時有施用愷他命之多重藥物濫用情形，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，尤其被告因施用毒品，致有參與詐騙集團而經判刑確定，是其施用毒品之本身乍觀之下固為自戕行為，然因併發詐騙等其他犯罪行為，足致社會價值崩盤、治安敗壞之連環後果，是本件量刑上絕不適宜再處以有期徒刑6月以下之輕刑，否則，實質上無異鼓勵被告再度犯罪，且刑度顯將嚴重不足顯示被告行為之不法內涵，亦不足以滿足刑罰一般預防及特別預防之目的，甚而有刑罰裁量濫用之嫌，兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪動機、目的、於本院審理時自陳國中畢業之智識程度，曾從事賣車工作，每月收入約新臺幣3、4萬元，已婚，有小孩等家庭經濟狀況等一切情狀，判處有期徒刑8月。並敘明本件扣案之物品（詳如事實欄一①至④），或明顯與施用第二級毒品無涉，或明顯用於施用愷他命，且經被告於原審否認與施用甲基安非他命有關，自不得宣告沒收或沒收銷燬。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯罪，原審仍判處有期徒刑8月，量刑過重，其因年輕識淺，欠缺社會經驗而誤觸法網造成現今無法挽回之後果，但較諸一般毒犯販賣毒品顯有差別，明顯可見尚屬輕微，目前家中還有幼子亟需撫養，縱處以法定最輕本刑，仍不免過苛，客觀上足以引起同情，為求個案裁判之妥當性及法律賦予之裁量權，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。經查：㈠按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「

一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告係在其住處施用第二級毒品甲基安非他命，而其前於102年即因犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5年內再犯施用第二級毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定，並於104年8月20日易科罰金執行完畢；又多次犯施用第二級毒品罪，經法院宣告上開內容之有期徒刑，甫於107年4月30日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，足認被告自102年起即有多次施用毒品罪前科，其就相同罪質之罪反覆違犯，於107年4月30日易科罰金執行完畢後，再犯本件施用毒品案件，顯見其刑罰反應力薄弱，未能從中獲取教訓而有悔改，雖屢因施用毒品案件經法院判處罪刑，猶未能警惕自持，一犯再犯當具特別惡性，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用。㈡次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑」，其犯行既經認定，原審判決之量刑時，業已審酌被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案之罪，符合累犯要件，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項加重其刑（見理由欄貳三），且依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前（見理由欄貳四），從而，原審判決之量刑並未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。綜上，本件被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董諭聲請簡易判決處刑，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。