臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳聖諺

選任辯護人

楊敏宏律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第484號，中華民國109年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20592號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳聖諺明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-merhylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepan）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）為同條項第4款所列之第四級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品以牟利之犯意，於民國108年7月16日下午5時7分許，以其所有之行動電話，插入門號0000000000號SIM卡，在名稱為「全台各地破格支援板」之通訊軟體WeChat聊天群組，以暱稱「WIN」張貼「桃園營」、「大小通吃（圖案）」等文字，暗指販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮與硝西泮成分果汁包之訊息，藉以吸引有施用愷他命、混合型毒品果汁包之需求者。適臺北市政府警察局大同分局警員葉文禮於同日下午5時10分許，執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂以暱稱「小小文」喬裝成購毒者與之聯繫，相約在楊梅火車站後站進行交易。雙方於同日晚間6時45分許在桃園市○○區○○路00號前會面後，談妥以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣愷他命1包、5,700元之價格販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮成分之果汁包10包後，陳聖諺即將愷他命、果汁包如數交付，警員葉文禮乃於陳聖諺向其收取購毒價款6,700元之際，向陳聖諺表明警察身分而當場查獲，致未能成功交易毒品而未遂，並扣得愷他命1包（驗前含袋毛重0.8450公克）、含有上開毒品成分之果汁包10包（驗前含袋毛重合計67.05公克）及行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號：0000000000號SIM卡1張）。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第61至62頁、第86至88頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告陳聖諺於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見108年度偵字第20592號偵查卷【下稱偵卷】第11至15頁、第74至75頁；原審卷第51至52頁、第109頁；本院卷第60頁、第89至90頁），核與證人林裕紘於警詢中就查獲過程所為之證述大致相符（見偵卷第18至19頁反面），並有警員葉文禮之職務報告書1份、扣案毒品果汁包暨愷他命照片2幀、通訊軟體WeChat對話紀錄截圖10幀暨語音通話譯文1份附卷可稽（見偵卷第7頁正反面、第45至46頁、第49至50頁、第51至53頁反面），暨毒品果汁包10包、愷他命1包及行動電話1支等物扣案可資佐證。又扣案之果汁包10包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝甲泮成分（驗前總淨重約55.15公克，取1.26公克鑑定用罄，驗餘總淨重53.89公克），有該局108年10月5日刑鑑字第1080072506號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第121頁），而扣案自被告處扣得之愷他命1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果呈愷他命陽性反應（驗前淨重0.6280公克，因鑑驗取用0.0003公克，驗餘總淨重0.6277公克），亦有該中心108年7月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（見偵卷第106頁），足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。

二、被告於警詢中供承：賣給警方的1小包愷他命是透過林裕紘拿到的，若賣成功的話，1,000元我可得200至300元等語（見偵卷第12頁反面至13頁）；於警詢及偵查中並均供承：果汁包10包是以5,000元之價格購入，1包原本說600元，警察說要買10包，我就算他5,700元等語（見偵卷第12頁、第13頁反面、第74頁反面），是被告主觀上具有從中賺取差價之營利意圖，亦堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕事由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第9條及第17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，經查：

㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」即將罰金刑之法定最高刑度分別自七百萬元及三百萬元提高至一千萬元及五百萬元，比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第3項、第4項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定。

㈡、本次修正於第9條增訂第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」被告販賣之毒品果汁包混合第三級、第四級毒品，依修正後之法律，加重其法定刑至二分之一，非有利於被告，自應適用被告行為時法，即不予爰用修正後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項之規定。

㈢、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，硝西泮則為同條例所列之第四級毒品，未經許可，均不得持有及販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為，均為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮，同時觸犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第三級毒品未遂罪處斷。

三、刑之加重、減輕事由部分

㈠、累犯加重部分：

⒈被告前因①公共危險案件，經原審法院以103年度壢交簡字第2323號判決判處有期徒刑2月確定；②詐欺、業務侵占等案件，經臺灣新北地方法院以105年度易字第101號判決各判處有期徒刑10月、8月確定；③竊盜等案件，經原審法院以105年度壢簡字第412號判決判處有期徒刑2月、4月，應執行有期徒刑5月確定；上開①、②案件嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第4652號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，並與上開③案件接續執行後，被告於106年7月26日假釋出監並付保護管束，嗣於107年2月27日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定之累犯要件。

⒉惟原審審酌被告上開前案紀錄與本案所犯之罪質並不相同，難認對刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認依累犯規定加重其最低本刑，有違罪刑相當原則，而不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。本院衡酌被告前案所犯或為公共危險案件，或為財產犯罪，與本案犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，尚難認被告具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，是原審此一不加重最低本刑之裁量權行使，尚無不當，爰不加重被告本案犯罪之最低本刑，然該罪法定最高本刑部分，依法仍應加重（司法院釋字第775號解釋意旨就累犯規定，僅認係不分情節，一律加重「最低本刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題，是關於累犯加重最高本刑部分仍屬必加重，此見刑法第67條規定自明，惟原審判決漏載加重最高本刑部分，因不影響其判決本旨，不構成撤銷理由，由本院予以補充即可）。

㈡、減輕事由部分：

⒈被告雖已著手於販賣第三級、第四級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊臺北市政府警察局大同分局因被告供出毒品來源，因而查獲上游吳柏賢，吳柏賢經臺灣桃園地方檢察署檢察官以涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌提起公訴後，由原審法院另以108年度訴字第1138號判決判處有期徒刑2年3月等節，有臺北市政府警察局大同分局109年6月20日北市警同分刑字第1093027666號函暨所附刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵字第28252號起訴書、臺灣桃園地方法院108年度訴字第1138號刑事判決各1份在卷可稽（見原審卷第65至70頁、第77至90頁），本院爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。

㈢、被告上開刑之加重（指累犯加重最高本刑部分）、減輕事由，應依刑法第70條、第71條之規定先加後遞減之。

㈣、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑度為7年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，是被告經依前揭未遂及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定遞減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度即為有期徒刑7月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且被告係為貪圖不法利益而為本案犯行，客觀上實亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，被告及辯護人以被告坦承犯行、犯後態度良好及本案所生危害相對輕微等情，請求再依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

肆、維持原判決之理由：

一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第三級、第四級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡及被告販賣金額非鉅，且犯後始終坦承犯行，而具悔意，復酌以其於原審審理時自述高中學歷之智識程度、目前職業為搬貨工、經濟小康之生活狀況及本件犯行尚屬未遂、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑1年，並諭知扣案如自被告處扣得之愷他命1包及含有第三級、第四級毒品成分之果汁包10包為違禁物，扣案0000000000門號之行動電話1支（含SIM卡1枚）為供被告犯本案販賣第三級、第四級毒品未遂罪所用之物，均應沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，業經本院論駁如前，為無理由。至上訴意旨認原審量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告本案販賣第三級、第四級毒品之數量及情節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，衡酌本案被告所犯之販賣第三級、第四級毒品罪依前揭未遂、偵審自白及供出毒品來源遞減其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑7月，原審僅量處被告有期徒刑1年，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告此部分之上訴意旨亦無理由。

三、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝志明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。