臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林信利

選任辯護人

黃慧仙律師

上訴人

即被告

林盈福

選任辯護人

黃啟銘律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第215號，中華民國109年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林信利為林盈福之員工，宋宜昆因懷疑林信利、林盈福先前指使他人毆打其友人連家偉，遂於民國107年12月10日16時許，前往林盈福位在臺北市○○區○○路000巷00號住處，欲找林盈福理論，與適在林盈福上開住處外之林信利發生口角及肢體衝突，斯時時任臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）偵查隊小隊長洪名章及退休警官蔡進福恰在林盈福上開住處內查訪前開連家偉遭毆打乙案，洪名章因聽聞林信利與宋宜昆上開爭執，旋即步出林盈福上開住處並喝令宋宜昆快行離開，且推林信利進入屋內以避免兩人繼續衝突。詎林信利、林盈福因宋宜昆至林盈福上開住處尋釁而氣憤難平，心有不甘，其等均明知質地堅硬、金屬材質之開山刀、似武士刀之長刃型刀械（略稱為長刃），均甚為鋒利，若持之朝人體頭、頸、肩、胸等部位揮砍，可能傷及大腦、頸動脈、主動脈等重要器官，致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，竟共同基於殺人之犯意聯絡，於同日16時7分許，林信利、林盈福自林盈福上開住處內分別取出開山刀及外型似武士刀之長刃各1把後，林信利先衝向屋外持開山刀揮砍宋宜昆，林盈福繼而步出屋外持長刃追砍宋宜昆，其間洪名章見宋宜昆受攻擊後居中阻擋，林信利、林盈福仍趁隙輪番朝宋宜昆之頭、頸、胸、肩、手臂等部位揮砍攻擊，致宋宜昆受有頭部撕裂傷、臉部撕裂傷（約10×1×2公分）併血管、神經、肌肉受損、頸部撕裂傷（約3×1×1公分、6×1×1公分、10×1×1公分）併肌肉受損、胸部撕裂傷（約9×1×1公分）併肌肉受損、右肩撕裂傷併骨折、右臂撕裂傷（約6×1×1公分）併肌腱及肌肉受損、左臂撕裂傷（約6×1×1公分）併肌腱及肌肉受損等傷害。嗣因洪名章居中阻擋，宋宜昆趁隙逃離現場並自行前往位在臺北市○○區○○路00號之新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）就醫，因多處撕裂傷合併休克，出血約1,000CC，為生命危險狀態，經新光醫院施以緊急手術救治而倖免於難。

二、案經士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告林信利、林盈福（以下分別簡稱被告林信利、林盈福，合稱被告2人）及其等辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第129至131頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第130至132頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告2人及其等辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告2人固均不否認被告林信利於前開時間、地點，持開山刀攻擊被害人宋宜昆，致宋宜昆受有前開傷害等事實，惟均矢口否認有何殺人犯行，被告林信利辯稱：伊只有傷害宋宜昆的犯意，沒有殺人犯意云云；被告林盈福則辯稱：伊沒有持刀去追砍宋宜昆，他身上的傷勢不是伊造成的云云。經查：

