臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐明宏

選任辯護人

范晉魁律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第850號，中華民國109年9月25日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22298號）及移送併案審理（108年度偵字第28944號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐明宏明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣或轉讓，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯意，以其持有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而分別為下列行為：

（一）徐明宏基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表一編號1、2、5、7所示之時、地，以如附表一編號1、2、5、7所示之價格，販賣如附表一編號1、2、5、7所示數量之海洛因予鄭森峰（二次）、楊永吉、黃永枝等三人，共取得價金新臺幣（下同）17萬元。

（二）徐明宏基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號4、6所示之時、地，以如附表一編號4、6所示之價格，販賣如附表一編號4、6所示數量之甲基安非他命予楊永吉，共取得價金4萬6千元。

（三）徐明宏基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號3所示之時、地，以如附表一編號3所示之價格，同時販賣如附表一編號3所示數量之海洛因及甲基安非他命予鄭森峰，共取得價金4萬元。

（四）徐明宏基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一編號8、9所示之時、地，各無償轉讓如附表一編號8、9所示各約0.2公克之海洛因予廖志偉。嗣為警於另案查知上情後，經持臺灣桃園地方法院法官核發之搜索票，於108年8月4日在徐明宏位於桃園市○○區○○○路00巷00號住處搜索，並扣得如附表二編號1至5所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案檢察官、上訴人即被告徐明宏及其辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第82頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於上揭事實，業已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第22298號卷第13頁至第29頁、第129頁至第131頁，原審卷第140頁、第179頁至第180頁，本院卷第108頁），核與證人鄭森峰、楊永吉、黃永枝、廖志偉分別於警詢及偵訊證述各自與被告交易毒品之情節（見偵字第22298號卷第51頁至第59頁反面、第65頁至第73頁反面、第81頁至第85頁、第93頁至第99頁、第117頁至第121頁、第201頁至第203頁）大致相符，復有原審108年度聲搜字第744號搜索票、拘票、報告書、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、搜索扣押現場照片、門號0000000000號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵字第22298號卷第7頁、第9頁、第33頁至第41頁、第105頁、第133頁至第173頁），足徵被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致，且此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立。查，被告於偵訊及原審供承：販賣毒品的價金我都有收到，我就是賺吃的，販賣海洛因就取0.25或0.45公克自己施用，販賣甲基安非他命就取1或2公克自己施用，0.45克海洛因市價約2000元，安非他命2克市價2000元，0.25克海洛因市價約1000元，安非他命1克市價1000元等語（見偵字第22298號卷第19頁至第23頁反面，原審卷第179頁），足認被告係基於能從中獲得供己施用之毒品之意思而販賣海洛因、甲基安非他命，被告主觀上顯具有營利之意圖無誤。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後分別就同條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法就第1項規定提高罰金之法定刑上限，就第2項規定則提高有期徒刑及罰金之法定刑上限；另毒品危害防制條例第17條第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。

（二）核被告：

⑴就事實一（一）即如附表一編號1、2、5、7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共四罪）；

⑵就事實一（二）即如附表一編號4、6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共二罪）；

⑶就事實一（三）即如附表一編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

⑷就事實一（四）即如附表一編號8、9所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共二罪）。

（三）被告於上開各次販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因前之持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告就事實一（三）即附表一編號3所示同時販賣海洛因、甲基安非他命予鄭森峰之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

（五）被告上開販賣第一級毒品五次、販賣第二級毒品二次及轉讓第一級毒品二次之犯行，犯罪時間、地點均不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（六）被告就如附表一編號8、9所示轉讓海洛因予廖志偉之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，起訴書附表編號8、9亦係記載無償轉讓第一級毒品海洛因予廖志偉（見起訴書第5頁之附表）等情，惟起訴書犯罪事實欄誤載為「販賣第一級毒品海洛因與證人廖志偉」（見起訴書第1頁）以及就此部分之起訴法條誤引毒品危害防制條例第4條第1項規定（見起訴書第3頁），容有未恰；而原審蒞庭檢察官亦已就此部分當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，有原審準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第140頁），是此部分自無庸變更起訴法條，本院亦已告知被告及辯護人被告此部分所涉犯之罪名（見本院卷第79頁、第99頁），無礙被告及其辯護人訴訟上防禦權之行使，附此說明。

（七）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時均就本件販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行坦承無訛，業見前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