㈠被告林信利為被告林盈福之員工，被害人宋宜昆於107年12月10日16時許，前往被告林盈福位在臺北市○○區○○路000 巷00號之住處，斯時屋內恰有查訪上開連家偉遭毆打乙案之時任臺北市政府警察局士林分局偵查隊小隊長洪名章及退休警官蔡進福聽聞上開爭執，洪名章即出面喝令被害人宋宜昆快行離開，隨即進入屋內。俟被告林信利衝向屋外持開山刀1把揮砍被害人宋宜昆，被害人宋宜昆受有頭部撕裂傷、臉部撕裂傷（約10×1×2公分）併血管、神經、肌肉受損、頸部撕裂傷（約3×1×1、6×1×1公分、10×1×1公分）併肌肉受損、胸部撕裂傷（約9×1×1公分）併肌肉受損、右肩撕裂傷併骨折、右臂撕裂傷（約6×1×1公分）併肌腱及肌肉受損、左臂撕裂傷（約6×1×1公分）併肌腱及肌肉受損等傷害。嗣於洪名章居中阻擋後，被害人宋宜昆自行前往新光就醫，經新光醫院急救時檢傷為第一級，並啟動外傷小組，因多處撕裂傷合併休克，為生命危險狀態，經大量輸液輸血、電腦斷層檢查、緊急手術並入住外科加護病房，有死亡風險，且於術中出血300CC，若合併急診出血約1,000CC，有因失血過多導致死亡風險等情，業據被告2人於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第1193至194頁），核與被害人宋宜昆於偵查中證述情節大致相符（見偵卷第152至155頁），復經證人洪名章於偵查、原審及本院審理時證述、證人即現場目擊證人A1、A2即蔡進福於偵查及原審證述屬實（見偵卷第120至123、125至127、186至189頁；原審卷第205至261頁；本院卷第294至301頁），並有被害人宋宜昆傷勢照片、新光醫院出具之乙種診斷證明書、108年2月1日（108）新醫醫字第0217號函及其檢附醫療查詢回復記錄紙、病歷資料、108年3月14日（108）新醫醫字第0405號函及其檢附醫療查詢回復記錄紙、108年4月3日（108）新醫醫字第0562號函附醫療回復記錄紙、就醫傷勢照片等件在卷可參（見偵卷第71至74、142、159至181、208至209、212至225頁），足認被告2人之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡被告2人於107年12月10日16時7分許，自被告林盈福上開住處內分別取出開山刀及外型似武士刀之長刃各1把後，被告林信利先衝向屋外持開山刀揮砍被害人宋宜昆，被告林盈福繼而步出屋外持長刃追砍被害人宋宜昆，其間洪名章見被害人宋宜昆受攻擊後居中阻擋，被告2人仍趁隙輪番朝宋宜昆之頭、頸、胸、肩、手臂等部位揮砍攻擊等情，業據證人宋宜昆於偵查中證稱：當天伊要去找林盈福，到他家門口就碰到林信利，伊等就起爭執扭打，後來林信利去拍林盈福家的門，洪小隊長（按即洪名章）就開門，林信利就進去裡面拿刀子，林盈福也跟著出來，兩人就輪流砍伊的手部、頭部、脖子、胸部，之後伊就自己離開。伊的手是被他們拿開山刀砍的，林盈福拿武士刀砍，林信利拿開山刀，兩人拿不同的刀輪流砍，1個從左邊砍，1個從右邊砍，當時洪名章有擋在伊前面，伊身上的血是用噴的，伊的手受傷比較嚴重，肌腱都斷裂，伊當天有低血容性休克，伊是先開車到伊等公司，再由同事載伊去醫院，到醫院後伊就沒有意識，醫生跟伊說伊當天至少噴了2公斤的血，很危急，差一點就死掉，伊頭部右邊及脖子都有傷口，頭部這刀沒有砍到骨頭，右肩那邊有被削掉一塊骨頭，醫生說頸部失血300CC以上等語綦詳（見偵卷第152至155頁）；核與證人洪名章先於偵查及原審審理時證稱：因為連家偉在爆料公社說他被恐嚇毆打，他說有結怨的人是林盈福，所以伊就在案發當天15時55分到林盈福家去做查訪，不到5分鐘時間就聽到門外有人在打架的聲音，伊打開門看到宋宜昆在打林信利，林信利臉上有血，伊就把他們推開，跟宋宜昆說來這邊幹什麼，宋宜昆說林盈福亂講話，伊就說伊不是回來處理，要宋宜昆先回去，宋宜昆彎腰撿手機，林盈福以為宋宜昆不肯走，又要發生衝突，伊就把林信利、林盈福推進去，沒想到林盈福的老婆看到這一幕，覺得宋宜昆又要惹事，又跟宋宜昆發生拉扯，伊又趕快出去，被告2人就從伊後面衝出去，拿刀追砍宋宜昆，伊確定2人都有持刀，伊就在中間擋，後來伊看到宋宜昆右手臂流血，伊就說要幫他叫救護車，宋宜昆說不用就開車走了；伊之後馬上通知士林分局偵查隊派車前來等語大致相符（見偵卷第120至121頁；原審卷第215頁）；復經證人A1於偵查及原審審理中證稱：伊在當社區保全，聽到外面很大聲，就跑出去看一下，發現有人在打架，開賓士車來的人被2個人砍，2個人手上都有持刀，有一支刀比較長，類似武士刀，另一把刀伊就沒看到，伊看到他們就是拿刀隨便亂砍，大約1、2分鐘，有個比較壯碩的人有在中間阻擋要他們不要再打，被害人手、胸口都有流血，砍人的好像穿黑白條紋的衣服，被害人後來自己開賓士車走了，2個人都有砍等語明確（見偵卷第125至126頁；原審卷第243至246、249頁）；參酌證人洪名章係因公務至案發現場查訪之警察、證人A1則為附近社區服勤之保全人員，證人A1與被告2人並不相識，證人A1、洪名章均與宋宜昆、被告2人無任何仇怨，此據證人洪名章、A1分別於偵查及原審陳明在卷（見偵卷第122頁；原審卷第206、248至249頁），其等因突如其來所發生之衝突事件於偵查及原審審理中具結作證，係以刑事責任擔保證言之真實性，應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而誣陷被告2人或偏坦被害人宋宜昆之理；又參以被告林信利於本院審理時亦證稱其於前開時間、地點，係持開山刀揮砍宋宜昆等語明確（見本院卷第294頁），是被告林信利持開山刀、被告林盈福持似武士刀之長刃揮砍被害人宋宜昆，致被害人宋宜昆受有上開傷害等情，應堪認定。

㈢被告林盈福雖辯稱：伊追出屋外，是為營救伊的太太顏曉君，斯時伊手上是不可能拿刀的，且伊在護送妻兒上至住處2樓後，才抵達衝突現場，斯時林信利已經被洪名章壓制，伊只是撿拾刀械避免衝突再擴大，並沒有持刀追砍宋宜昆云云。然查：

⒈證人蔡進福於偵查中證稱：伊、洪名章、林信利進入屋內，林盈福本來就在屋內，隔幾分鐘後就聽到林盈福太太的呼救聲，在裡面聽到的時候會以為宋宜昆有打林盈福的太太，實際上伊等再出去看，是林盈福的太太將宋宜昆擋在門口，不讓宋宜昆進到屋內，當時林信利就帶開山刀衝出來，伊就叫宋宜昆趕快跑掉，宋宜昆就拿燒金紙的鐵製蓋子抵擋，伊當時沒有注意到林盈福有沒有砍人，因為林信利第一個衝出來，伊負責護送林盈福的太太趕快離開現場到2樓去，因為現場太亂，伊也怕事情，怕惹禍上身；伊將林盈福的太太帶到2樓樓梯口之後，伊就站在2樓樓梯口，沒多久伊又走到林盈福家門口，就看到宋宜昆手臂有流血，伊就叫他趕快去醫院，這段過程中，伊沒有特別注意到林盈福在做什麼等語（見偵卷第186至188頁），核與證人顏曉君於偵查中證稱：宋宜昆一直想往伊家裡衝，伊不想讓他進伊等家，伊就拉住他，伊小孩一直哭，伊就很緊張，宋宜昆一再推伊，一直想把伊推掉，後來有一位先生出來就把伊拉到旁邊的樓梯間，拉伊的人也在樓梯，有往外探頭看，伊就沒有看到後來發生什麼事，伊沒有注意到被告2人當時在做什麼等語相符（見偵卷第200至201頁），足見案發當時將顏曉君從案發現場護送到被告林盈福住處2樓之人係證人蔡進福，並非被告林盈福，被告林盈福此部分所辯，顯不足採。

⒉又證人宋宜昆於偵查中證稱：林信利去拍林盈福家的門，洪小隊長就開門，洪小隊長出來後，有1個女的（按指顏曉君）出來拉伊，伊沒有對那個女的怎麼樣，伊跟洪小隊長講一下話，林信利就突然從裡面拿刀衝出來，林盈福也跟著從屋內拿刀出來砍伊，兩人就輪流砍伊的手部、頭部、脖子、胸部，林盈福拿武士刀，林信利拿開山刀，兩人拿不同的刀砍伊，兩人都有砍、輪流砍，洪小隊長就阻擋等語明確（見偵卷第152至155頁），核與證人A1於原審審理時證稱：伊那天看到2把刀，2個人手上各拿1把刀，都有砍被害人等語（見原審卷第245至246頁）、證人洪名章先於偵查中證稱：伊不確定被告2人是不是共有1把刀，但伊確認被告2人都有持刀，就是亂砍等語（見偵卷第121至122頁）；復於本院審理時證稱：伊抓著林盈福的手的時候，有親眼看到他曾經拿著刀子，他應該是有刀子。伊拉住林盈福的手之後，衝突還沒結束，林盈福也有掙扎，有掙脫伊，伊抓住林盈福2、3次以上，伊沒有辦法確認他哪一次有刀、哪次沒有刀，但其中有一次是有刀的等語相符（見本院卷第297、299至300頁），是被告林盈福前開辯稱：伊沒有持刀追砍宋宜昆云云，不可採信。