（八）再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。該條所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院106年度台上字第390號判決意旨參照）。被告雖曾於警詢、另案偵查時供出其係向綽號「半臉高」男子、劉天佑、鍾敏娟等人購買本案毒品等語，然經原審向檢方函詢上開事項，臺灣桃園地方檢察署於109年8月31日函覆原審略以：「本件並無因被告徐明宏之供述而查獲劉天佑與鍾敏娟等二人」，此有上開函文在卷足憑（見原審卷第183頁），且有桃園分局109年8月28日職務報告稱：本案經本分局聲請通訊監察綽號「半臉高」男子使用門號0000000000號獲准，於監察期間發現該門號均無相關通話通聯資料，研判該門號已無使用，迄今亦無獲致有關「半臉高」相關使用門號及情資可供追查等語可參（見原審卷第185頁），復經另案檢察官詢問證人吳家慶及依法至劉天佑、鍾敏娟住處及對車輛進行搜索，均查無被告所指於107年10月間向劉天佑、鍾敏娟二人購買海洛因半錢、甲基安非他命半兩共五次等情事，而認被告所為指述欠缺其他旁證，不能僅憑被告證言認定劉天佑、鍾敏娟有上開販賣毒品予被告而為本案毒品來源，以罪嫌不足對劉天佑、鍾敏娟為不起訴處分確定等節，有臺灣桃園地方檢察署109年9月21日函暨所附該署檢察官109年度偵字第15437號不起訴處分書、臺灣高等檢察署109年度上職議字第7326號駁回再議處分書在卷可考（見原審卷第221頁至第227頁），則縱劉天佑、鍾敏娟如辯護人所稱另有涉犯其他販賣毒品罪嫌遭起訴，仍無從認為該二人確為被告犯本案之毒品來源，參諸上揭說明，被告於本案並未因其供出毒品來源而查獲，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要難援此規定減輕或免除其刑，辯護人所辯尚不可採。

（九）按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣海洛因之對象僅有三人，且次數僅有五次，經營規模不大，對社會之危害性較低，倘逕就如附表一編號1、2、3、5、7所示之販賣海洛因犯行均論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑（即無期徒刑），即使依前開規定減刑，就本案情形已屬過苛，本院認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就其所犯販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

三、維持原判決之理由：原判決本於同上認定，以被告之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，若予以流通、擴散將對社會造成嚴重危害，仍販賣第一、二級毒品牟利，又無償轉讓予他人施用，所為除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，所為非是；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，暨審酌其販賣及轉讓毒品之價量多寡、人數及其於原審審理時陳述之犯罪動機、手段、目的，兼衡其自述高中畢業之智識程度、從事餐飲業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十年六月，復說明：⑴被告所為如附表一編號1至7所示各次販賣毒品犯行，實際獲得各如附表一編號1至7交易金額欄所得之價金，為其各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告係以其所有搭配門號為0000000000號之不詳廠牌行動電話一支（含門號SIM卡一枚），供其聯繫本案販賣及轉讓毒品所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第173頁），且有通訊監察譯文在卷可稽（見如偵字第22298號卷第135頁至第173頁），上開行動電話雖未扣案，然既為被告為本案犯行所用之物，復審酌該等行動電話如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是上開行動電話（含門號SIM卡一枚），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯各次罪刑項下，分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶扣案如附表二編號1至4所示之第一、二級毒品及吸食器、電子磅秤等物，係被告另因涉犯施用第一、二級毒品犯行所施用之毒品及所使用之物用，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第173頁），復無證據證明與被告本案販賣及轉讓毒品犯行有何關聯，且已經臺灣桃園地方法院於另案即被告施用第一、二級毒品案件（108年度訴字第975號）宣告沒收，是就此部分爰不予宣告沒收銷燬及沒收；⑷扣案如附表二編號5所示行動電話一支（門號0000000000），雖為被告所有，惟非屬違禁物品，且無證據證明係供本案犯罪使用、預備犯罪之用或犯罪所生之物，亦非屬犯罪所得，自無從宣告沒收。核其認事用法並無不當，各罪之量刑亦稱妥適。另衡諸數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定同此意旨）。查被告所犯販賣第一級毒品罪五罪，販賣第二級毒品罪二罪，轉讓第一級毒品罪二罪，均有同質性，審酌其犯罪手法雷同且時間接近，販賣、轉讓共九次之對象為四人，所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複之程度較高等一切情狀而為整體之非難評價後，原判決定其應執行刑為有期徒刑十年六月，亦無過重。被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定再酌減其刑，並再酌定較低之應執行刑，均無理由，業見前述，其上訴應予以駁回。

四、至於檢察官另以108年12月26日桃檢東闕108偵28944字第1089120954號函移送併案審理之犯罪事實（即108年度偵字第28944號併辦意旨書），因與檢察官起訴書所載之犯罪事實完全相同，本院自應併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林安紜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。