⒊另證人即共同被告林信利於本院審理時雖證稱：伊和宋宜昆發生第二波衝突完之後，伊被洪名章小隊長壓制時，林盈福從住處2樓下來，他先制止伊不要再拿刀傷害宋宜昆，說要宋宜昆趕快走，這裡有警察，讓警察處理，他制止伊再發生衝突，伊當天沒有看到林盈福持刀追趕宋宜昆等語（見本院卷第289至290、292頁），然此部分證述，與其於偵查中證稱：伊是站在原地不動，有東西來，就用刀劃掉，中間有人擋住宋宜昆，有1個戴帽子的人擋在中間，另1個是退休員警，他們一直拉著宋宜昆，要宋宜昆走；從頭到尾，一開始林盈福在家裡面，第2段他在顧小孩，伊有拿開山刀，但伊不知道林盈福有沒有拿刀等語有違（見偵卷第202至203頁），亦與被告林盈福於偵查中供稱：伊不知道林信利有拿刀出去，也不知道林信利為何會有刀，因為林信利說小孩在樓梯間，伊有去樓梯間帶小孩，伊從頭到尾都沒有參與他們後續的衝突，伊都在家裡等語顯然不符（見偵卷第205頁），是證人林信利前開證述顯不可採，自不足以作為有利於被告林盈福認定之證據。

⒋至於證人蔡進福於偵查及原審審理時雖就被告林盈福是否有持刀攻擊乙節均表示不清楚、沒有記憶，然此或因情況匆促、緊急，未能清楚記憶、或無法從容觀察現場，抑或因與被告林盈福為舊識，受有相當之人情壓力而未能為完全之陳述，此由證人蔡進福於偵查及原審審理時均陳稱其希望身分保密且怕惹禍上身等情可知，本院自難僅因證人蔡進福於偵查及原審審理時未證述其有見到被告林盈福持刀攻擊被害人宋宜昆等情而遽認被告前開所辯屬實，是證人蔡進福此部分證述亦難作為對被告林盈福有利認定之證據。

⒌綜上，被告林盈福前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈣被告2人有直接殺人之犯意聯絡：

⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），如行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意（不確定故意），此二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。次按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意。

⒉查頭部、頸部為人體器官中樞及動脈所在，持刀械朝人之頭部砍殺，均足以產生大量出血而致人於死，乃一般常人所得預見。查被告2人分別持開山刀及似武士刀之長刃揮砍被害人宋宜昆等情，業經本院認定如前；復觀之被害人宋宜昆所受傷勢照片、新光醫院醫療查詢回復記錄紙及診斷證明書等所示（見偵卷第142、213至225頁），可知被害人宋宜昆右臉受有自耳朵上方至臉頰長達10公分、寬1公分、深2公分之傷口，頸部有長3、6、10公分、寬、深各1公分之3處傷口，前胸有長9公分、寬、深各1公分之傷口，左前臂長各6、7公分、寬、深各1公分之2處傷口，右前臂長6公分、寬、深各1公分之傷口，並造成顏面神經斷裂、肌肉損傷、6條伸指及手腕肌腱及2條伸腕肌腱、1條肱橈肌肉損傷等重要器官組織受損情形，以此肌腱、神經、血管斷裂，深可見骨，併右肩骨折等情，足見被害人宋宜昆所受創傷深鉅，顯見被告2人下手之力道非微，且所攻擊之部位均集中於頭、頸、肩、胸、上臂處；又證人A1於偵查中證稱：當時被告他們就是拿刀亂砍，伊看到被害人的左右手臂、胸口都有刀傷等語（見偵卷第122、126頁）、證人蔡進福於偵查中亦先證稱：伊看到林信利拿刀往宋宜昆的頭砍下去，有砍到宋宜昆的頭，就是將手舉高往宋宜昆的頭揮下去，事後伊有問林信利說這樣砍下去會鬧人命等語（見偵卷第187頁），復於原審審理時證稱：伊看到林信利砍宋宜昆的頭，出來的時候看宋宜昆的手就這樣晃啊晃的，很嚴重等語（見原審卷第252頁）、證人洪名章於原審審理時證稱：伊架著林信利時，林盈福就衝過去要砍宋宜昆，當時就是追砍宋宜昆，伊當時制止林信利是因為林信利有繼續攻擊的動作，所以才想要制止他，不然傷勢會更嚴重等語（見原審卷第228至232頁），可見被告2人絕非單純教訓、傷害或擊退被害人宋宜昆之意，否則不會在洪名章已退卻被害人宋宜昆之際，被告林信利旋自屋內持刀衝出發動攻擊揮砍被害人宋宜昆，被告林盈福猶立即跟上持刀追砍，且被告2人於洪名章居間阻擋時仍輪番上前攻擊，足見被告2 人共同實施加害行為時，應有使人喪失生命之殺人直接故意及犯意聯絡至明。公訴意旨認被告2人為殺人之間接犯意聯絡，尚有誤會。

⒊被告林信利之辯護人雖以被告林信利先遭被害人宋宜昆毆打，復聽聞被害人宋宜昆持有槍械，而斯時顏曉君又在屋外尖叫，與被害人宋宜昆發生爭執，被告林信利係因害怕且為營救顏曉君，方持刀衝向被害人宋宜昆，並與被害人宋宜昆在原地對峙，並未持刀追逐或用盡全力砍殺被害人宋宜昆，且嗣後更係自行停手，任由被害人宋宜昆自己駕車駛離現場，被害人宋宜昆係因本身並不認為其生命受到威脅，延誤就醫，方造成失血過多而休克之現象，被告林信利所造成之傷勢並不會是致人於死之狀況等為由，為被告林信利辯稱：被告林信利並沒有殺人之犯意云云；被告林盈福之辯護人則以本件衝突發生時間前後不到1分鐘，被告林盈福並無持長刃追砍被害人宋宜昆等為由，為被告林盈福辯稱：被告林盈福並無殺人犯行云云。然查：

⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院108年度台上字第1295號判決要旨參照）。經查，證人蔡進福於偵查中證稱：伊等本來在屋內，隔幾分鐘就聽到林盈福太太的呼救聲，伊等再出去看，看到林盈福的太太擋住宋宜昆，不讓宋宜昆進到屋內，當時林信利就帶開山刀衝出來，伊沒有看宋宜昆有沒有打或拉扯林盈福的太太等語明確（見偵卷第187至188頁），核與證人顏曉君於偵查中所證述其因為保護小孩故拉住宋宜昆等情節相符（見偵卷第200頁）；參以證人顏曉君、蔡進福、洪名章均未提及或見到顏曉君於案發時有何受傷之情形，被告2人及其等辯護人亦未提出顏曉君有何受傷之診斷證明或照片等資料以實其說，且於案發當時被害人宋宜昆手上並無持任何武器，亦無攻擊顏曉君之行為等情，亦據證人洪名章、宋宜昆、蔡進福於偵查中證述屬實（見偵卷第121、153、187至188頁），縱如證人顏曉君所證述及被告林盈福提出之現場監視錄影光碟內容所示，被告2人砍殺被害人宋宜昆之前，顏曉君與被害人宋宜昆間有拉扯行為（見偵卷第200頁：本院卷第190至192頁勘驗筆錄），倘被告林信利確係擔心顏曉君受到傷害，則被告林信利上前將兩人拉開即可，何以持開山刀自屋內衝出攻擊被害人宋宜昆？是以，被告林信利自屋內持開山刀衝出揮砍被害人宋宜昆，顯然並非排除顏曉君受有侵害之情狀，且其所為係主動發出攻勢而非阻擋之情狀甚明，是其所辯係其基於正當防衛，而無殺害被害人宋宜昆之犯意云云，顯屬卸責之詞，要無可採。

⑵又被告林信利於原審審理時自承：本案持以攻擊被害人宋宜昆之開山刀為伊所有、於105或106年清明掃墓後置於被告林盈福住處內進入和室內之倉庫，伊自倉庫門旁的鞋櫃下方取出等語（見原審卷第320、322頁）；又當被害人宋宜昆與被告林信利第一次於屋外發生爭執扭打，經洪名章排解制止，並催促被害人宋宜昆快行離開，且將被告林信利推入屋內等情，亦經本院認定如前，則斯時原衝突已歇，然被告林信利竟再自屋內倉庫和室內鞋櫃下方取出已放置被告林盈福上開住處多年之開山刀衝出門外朝被害人宋宜昆攻擊，被告林盈福旋持似武士刀之長刃接續攻擊，足見當時因被害人宋宜昆登門挑釁，致被告2人情緒激憤難耐，遂進入屋內尋得刀械後再朝被害人宋宜昆攻擊等情甚明。復由被告2人係自屋內取出銳利、堅硬之刀械，連續在原地攻擊被害人宋宜昆僅約1、2分鐘，卻造成被害人宋宜昆如此嚴重之傷勢等情觀之，可見被告2人當時力道甚為猛烈，益徵其等殺意甚堅；再佐以上述醫院相關之救護紀錄、病歷及傷勢照片，均可知被害人宋宜昆當時傷口受創嚴重，命在旦夕，以被害人宋宜昆受揮砍位置、力道，實難認被告2人僅係基於傷害之犯意而為。縱使被告2人於前開行為後，在洪名章在場之情形下，任由被害人宋宜昆駕車離去，而被害人宋宜昆或因不願事端擴大或另有考量而拒絕洪名章提供救護之協助，然此均無礙於被告2人係基於殺人之犯意下手實施之認定。

⒋從而，被告2人持刀砍殺之際，即有使告訴人喪失生命之殺人故意至明，是被告2人空言否認有殺人故意云云，應屬卸責之詞，不足採信。

㈤綜上所述，被告2人上開所辯，顯均為事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人上開殺人未遂犯行均洵堪認定，應均予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告2人所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

㈡被告2人就上開殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應皆為共同正犯。

㈢依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告林信利前⒈於101、102年間因犯重利罪，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第879號判決判處有期徒刑5月確定，於103年12月29日易科罰金執行完畢；⒉於105年間因犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度訴字第19號判決判處有期徒刑6月確定；復於105年間因犯施用第二級毒品罪，經新北地院以105年度審簡字第2332號判決判處有期徒刑4月確定；又於105年間因犯施用第二級毒品罪，經新北地院以106年度簡字第1979號判決判處有期徒刑4月確定。上開3罪，經新北地院以107年度聲字第206號裁定應執行有期徒刑1年確定，於107年5月3日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案分別為重利罪、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及施用第二級毒品罪，與本案所犯殺人未遂罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰就被告所犯，不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，附此敘明。

㈣被告2人雖已著手殺人行為之實施，惟未造成被害人宋宜昆死亡之結果，故僅止於未遂階段，核屬未遂犯，衡酌其等犯罪情節，均依刑法第25條第2項之規定，各按既遂之刑度減輕其刑。

三、上訴駁回之理由：原審審理結果，認被告2人殺人未遂罪證明確，適用刑法刑法第28條、第271條第1項、第2項、第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告2人僅因對被害人宋宜昆前來尋釁，心有不甘，經轄區警官洪名章於現場調停排解後，竟仍無視洪名章在場，率爾持刀揮砍被害人宋宜昆，嚴重侵害被害人宋宜昆之生命、身體法益，足見其等目無法紀及漠視他人生命價值，兼衡被害人宋宜昆本件所受之傷勢程度非輕，且身體機能嚴重受有影響，且難以回復，暨被告2人素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、本案發生原因、犯罪時所受刺激，以及被告林信利僅坦承持刀傷害被害人宋宜昆，被告林盈福則自始否認犯行，並飾詞卸責，且未與被害人宋宜昆達成和解之犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑7年6月；並敘明被告2人犯案用之開山刀及似武士刀之長刃，並未扣案，且被告林信利陳明已將開山刀棄置不知去向等語，亦無證據證明現仍存在而尚未滅失，復非違禁物，為免將來執行困難，均不予宣告沒收等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。是被告2人猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